臺灣高等法院 花蓮分院110年度原上訴字第3號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　110年度原上訴字第3號

上訴人

即被告

曾順隆

選任辯護人

林士雄律師

上訴人

即被告配偶　馮俐文

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度原訴字第75號中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第5022號、109年度偵字第483號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾順隆前因殺人未遂案件，經本院以99年度重上更三字第42號判決判處有期徒刑5年2月，經最高法院以99年度台上字第7504號駁回上訴確定；另因施用第二級毒品案件，經原審以95年度花簡字第146號判決判處有期徒刑5月確定，再經原審以96年度聲減字第331號裁定減為有期徒刑2月又15日確定；嗣經本院以100年度聲字第21號裁定就上開應執行之有期徒刑5年2月、2月又15日等部分，合併定其應執行刑為有期徒刑5年4月確定。另因施用第二級毒品案件，經原審以98年度花簡字第486號判決判處有期徒刑6月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管理條例案件，經本院以99年度上訴字第16號判決判處有期徒刑3年8月確定，嗣經本院以100年度聲字第46號裁定就上開應執行之有期徒刑6月、3年8月等部分，合併定其應執行刑為有期徒刑4年1月確定，經接續執行後假釋出監，於民國107年1月29日期滿未經撤銷假釋執行完畢。

二、曾順隆明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於108年8月16日下午，謝勝隆前往花蓮縣○○鎮○○路000號旁曾順隆經營之長橋檳榔攤，因見曾順隆不在其內，遂託當時在檳榔攤內，與曾順隆相識之「林自強」以所持門號0000-000000號行動電話撥打曾順隆持用之門號0000-000000號行動電話，「林自強」於同日下午5時9分許與曾順隆取得聯絡，並將所持用之門號0000-000000號行動電話轉交謝勝隆，謝勝隆於通話時以雙方瞭解之暗語向曾順隆表示購買毒品，曾順隆即於與謝勝隆通話後未久，返回上開檳榔攤，販賣交付第一級毒品海洛因1包與謝勝隆，並向其收取新臺幣（下同）3,000元之價金。嗣經警對曾順隆所持用之上開行動電話執行通訊監察，於108年11月21日執行搜索，扣得其持用之上開門號之行動電話1支，而查獲上情。

三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人謝勝隆於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前開規定，為傳聞證據，且不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他得作為證據之例外規定，上訴人即被告曾順隆（下稱被告）及辯護人亦均否認上開證據之證據能力，依上說明，上開證人於警詢中之陳述，自均無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查本判決所引用證人謝勝隆偵查中之證述，為檢察官於偵查時，以證人之身分證述，經告以具結義務後，經證人同意作證並經具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是該證人於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情形，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。且此部分亦經被告及其辯護人同意具證據能力，自亦得為證據。

三、又本案認定事實所引用除上述外之本案卷證之文書證據、物證等，檢察官、被告及辯護人並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，亦認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告曾順隆固坦承有於108年8月16日下午5時9分許，持用門號0000-000000號行動電話，與證人謝勝隆聯絡如通訊監察譯文內容之通話內容，並在通話後在花蓮縣○○鎮○○路000號被告所經營之檳榔攤與證人謝勝隆見面，對話中謝勝隆對其稱「要處理啊」係欲向其調取毒品，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：謝勝隆雖於電話中向伊要求毒品，然伊並未從事代人調取毒品之事，故予拒絕，伊會叫謝勝隆在店裡等伊，是要回去打他，伊一回去後就和謝勝隆拉扯，並跟謝勝隆說，又和你不熟，打電話來亂講什麼，並推開謝勝隆，謝勝隆就走了，且從下一通通訊譯文，亦可知其與證人謝勝隆不熟等語。

二、然查：

㈠證人謝勝隆於偵查中證述：108年8月16日下午前往被告所經營位在花蓮縣鳳林鎮長橋里之檳榔攤找被告，被告不在，當時在場之「林自強」詢問伊要找何人、何事，伊答稱要向被告拿取物品，「林自強」即以所持用之電話撥打被告電話聯絡之，俟被告接聽後，便由伊接過電話與被告通話，伊怕被告不知伊係誰，於電話中自稱為益文的弟弟，益文為前曾與被告一同種植西瓜之人，之後伊向被告稱「要處理啊」、「要跟你捧場」，係唯恐通話之內容受監聽，被告要伊在店內等候，過約1小時後，被告返回檳榔攤，詢問伊要若干數量，伊表示要以3,000元購買海洛因，被告隨即交付海洛因1包予伊等語明確（見他字卷第236頁）。而被告經通訊監察後，確實與有證人謝勝隆有如下之對話：（A為被告、B為謝勝隆）108年8月16日下午5時9分許B ：喂，順隆喔A ：嘿B ：人家找來店裡要找你那個A ：找我怎樣？B ：還有幹嘛！A ：甚麼？B ：小龍（音譯）啦A ：哪一個小龍（以上B 為「林自強」，以下則為謝勝隆）B ：喂（換另一在場人接聽）A ：怎樣？B ：嘿，阿兄A ：嘿B ：我益文（音譯） 小弟A ：嘿，要怎樣？B ：嘿阿A ：要怎樣？B ：喂？A ：喂，要怎樣啊？B ：要處理啊（被告、謝勝隆均稱此係欲購買毒品之意）A ：沒有啦，我就沒有在處理那個！要處理什麼啦？電話中不要亂講話啦B ：沒有啦！喂！A ：嗯，怎樣？B ：阿兄，你甚麼時候會回來啊？A ：現在啊B ：喂A ：喂B ：嘿A ：嘿B ：聲音聽不清楚A ：要怎樣啦B ：要跟你捧場啊A ：店裡等我B ：啊？A ：在店裡等我啦！B ：什麼？A ：我說在店裡等我啦B ：店裡等你喔？喂？A ：怎樣啦？B ：店裡等你喔？A ：對啦B ：好好其中「要處理」、「要跟你捧場」、「在店裡等我」等對話，與證人謝勝隆所述於108年8月16日因慮及電話可能為警執行通訊監察，遂於與被告之對話中使用暗語代替欲向被告購買毒品之意，以及雙方交易毒品之地點係在被告經營之檳榔攤，互核相符合。再者，謝勝隆稱因怕被監聽而以要處理之暗語代為表示要購買毒品，而被告一經證人謝勝隆告以：「要處理啊」一語，被告旋即回復「沒有啦，我就沒有在處理那個！要處理什麼啦？電話中不要亂講話啦」，則由其陳述觀之，不僅立即知悉謝勝隆所稱「處理」之意為何，且馬上表示勿在電話中亂講等語，已與一般不熟識之人對話有別，再佐以被告亦坦承知悉謝勝隆如此表示係要找其調取毒品，與從事毒品交易者為規避查緝，而對於毒品、購毒價金等交易細節，多以暗語代替之常情相符，被告辯稱其與謝勝隆不熟，不可能販賣毒品予謝勝隆等語，已難憑信。況謝勝隆嗣後仍與被告有電話往來，有通訊監察譯文在卷可參，設若108年8月16日向被告調取海洛因無果，且被告因其來電要求調取毒品而於返回店內後，欲毆打謝勝隆，雙方並發生拉扯，謝勝隆嗣後是否會再與被告聯絡，已非無疑。又被告於108年11月21日為警拘提時，當場扣得海洛因，有扣押物品清單及鑑定報告在卷可稽，亦堪認被告確有毒品來源、管道，益徵謝勝隆上揭證述並非憑空捏虛。

㈡證人謝勝𨺓於原審法院審理時，固先證稱：上揭通話內容，僅係要告知被告要去他的卡拉OK店裡捧場、唱歌、喝酒而已，沒有其他事情等語，否認有向被告購買毒品。然經檢察官提示其偵查中筆錄並質之何以偵查中稱向被告買毒品後，則改稱：「那天我在那邊等他，其實我根本沒有跟他拿毒品」等語，迨檢察官追問：「（偵訊時為何你回答檢察官說你有跟曾順隆拿1包海洛因？）因為我在刑事組的時候，刑事組的恐嚇我說等一下會被收押。」、「（誰恐嚇你會被收押？）刑事組的說，我不照刑事組偵辦做筆錄的人這樣講的話，我可能會被收押。」、「（你的意思是警察有違法，要叫你按照他們說的方式那樣做筆錄？）沒有，他們只是暗示我。」、「（如何暗示你，警察是跟你說叫你等一下去檢察官那裡時，就說108年8月16日下午5時，你去曾順隆的店裡跟他拿1包海洛因，你拿3000元跟他買，警察是這樣跟你說的嗎？）不是。」、「（警察如何跟你說？）警察說監聽譯文有錄到我跟曾順隆通話，警察說我說捧場就是跟曾順隆買毒品，警察說第一次看過證人被拘提，還說不照實講就會被拘提，我怕被收押才會這樣說。」、「（3000元是警察叫你說3000元的嗎？）不是，是我說的。」、「（為何你會說3000元？）不想回答。」、「（你到檢察官那邊後，檢察官有像警察那樣暗示你要你怎麼講嗎？）沒有。」、「（檢察官有要求你要怎樣做筆錄嗎？）沒有。」、「（剛才提示給你看的偵訊筆錄，當時你是出於自由意志所為之陳述嗎？）對。」；復於檢察官再次提示通訊監察譯文詰以：「要處理啊」、「沒有啦，我就沒有在處理那個，要處理什麼啦？電話中不要亂講話」究竟何意時，則均沈默不語，檢察官再追問後，始證稱，「要處理」就是要購買毒品，「電話中不要亂講」就是怕被監聽等語。由上揭詰問內容可知，證人謝勝隆除就上揭通話內容意義為何，證述已先後有所不一外，並就有無向被告購買毒品翻異前詞，甚至指控警詢時有遭警員暗示指證被告，然就何以陳述購買毒品金額為3,000元、會在檢察官偵查中仍為不實之指訴，則均無從自圓其說。況若謝勝隆僅係前往並告知被告要去他的卡拉OK店裡捧場、唱歌、喝酒，則在店內已有人之情形下及與被告並不熟識之情形下，又撥打電話告知被告，亦與常情不合。顯見證人謝勝隆上開於原審審理時之證述，僅欲憑為警暗示指證被告一語迥護被告而為附和，自無由憑採。

㈢被告雖以前詞置辯，然證人謝勝隆於原審時亦證稱：「（曾順隆回來後，你有與他發生什麼事嗎？）沒有。」、「（你與曾順隆通電話時，他說要回到店裡，他回到店裡後，曾順隆對你的態度如何？）口氣不好。」、「（那天曾順隆有無因為這樣下逐客令讓你離開他的店）沒有。」、「（是否因為你說要在他店裡消費，所以沒有趕你走？）對。」等語（見原審卷第222頁、第223頁），亦與被告所辯要回去打他，伊一回去後就和謝勝隆拉扯，並跟謝勝隆說，又和你不熟，打電話來亂講什麼，並推開謝勝隆，謝勝隆就走了等語，並不相符，堪認被告上揭辯解，無非卸責之詞不足採信。

㈣綜上所述，被告前揭辯詞難認可取，無非飾卸之詞，而其於上揭時、地確有販賣第一級毒品予謝勝隆之犯行，有通訊監察譯文在卷可稽，足以補強謝勝隆於偵查中所為之指證，本案事證明確，自應依法論科。至辯護人聲請對被告及證人謝勝隆為測謊，核無必要，應予駁回。

三、本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定已修正施行，修正前同條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，修正後之法定刑則提高為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。是核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品犯行前，持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之前科即執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其中有關係毒品之犯行，且均為故意犯罪，入監執行之時間亦非短期，執行完畢之時間至本案犯罪時間，不過1年餘，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，爰參司法院大法官釋字第775號解釋意旨，除就販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑之罪，然被告僅販賣1次、金額僅3,000元，與一般大宗運輸或販賣者究仍有不同，本院認對被告處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上情狀尚堪認足以憫恕，而有法重情輕之情形，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品罪部分減輕其刑，以使罪刑相當，符合比例原則，並除就販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，先加後減之。原審予以論罪科刑，固非無見，惟就被告於108年8月16日販賣第一級毒品海洛因予謝勝隆部分，未依刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽，上訴否認此部分犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾應施用毒品案件入監執行，當知毒品戒除不易，且對人體健康及國家勞動力之傷害甚鉅，竟無視販賣毒品對社會秩序之危害，仍然為之，其所為擴大毒品流通範圍，致檢警機關須耗費龐大人力資源追訴犯罪，復考量被告販賣毒品之對象、數量及獲利金額，兼衡其國中畢業、目前已婚，有一名子女1歲4月，與其妻共同扶養，無其他需扶養之人，業商，每月收入約11萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供本案販賣第一級毒品犯罪所用之物，有上開通訊監察譯文可參，爰依毒品條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。又被告因販賣第一級毒品犯行取得價金3,000元，雖未扣案，然此為被告販賣毒品所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案海洛因1包為被告施用後所餘，與本案無涉，且非本案起訴範圍，業經檢察官以論告書說明在案，爰不宣告沒收銷燬。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：曾順隆明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，竟持用0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，於108年10月10日下午1時許，在上開長橋檳榔攤，容讓謝勝隆賒帳，而將第一級毒品海洛因1包，以1000元之價格，販出予謝隆盛得手，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號裁判參照）。次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應亦同。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號裁判意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非以：證人謝勝隆於警詢、偵查中所之證述、通訊監察譯文等證據為其主要論據。訊據被告堅詞否認有於上開販賣第一級毒品海洛因予謝勝隆之犯行，辯稱：該次通話係伊向謝勝隆催討之前108年9月底、10月初左右至伊店內消費之欠款，電話後2天，謝勝隆就到店裡還錢，由伊員工收受等語。經查：證人謝勝隆於原審審理證稱：108年10月10日那通電話是要還被告消費的欠款，核與其於偵查中所證：伊是在10月8日4、5時許，去被告鳳林鎮長橋里的檳榔攤向被告買1包1,000元的海洛因，用賒帳的購買，所以被告才會在10月10日下午1時3分給伊，跟伊要這1,000元等語（見他字卷第236頁），已有不同。而依被告與謝勝隆間108年10月10日下午1時3分許之監聽譯文則為：（A為被告、B為謝勝隆） B ：喂A ：喂，你在哪？B ：我在鳳林啊A ：鳳林哪裡？B ：中美路啊A ：幹什麼？B ：沒有啊，剛下班A ：剛下班？B ：我要明天才有辦法拿錢給你喔A ：啊？B ：明天才有辦法拿錢給你A ：今天沒辦法？B ：今天沒辦法A ：湊一下啦B ：啊？A ：湊一下啦B ：好啊A ：嘿嘿B ：喔A ：我昨天才從外縣市回來B ：我有傳LINE給你，你都沒有收到A ：誰？我打給你，你都沒有接B ：我在外面做事情就沒有網路A ：對啊B ：好而謝勝隆確曾至被告所經營之檳榔攤消費，則為被告於警詢時陳述在卷（見鳳林分局0000000000號卷第29頁、聲羈卷第20頁），證人沈世韓亦原審時到庭證稱：伊是被告員工，108年8月16日的情形伊並不清楚，那天伊不在，伊曾在10月初時遇到謝勝隆到店裡消費賒帳，後來謝勝隆有來還帳，是伊收的，消費至還錢約隔11至12日，大概一星期以上等語（見原審卷第230頁至第231頁、第234頁）。而由上揭譯文內容，僅為被告向謝勝隆索討金錢，並無其他關於毒品販賣之內容或暗語，而證人謝勝隆復確曾至被告所經營之檳榔攤消費，則上揭通話內容，是否確為被告向謝勝隆催討販賣毒品金錢，已非無疑，無足為證人謝勝隆證述確具有相當程度真實性之證據，本罪疑唯輕之法則，自難為證人謝勝隆向被告購買毒品證述之補強，而為被告不利之認定。

肆、綜上所述，本案被告就公訴意旨於108年10月10日販賣毒品予謝勝隆部分，除證人謝勝隆先後不一之指訴外，亦無其他補強證據足以補強被告確有販賣第一級毒品海洛因予謝勝隆之犯行，原審就此部分遽為被告販賣第一級毒品有罪之諭知，顯有違誤，被告否認此部分犯罪提起上訴，指摘原判決不當，尚有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知此部分被告無罪之判決，以資適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張宏節