臺灣高等法院 花蓮分院98年度上易字第50號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　98年度上易字第50號

上　訴　人即

附帶被上訴人　丙○○

　　　　　　　育達文教事業股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

林春榮律師

上二人共同訴訟代理人

吳美津律師

上二人共同訴訟代理人

被 上 訴人即

上二人共同訴訟代理人

附 帶 上訴人 乙○○即私立文新文理短期補習班

上二人共同訴訟代理人

李殷財律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月31日臺灣花蓮地方法院98年度訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人起訴主張：

一、上訴人即附帶被上訴人丙○○受僱於上訴人即附帶被上訴人育達文教事業股份有限公司（以下簡稱育達公司）擔任花蓮班班主任，因育達公司與被上訴人為同業競爭關係，丙○○先於民國95年8月中旬某日，要求學員劉威志撰寫考上國立臺北科技大學感言並攻擊被上訴人稱：「國文講義歷年不變、題目老舊，不合統測趨勢；數學則只是教基礎題型，中高難度都沒有上到…電子專二的師資能力明顯不足」等語，並於同年8月底某日，將上開誹謗被上訴人名譽之感言印製為育達補習班之招生廣告，大量寄發給花蓮地區之高職生作為招生之用，致被上訴人之商譽嚴重受損及招生嚴重受挫，爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第195條第1項之規定，請求上訴人賠償被上訴人財產上損害新台幣（下同）350萬元、非財產上損害150萬元，並依民法第195條第1項後段、第213條第1項、第3項之規定，請求上訴人應在中國時報、更生日報、蘋果日報等報刊登道歉啟事，回復被上訴人名譽。並聲明：1.上訴人應連帶給付被上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。2.上訴人應連續3日在中國時報全國版雙版頭版、更生日報頭版、蘋果日報全國版雙版頭版等報刊登4分之1版面內容（如附件1，見原審卷第43頁）之道歉啟事。3.訴訟費用由上訴人連帶負擔。4.願供擔保請准宣告假執行。（原審判命上訴人應連帶給付被上訴人60萬元，並應連帶於更生日報頭版，以其新聞內文使用之字體刊登道歉啟事一日；就連帶給付部分並准供擔保為假執行或免為假執行，被上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁回）。

二、被上訴人就原審判決第2項命上訴人登報部分，提起附帶上訴，其餘敗訴部分則未上訴。其主張除與原審判決相同者予引用外，另補充如下：

㈠被上訴人並無當事人能力欠缺之問題：私立文新文理短期補習班（以下簡稱文新補習班）係乙○○獨資經營，有扣繳單位設立（變更）登記申請書（見原審卷第230頁）及財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局98年4月29日函一件（見原審卷第139頁）可憑。而獨資商號雖無當事人能力，但依最高法院的判例及判決均認為獨資商號既然以法定代理人的名義為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，只需改列，即不生當事人能力欠缺的問題，甚至最高法院97年度台抗字第667號民事判決更認為法院可直接改列其名，藉資糾正即可，另有最高法院44年台上字第271號判例、43年台上字第601號判例可資參照。

㈡被上訴人於原審起訴狀訴之聲明已請求刊登道歉啟事，被上訴人嗣後將訴之聲明具體載明，並非訴之擴張：關於回復名譽及刊登道歉啟事，訴訟標的均為民法第195條第1項、第213條的回復原狀請求權，經原審於98年4月7日闡明後，被上訴人將刊登的版面、時間及內容，予以特定，在相同的請求權基礎下，訴訟標的仍為相同的回復原狀請求權，當無訴之擴張問題，且上訴人的共同訴訟代理人亦當庭親自見聞此事，嗣後再主張有訴之擴張，恐有違誠信原則。

㈢育達補習班與丙○○確係捏造不實內容之文宣來打擊被上訴人，藉此達到招生目的，根本不是善意評論：

1.丙○○係主動慫恿劉威志寫下不實的感言來作為招生廣告之用，顯然是真正惡意：雖劉威志在刑事審理中說：「我只是寫給育達的學弟妹看，不知道會拿來當著招生廣告」、丙○○則辯稱：「我是相信劉威志所寫的內容，所以沒有誹謗的犯意」云云，惟查，劉威志在案發後的錄音譯文（見原審卷第260-266頁）提到：「沒有，那裡面都是他們叫我寫的，按照他們的意思寫的。」、「（問：那你知道寫了以後，要負擔什麼責任？）我以為要告也是告育達而已啊！」、「我就按照他們的意思寫就這樣子！」、「（問：你是按照他們的意思，你知道他們要做廣告打擊文新？）對，我知道。可是他們的意思要寫，我沒辦法啊！」、「（問：...什麼叫國文歷屆沒有改？）那是照他們的意思。」、「（問：裡面的誰，裡面的誰叫你寫的？）他們的班主任。...是花蓮班的班主任。...就丙○○。」；另依劉威志所寫的感言（見原審卷第267頁），第一段先攻擊被上訴人的國文講義、數學題型及電子科師資；第二段最後還寫「總之選擇育達，好處多多，不跟你講，你絕對不知，趕快加入育達吧！」，上開感言證明劉威志也知道該篇感言不是用來給育達的學弟妹看的，而是用來招收不是育達的學生，益證劉威志與丙○○間有誹謗的共同犯意聯絡及行為分擔。而丙○○是主動慫恿劉威志寫下系爭感言作為招生廣告用，而不是無意間拿到感言後，才被動拿來作為招生廣告，自上開譯文可知，丙○○係主導者，其與劉威志為該誹謗文宣之製造者，是劉威志應丙○○要求而造假寫的，當具有真正惡意。依司法院66年例變字第1號會議及最高法院67年台上字第1737號民事判例，不論上訴人育達公司故意或過失透過丙○○與劉威志散布不實文宣，均可構成共同侵權行為。

2.育達補習班與丙○○所製作的招生廣告內容完全不實：被上訴人93、94及95學年度之國文科講義，其中93學年度共有12課，94學年度增加至26課，形式上即有不同，而95 學年度更增加至28課，此有被上訴人國文科講義及劉威志提出個人所使用之講義原本附於刑事卷可稽。顯見系爭感言「文新補習班之國文科講義歷年不變，題目老舊，不合統測趨勢」等語，自形式上觀之即與事實不符。又被上訴人之數學講義，每一單元均有多項主題，每一主題項下，均有不同之範例題型及隨堂練習，且單元結束後之實力演練，除基本型外，亦有綜合型等情，亦有被上訴人數學科講義及劉威志提出之講義原本於刑事卷可參。自形式上觀之，系爭感言「數學則是只教基礎題型，中高難度都沒有上到」等語，難謂與卷附講義內容相符。另被上訴人電子科（專業科目二）之2位老師，分別為交通大學資訊工程研究所碩士及東華大學資訊工程研究所博士一節，有學位證書影本2份附於刑事卷可查，可見被上訴人之2位師資，均畢業於電子相關科系，亦均具有一定教學經驗，亦有被上訴人所提之師資能力證明1份，附於刑事卷可稽，是系爭感言「電子專二的師資能力明顯不足」等語，顯與事實不符。

㈣育達補習班為上訴人育達公司在花蓮地區之分班，而丙○○確係育達補習班之受僱人，上訴人育達公司與丙○○自應依民法第188條第1項前段規定連帶負損害賠償責任：

1.上訴人主張育達補習班與上訴人育達公司係不同主體，係新攻擊防禦方法的提出：上訴人遲至二審始提出此攻擊方法，原審判決亦認定上訴人育達公司是丙○○之僱用人，為兩造所不爭執等語，則上訴人顯已違反民事訴訟法第447條第1項之規定。

2.花蓮育達補習班係上訴人育達公司所設立之分班：

⑴依上訴人育達公司之網頁資料（見本院卷第77頁）可知，花蓮育達補習班係上訴人育達公司之分班。況依經驗法則，若花蓮育達補習班、丙○○與上訴人育達公司沒有關係，上訴人育達公司接到起訴狀時，應該會馬上表示：「有人冒用育達名義在花蓮開設補習班。」怎麼可能請同一律師為一審之攻防，於一審判決敗訴後，上訴人方才驚覺：「花蓮的育達補習班與上訴人育達公司沒有關係。」，是上訴人育達公司所辯，顯有違常情。

⑵上訴人育達公司不只在網頁及文宣廣告上均宣稱花蓮育達補習班為其花蓮分班，而且在全省均採同一企業標誌，對外廣告亦均採綠底白字表明為「育達文教事業集團」，此有上訴人育達公司照片及花蓮班照片二張（見本院卷第107頁）為證，足證花蓮分班確為上訴人育達公司在花蓮地區所設立之分班。

⑶上訴人雖答辯：「育達補習班只是與花蓮育達補習班抽象的策略性聯盟，合作方法只是：⑴師資配合調度、⑵教材統一製作、⑶全國性文宣統籌製作（但不及於在地廣告）」云云。然而，法律關係無法用「抽象的策略性盟」的模糊字眼，即可規避法律責任。而且不論是家族企業也好，加盟也好，或是「抽象性策略聯盟」也好，難道掛著「育達」的名義，在外面為侵權行為時，上訴人育達公司豈無責任？

3.學者王澤鑑所述：「...就公平正義言，僱用人利用他人擴大其活動範圍，理應承擔受僱人侵害他人權利所生損害賠償，始足保護被害人（損益兼歸原則）。又從經濟分析的觀點言，僱用人得以較少的成本預防損害的發生，並透過價格機能或保險分散損害，較具資源配置的效率...」，大法官黃茂榮、學者林更盛先生亦同此看法。

4.實務上亦採相同標準，有從寬認定受僱人執行職務的範圍，以擴大被害人求償機會的傾向：

⑴最高法院42年度台上字第1224號判例認：「...即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」，如依「客觀說」，上訴人丙○○是上訴人育達補習班花蓮分班的班主任，使用育達補習班的名義，並且以誹謗的文宣抹黑被上訴人文新補習班，藉此來替育達補習班的花蓮分班招攬生意，從客觀上以觀，足認與其執行職務有關。

⑵最高法院77年度台上字第665號判決亦認：「...蓋該靠行之車輛，無論係由出資人自行駕駛，或招用他人合作駕駛，或出租，在通常情形，均為該交通公司所能預見，苟該駕駛人係有權駕駛，在客觀上似應認其係為該交通公司服勞務，而應使該交通公司負僱用人之責任，方足以保護交易之安全。」

㈤上訴人應連帶為非財產上的損害賠償：上訴人共同侵害文新補習班之名譽，自係侵害文新補習班負責人名譽（參見臺灣高等法院臺南分院91年度訴字第41號、臺灣臺中地方法院92年度訴字第2616號及臺灣高等法院臺中分院97年度訴字第1號等民事判決），而被上訴人乙○○10多年來兢兢業業於花蓮經營補教業，而且在花蓮地區歷年來的招生人數均遠高於花蓮育達補習班，被上訴人多年辛苦累積之聲譽，竟因上訴人之故意誹謗而毀於一旦，造成文新補習班商譽嚴重受損，招生因而受挫，使被上訴人乙○○精神上受有莫大痛苦。

㈥並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、另被上訴人提起附帶上訴部分，除與原審相同者予以引用外，並補充：原審判決未載明刊登之版面篇幅，且字體僅使用新聞內文之字體，其字體為9號字體，字體極小，根本看不清楚。且原判決僅命刊登一日，實無法達到回復名譽之效果，爰提起附帶上訴，並聲明：㈠上訴人應連帶於更生日報頭版，以24號字體刊登四分之一版面（即長26.28公分乘以寬17.54公分）如附件1（內容詳見本院卷第93頁）之道歉啟事一日。㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔。

貳、上訴人則辯以：

一、被上訴人以文新補習班由乙○○獨資經營而提起本件訴訟，顯無請求權而無理由：依花蓮縣政府98年5月6日府教社字第0980072298號函（見原審卷第221-222頁）附「私立文新文理短期補習班」基本資料之記載，該補習班設立人兼代表人為乙○○，另有兼班主任之共同設立人鍾英華；該函說明二更載明「95、96年度該班無申請變更事項」，故該補習班為乙○○、鍾英華二人合夥經營，而非乙○○獨資設立，亦屬明確。乙○○既非該補習班之獨資經營者，顯無單獨請求權，更不得僅為自己之利益而請求，是被上訴人在原審所為請求，顯無理由。

二、被上訴人於原審附帶民事訴訟起訴狀記載訴之聲明為：「上訴人應在中國時報、更生日報、蘋果日報等報刊登道歉啟事」，於98年3月30日於原審擴張為「上訴人應連續3日在中國時報全國版雙版頭版、更生日報頭版、蘋果日報全國版雙版頭版等報刊登4分之1版面內容之道歉啟事」，原審判決認定被上訴人新的訴之聲明，僅將聲明予以具體載明，僅屬於更正訴之聲明，尚非屬於訴之擴張。惟查：

㈠依據蘋果日報廣告價目表（見本院卷第48頁）所示，全國版雙頭版刊登4分之1版面，連續3日刊登，須耗費300萬元至450萬元不等，較之被上訴人起訴時所主張刊登基本單位1版面，僅要價18萬元，顯然係訴之擴張；依據中國時報廣告價目表（見本院卷第49頁）所示，連續3日刊登全國版雙頭版4分之1版面，須耗費150萬元，較之被上訴人起訴時所主張刊登基本1單位版面，僅要價4萬元，顯然係訴之擴張；另依據更生日報廣告價目表（見本院卷第50頁）所示，連續3日刊登頭版4分之1版面，須耗費100萬元，較之被上訴人起訴時所主張刊登該報基本1單位版面，僅要價2,405元，顯然係訴之擴張。

㈡關於被上訴人就應受判決事項之聲明為擴張，應補繳裁判費，否則，應以起訴不合法為由，駁回其訴。按如原告於移送民事庭後，為訴之變更、追加或擴張應受判決事項之聲明，超過移送前所請求之範圍者，就超過移送前所請求之範圍部分，仍有繳納裁判費之義務（最高法院76年台上字第781號判例意旨可資參照）。查本件經原審法院刑事庭裁定移送民事庭後，被上訴人方為訴之聲明擴張，即應就超過移送前之範圍者，負繳納裁判費之義務。

三、上訴人無庸負賠償責任：

㈠丙○○具有相當理由確信劉威志之感言內容為真：劉威志提出之感言全文，確係依其個人所見資料所生之認知，非憑空捏造，全係以被上訴人所供講義為主，說明二間補習班之差異，內容雖提及被上訴人，然其感言所憑之資訊來源，並非全無根據，其發表目的亦為促使學弟妹們謹慎選擇，具正當理由及符合公益之原因，即難認丙○○有何故意散布不實言論之惡意，亦即劉威志之感言非出於「實質惡意」。況縱其所言未必全部確符真實，苟其言論非出於明知不實之惡意，自無課予其內容須完全符合真實之義務。從而，上訴人雖不能證明言論內容為真實，依劉威志所提出親身感言及被上訴人歷年講義，足可認定上訴人應有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。

㈡劉威志在被上訴人處補習3年（92年至94年），92年、93年並未付費補習國文，但均向他人借閱被上訴人該年度的國文課本，孰料，94年劉威志自費上被上訴人開設之國文課，竟發現被上訴人當年度最新出版之國文教材，與2、3年前之教材相同，僅頁數些微變動，連測驗題都相同，甚至教育部已明文公告國文考試廢除文言文，要大幅增加白話文之比例，然被上訴人當年度最新出版之國文教材卻未因此更動，因此，伊於系爭感言內向學弟妹說明文新補習班教材內容為何及其自身看法，其目的藉己身親身經歷來提醒學弟妹們留意自身權益，是劉威志個人依親身所見所聞之認知，其個人參加文新、育達補習班後，所生個人意見，並非對被上訴人名譽有何指摘、傳述或毀損。

㈢丙○○所製之宣傳單內容，論及被上訴人之師資、講義內容，係對於可受公評之事而為適當之評論：

1.刑法第311條所謂「可受公評之事」，係指與公眾利益有密切關係之公共事務而言。故行為人所製作有關可受公評之事之文宣內容或公開發表意見，縱嫌聳動或誇張，然其目的不外係在喚起一般民眾注意，藉此增加一般民眾對於公共事務之瞭解程度。因此，表意人就該等事務，對於具體事實有合理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，提出主觀之評論意見，且非以損害他人名譽為唯一目的者，不問其評論之事實是否真實，即可推定表意人係出於善意。

2.又所謂「言論」，學理上可分為「陳述事實」與「發表意見」。「事實陳述」始有證明真實與否之問題；「意見表達」則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否。我國刑法第310條誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。是就可受公評之事項，縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法保障。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即刑法第311條第3款所定以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論為誹謗罪之阻卻違法事由，賦予絕對保障。經查：被上訴人文新補習班屬公開營業法人，其教學內容係藉由公開之講義公諸於世，而講義內容與不特定學生受教權等公共利益有關，係可受公評之事，以講義內容評論補習班教學成果，自有其根據。則丙○○依據劉威志比較文新補習班講義及親自在該補習班上課之經驗，就考試題型比較嗣後在花蓮育達補習班親身上課經驗成果之差異，得出被上訴人講義內容較花蓮育達補習班為差之結論，並相信其為真實而加以評論、撰寫為廣告宣傳單文字，顯無何誹謗之故意。

3.況查被上訴人94年之國文講義與91年者大部分相同；再依被上訴人數學講義與育達補習班講義對照可發現：被上訴人數學講義中，於特殊行列式、複數、向量內積及運用、特殊雙曲線、極限、導數之運用、定積分、積分公式等數學原理介紹很少；拋物線一般式、和差化積、積化和差、隱函數積分之弧長等基礎數學，完全無提及，故劉威志所寫感言，確實有據。又老師之學歷為何，並非即為品質之保證，故學歷高者，有時會因其表達能力之欠佳或不用心教學，致學生完全未蒙老師高學歷之利益；就學生而言，該老師之能力確實明顯不足，依最高法院93年度台上字第1979號判決意旨，製作文宣之丙○○自無庸負侵權行為責任，育達補習班更無與丙○○連帶負責之問題。

四、上訴人育達公司非上訴人丙○○之僱用人：

㈠被上訴人在原審起訴狀係主張丙○○為育達教育事業集團花蓮班之班主任，而非主張丙○○為上訴人育達公司之班主任（見起訴狀第2頁）。另依卷附扣繳憑單之記載，丙○○自95年1月起至12月止之薪資所得為288,000元，扣繳單位為育達補習班，地址在花蓮市○○○路167號6樓，扣繳義務人為江月琴（見本院卷第42頁），此與丙○○在95年度綜合所得稅各類所得資料清單之記載相符（見本院卷第43頁），故丙○○於95年間之僱用人為設在花蓮市○○○路167號6樓之育達補習班，已屬至明。

㈡另依立案證書（見本院卷第44、45頁）之記載，位在花蓮市○○○路167號6樓之「私立育達文理短期補習班」，其設立人為江月琴；位在台中市○○路○段219號1至3樓之「育達文教事業股份有限公司附設台中市私立育達文理短期補習班」，其設立人為上訴人育達公司，公司負責人為甲○○○，營業項目14雖包括短期補習班業，惟特別載明「（補習班地址：台中市○○路○段219號1、2、3樓）」，亦有營利事業登記證（見本院卷第45頁）在卷可稽。依各該事證，上訴人育達公司與位在花蓮市○○○路167號6樓之「私立育達文理短期補習班」確屬不同之權利義務主體，不得僅因二者之名稱均有「育達」，即認屬同一權利義務主體。

㈢依被上訴人卷附照片所示（見本院卷第107頁），府教社字第055591號核准立案之「私立育達文理短期補習班」固屬「育達教育事業集團」之一，惟該廣告招牌完全未出現「育達文教事業股份有限公司」（即上訴人育達公司）之字樣，自不得先將上訴人育達公司與育達教育事業集團予以混淆，再據以認府教社字第055591號核准立案之「私立育達文理短期補習班」屬於上訴人育達公司之成員。又被上訴人主張上訴人育達公司在網頁及文宣廣告上均宣稱「花蓮育達補習班為其花蓮分班」，上訴人育達公司否認之，且被上訴人在所舉汽車靠行之相關案例，均以大貨車登記在車行名下，該大貨車並漆上車行之名稱為前提。反觀府教社字第055591號核准立案之育達補習班，其設立人係江月琴，而非上訴人育達公司，且該補習班之廣告招牌亦未出現上訴人育達公司名稱，此有被上訴人所提照片可證，故本件與大貨車靠行之情形完全不同，自不得以大貨車靠行之案例作為本件認定事實之依據。

㈣全省各「育達」系列之補習班，雖各自獨立，惟因大多數均有「育達」之名稱，故採策略性之聯盟，就師資部分可互相支援，並由被支援之補習班支付老師薪資，直至該老師歸建原補習班為止；若僅部分時段支援，則由二個補習班依比例支付老師薪水。就教材、文宣部分，各補習班若欲使用他補習班老師所編教材，可將所需數量向該老師所屬補習班提出需求，並依需求量直接付費與印刷廠商。故此策略聯盟並無強迫性，且未訂立書面契約，不得因此即認各補習班屬同一法人或自然人所有。又同一自然人常為數法人之法定代理人，各該法人仍為獨立之人，不得僅因負責人相同，而認數法人實為一人，故花蓮育達補習班之設立人江月琴雖為上訴人育達公司法定代理人甲○○○配偶之姑姑，惟不得據以認定花蓮育達為上訴人育達公司所設立或有隸屬關係，更不得進一步認定丙○○屬上訴人育達公司之受僱人。

㈤被上訴人在起訴狀係主張丙○○為「育達教育事業集團花蓮班之班主任」，而非主張丙○○為上訴人育達公司之班主任，第一審法院始終未就「育達教育事業集團」是否即上訴人育達公司行使闡明權，致上訴人育達公司未就其非丙○○之僱用人作抗辯；又上訴人育達公司在上訴理由狀所提上證2至5（見本院卷第43-47頁），均屬公文書，二審法院據此即可知悉上訴人育達公司非即育達教育事業集團，更非丙○○之僱用人，亦即事實在二審法院已顯著。況上訴人育達公司未參與花蓮育達補習班之營運，系爭文宣更非上訴人育達公司之人員所製作或散發，若僅因上訴人育達公司未在一審作非僱用人之抗辯即命其負僱用人之責任，顯失公平，故依民事訴訟法第447條第1項第1、4、6款規定，應許上訴人育達公司在二審作非丙○○僱用人之抗辯。

㈥綜上，上訴人育達公司既非丙○○之僱用人，依法對丙○○之行為無庸負連帶賠償責任，故鈞院縱認丙○○應負侵權行為責任，其登報內容亦不應隻字提及上訴人育達公司名稱，否則，即變相命上訴人育達公司負賠償責任。

五、原判決認定，被上訴人因丙○○之行為而受有非財產上之損害。然查：

㈠被上訴人既無權利能力及意思能力無精神上痛苦可言，不得請求非財產上損害賠償：按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定，請求精神慰撫金之餘地（參照最高法院62年度台上字第2806號判例要旨）。是本件被上訴人並非自然人，自不得依民法第195條第1項請求非財產上之損害賠償。

㈡本件被上訴人名譽並無受到毀損，蓋被上訴人並未提出任何證據證明因上訴人之廣告宣傳單受有何損害：按臺灣高等法院88年度訴字第265號判決意旨謂：「業務上信譽之損失，因侵害而致減損，係指被害人因加害人上開行為，致其原市面上銷售額因而減少，或原訂貨者因而退貨，或其他可期待之利益，因加害人之行為因而減損等情，惟原告自始未對上開減損情形舉證以實其說，亦未舉證證明其受有減損係因被告等上開行為所致，二者間是否有因果關係，被告等抗辯，尚可採信，原告空言主張其業務上信譽受損而為求償，自難遽信，其為上開金額之請求，尚非法之所許。」經查，原審向花蓮縣教育局、國稅局調閱被上訴人於95年度、96年度之資料，均無招生銳減之資料，至被上訴人所提招生人數減少之數據，為其單方面製作之文書，尚難認為真正。準此，本件被上訴人迄未就其所稱累積多年的良好聲譽遭上訴人故意毀損而造成無法彌補之損害一節，舉證以明，更未就其減損係因上訴人等行為所致之情，舉證以實其說，其請求自無理由。

六、爰聲明：

1.上訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第

一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人如受不利判決，請准上訴人供擔保，免予宣告假執行。

2.附帶上訴部分答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。

參、得心證之理由：

甲、程序部分：

㈠被上訴人乙○○即文新補習班有當事人能力：被上訴人主張文新補習班為設立人乙○○獨資經營之事實，有卷附之扣繳單位設立（變更）登記申請書、財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局98年4月29日函檢送之95、96年度文新補習班業務狀況調查紀錄表4紙均記載文新補習班經營方式為「獨資」可按。另花蓮縣政府90年5月23日函亦記載文新補習班設立人為乙○○、班主任為張紹仁、並於92年8月19日函准文新補班變更班主任為鍾英華等情，亦有花蓮縣政府上開函文附卷足憑（見原審卷第139、174、186、230頁），足認被上訴人主張文新補習班為乙○○獨資經營之事實屬實。上訴人雖以：依原審卷附第222頁文新補習班基本資料之記載，該補習班設立人兼代表人為乙○○，另有兼班主任之共同設立人鍾英華，故該補習班為乙○○、鍾英華二人合夥經營，非乙○○獨資設立等語置辯。惟查，上開基本資料中有關鍾英華部分雖係登記在「班主任及共同設立人」一欄，惟在有關鍾英華姓名欄前方已註明為「班主任」，參酌前開花蓮縣政府函文內容，足認鍾英華應是班主任而非共同設立人，上開補習班基本資料應僅為簡化欄位而將「班主任及共同設立人」合併為一欄，不能將登記於該欄位者率認非班主任而為共同設立人，上訴人此部分抗辯洵無可採。又文新補習班既未為法人登記，亦無多數設立人，上訴人亦未舉證證明文新補習班有何合夥人、設立章程或與設立人個人財產分離之獨立財產，即難認其為合夥或非法人團體。又文新補補習班既為乙○○獨資經營之事業，與乙○○即為一體，訴訟上應以乙○○為當事人即可。而被上訴人於原審既以文新補習班之名義為當事人，並列乙○○為法定代理人而為訴訟行為者，因與乙○○實際上自為當事人無異，法院自得逕於當事人欄內改列其名，藉資糾正（參最高法院43年台上字第601號判例要旨）。從而，本件被上訴人乙○○即文新補習班自有當事人能力，先此敘明。

㈡本件附帶民事訴訟為合法：按經移送後之附帶民事訴訟是否合法，應以刑事法院裁定移送時為準，如移送時原係宣告被告有罪，該附帶民事訴訟即屬合法，民事庭自不得以刑事部分被諭知無罪或不受理，而裁定駁回其訴（參臺灣高等法院89年度重訴更㈠字第7號、臺灣高等法院臺中分院89年度上字第96號、臺灣高等法院臺南分院88年度上字第332號民事判決要旨）。本件上訴人丙○○所涉刑案部分，經原審刑事庭判決有罪，並將本件附帶民事訴訟裁定移送民事庭後，刑案部分嗣經本院以98年度上易字第22號刑事判決諭知不受理，有刑事判決書1份在卷可按（見原審卷第145頁），揆諸上開說明，並不影響先前原審刑事庭將本件移送民事庭審理之效力，上訴人抗辯本件提起附帶民事訴訟不合法，並非可採。

㈢被上訴人於原審附帶民訴訟起訴狀記載訴之聲明為上訴人「應在中國時報、更生日報、蘋果日報等報刊登道歉啟示」，有刑事附帶民事起訴狀1份可按（見原審97年度花簡附民字第9號卷），其訴訟標的為民法第195條第1項後段之回復名譽請求權，屬非因財產權而起訴，依民事訴訟法第77條之14第1項之規定訴訟費用為3千元；又被上訴人嗣於98年3月30日將上開聲明更正為上訴人「應連續3日在中國時報全國版雙版頭版、更生日報頭版、蘋果日報全國版雙版頭版等報刊登4分之1版面內容之道歉啟事」（見原審卷第41頁民事準備書狀㈡），因被上訴人原訴之聲明已經記載道歉啟事刊載之報紙，惟因刊載之內容、時間、版面等並未具體載明，新的訴之聲明僅將上述各點予以具體載明，核其性質僅屬於更正訴之聲明，且訴訟費用仍是依上開民事訴訟法第77條之14第1項之規定計算，但因被上訴人是合法提起附帶民事訴訟，故免徵費用。上訴人抗辯被上訴人就擴張訴之聲明部分，應補繳裁判費，亦非可採。

㈣按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。」民事訴訟法第447條第1項定有明文。上訴人育達公司於原審對於被上訴人主張丙○○為其受僱人之事實並不爭執，其上訴後始抗辯其並非丙○○之僱用人，其於原審時未注意到此問題等語，核屬提出新攻擊防禦方法，被上訴人則不同意上訴人育達公司提出上開抗辯。經查，上訴人丙○○為花蓮育達補習班僱用之班主任，有被上訴人不爭執其真正之丙○○95年度所得扣繳暨免扣繳憑單、95年度綜合所得稅各類所得資料清單、花蓮育達補習班立案證書、育達公司營利事業登記證等影本在卷可按（本院卷第42頁起），則上訴人育達公司主張丙○○非其僱用，而是花蓮之育達補習班所僱用一節，核屬有據。而花蓮育達補習班設立人為江月琴，有上開立案證述等資料可按，則江月琴即花蓮育達補習班與上訴人育達公司顯為不同之權利義務主體，可堪認定，如因上訴人育達公司疏未注意而未適時提出抗辯，致應對於非其選任僱用之丙○○之行為連帶負賠償之責，情理上亦非公平，故上訴人育達公司於本院提出丙○○非其受僱人之新攻擊防禦方法，應認合於前開民事訴訟法第447條第1項第6款之規定，應予准許。

乙、實體部分：本件爭執之重點，應為：㈠上訴人丙○○是否為上訴人育達公司之受僱人？㈡上訴人丙○○依劉威志所寫感言製作之廣告傳單，是否構成侵害名譽之侵權行為？㈢被上訴人請求上訴人2人連帶為非財產上的損害賠償是否適當？㈣被上訴人請求上訴人2人連帶於更生日報刊登4分之1版面如附件所示之道歉啟事1日，有無理由？茲敘述如下：

一、上訴人丙○○並非上訴人育達公司之受僱人：

1.上訴人育達公司主張丙○○非其僱用，而是江月琴即花蓮之育達補習班所僱用一節，核屬有據，已如前述，而花蓮育達補習班設立人既為江月琴，與上訴人育達公司在法律上即為不同之權利義務主體，被上訴人雖主張上訴人育達公司在網頁及文宣廣告上均均稱花蓮育達補習班為其分班，在全省均採同一企業標誌，對外廣告均採綠底白字表明為「育達文教事業集團」，足證花蓮分班為育達公司所設立等情，並提出台中育達補習班及花蓮育達補習班廣告招牌照片2張以資為證，上訴人則均予以否認，辯稱：花蓮育達補習班與上訴人育達公司間僅係策略性聯盟，並未簽立任何書面契約，各補習班的招生、管理、財務及廣告等均各自獨立運作，師資及教材合作產生之費用，均依使用比例分擔等語。經查，被上訴人提出之上開2紙廣告招牌照片中雖均有「育達文教事業集團」等字，惟畢竟與上訴人育達公司之名稱不同，即不能等同視之，而被上訴人對於「育達文教事業集團」之內涵為何？即是否指上訴人育達公司？是否為多數成員組成之團體？有無權利能力？等節，均未能舉證以資證明，而上訴人主張丙○○為花蓮育達補習班之受僱人而非育達公司之受僱人，已據其提出前述登記資料為證，其上開抗辯即可採信，足認上訴人丙○○並非上訴人育達公司之受僱人。至於被上訴人雖引實務上有關車輛靠行之判例、判決，均須靠行車輛在客觀上足認係為該車行服勞務，而本件花蓮育達補習班既無從認為係上訴人育達公司所設立，亦無從認為丙○○為育達公司所僱用，與前開車輛靠行之情形即有不同，被上訴人此部分論述尚非可採。

2.準此，上訴人育達公司既非上訴人丙○○之僱用人，被上訴人請求上訴人育達公司依民法第188條之規定，連帶負侵權行為損害賠償責任，即無理由。

二、上訴人丙○○依劉威志感言所製作之廣告傳單，已經構成侵害名譽之侵權行為：按侵權行為之誹謗，係以指摘或或傳述之事，與事實不符為要件，雖然行為人不能證明指摘或傳述之事為真實，但依行為人所提證據資料，認為行為人有相當理由確信誹謗之內容為真實，仍享有免責不罰之結果，此即學理上所謂「真正惡意原則」（actual malice），亦為司法院大法官釋字第509號解釋所揭示之意旨。此意旨雖係針對刑事訴訟案件所為，惟於民事訴訟事件，仍應有所適用（臺灣高等法院92年度上字第157號民事判決參照）。經查：

1.被上訴人93、94及95學年度之國文科講義，其中93學年度共有12課，與94學年度增加至26課，形式上即有不同，而95學年度更增加至28課，增錄左傳選、史記選、臺灣通史序等文章乙節，有被上訴人93、94及95學年度之國文科講義及劉威志提出個人所使用之講義原本附於原審97年度花易字第85號刑事卷可稽，顯見系爭感言「文新補習班之國文講義歷年不變，題目老舊，不合統測趨勢」等語（見原審刑事卷附95他字第1017號偵查卷第8頁），自形式上觀之即與事實不符。又被上訴人之數學講義，每一單元均有多項主題，每一主題項下，均有不同之範例題型及隨堂練習，且單元結束後之實力演練，除基本型外，亦有綜合型等情，有被上訴人數學科講義及劉威志提出個人所使用之講義原本卷於刑事卷可參，自形式上觀之，系爭感言「數學則是只教基礎題型，中高難度都沒有上到」等語，難謂與卷附講義內容相符。另被上訴人電子科（專業科目二）之2位老師，分別為交通大學資訊工程研究所碩士及東華大學資訊工程研究所博士一節，有學位證書影本2份附於刑事卷可查，可見被上訴人之2位電子專二師資，均係畢業於電子相關科系，再者，2位師資均具有一定之教學經驗等情，亦有被上訴人所提之師資能力證明1份附於刑事卷可稽，是系爭感言「電子專二的師資能力明顯不足」等語，客觀上難謂與事實相符。綜上所述，上開感言文字內容已傳達散布被上訴人講義內容不堪及教學品質不佳等不實訊息，足使閱讀者對被上訴人產生負面評價，而毀損被上訴人社會上之名譽地位，是上訴人丙○○有妨害被上訴人名譽之侵權行為。

2.雖然，依揭前述大法官會議解釋之意涵，行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不構成誹謗之侵權行為，惟此必須以行為人提出相當證據資料以供查證，且該等證據資料足以證明行為人有相當理由確信誹謗內容為真實，始能享有不構成侵權行為之結果。查上訴人丙○○所印製之招生宣傳單，完全引用劉威志所寫感言全文，一字未改，有招生宣傳單影本及劉威志手寫感言原本各1份附於刑事偵查卷可稽（臺灣花蓮地方法院檢察署95年度他字第1017號偵查卷第8、108頁），顯見上訴人丙○○並未有何進一步求證劉威志所撰寫之內容是否屬實之作為，即將該感言內容完全抄錄至招生宣傳單上，難謂上訴人丙○○對於系爭感言之內容有相當理由確信其為真實；況且，上訴人丙○○於原審刑事庭審理時亦供稱：「伊收到劉威志所撰寫之系爭感言，並未對照是否實在，亦未為任何查證，就直接散布出去。」等語（見原審97年度花易字第85號刑事卷第181頁），益徵上訴人丙○○確實未查證系爭感言是否真實。另上訴人丙○○於原審刑事審理時供述：「伊於花蓮育達補習班擔任班主任職務約3年多，為本地位階最高之負責人，而育達補習班在花蓮競爭對手只有文新補習班，因此，伊每年都會蒐集文新補習班之講義，對他們師資也有相當瞭解。」等語（原審97年度花易字第85號刑事卷第181頁），可見上訴人丙○○為補教界之專業人士，理應有相當專業可得判斷系爭感言之真實性，及應如何查證之能力，且其身為補習班班主任，對於招生宣傳廣告之內容亦具有編輯權及決定權一節，然其竟未為任何查證行為，率將明顯足以毀損被上訴人補習班名譽之文字，散布於眾，足認其係利用散布劉威志個人主觀片面之陳述，達到打擊被上訴人商譽之目的，自已構成侵權行為。

3.被上訴人為一短期之文理補習班，講義內容及教學品質，攸關學生之權益，因為教學內容係藉由公開之講義公諸於世，社會大眾可藉由講義內容加以檢視，而評估其未來教學績效，且常以之作為比較之標準。因此，補習班之講義內容及教學品質，與不特定學生受教權等公共利益有關，係可受公評之事項。惟上訴人丙○○任職之育達補習班與被上訴人於花蓮地區處於商業上同業競爭之關係，上訴人丙○○不循正當途逕正面宣傳其本身補習班之優點，反而製作上開不實文宣誹謗被上訴人，並利用班內學員即劉威志撰寫感言以規避責任之手法，且佐以招生廣告上明確將同業被上訴人之全名寫出等情，顯係為求自身招生之商業利益而為，憑空捏造惡意攻訐他人，其誹謗行徑，至為明確，已逾越對於可受公評事項而為適當之評論，揆諸上揭說明，實亦難認上訴人丙○○上開文宣內容係善意發表言論，是上訴人丙○○辯稱其係對於可受公評之事而為適當評論云云，並不足採信。

4.綜上，上訴人丙○○所為業已對被上訴人構成誹謗之侵權行為，其自應負侵權行為之損害賠償責任。

三、被上訴人請求非財產上損害賠償為有理由：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。上訴人丙○○製作散布系爭文宣，其內容指摘被上訴人之講義內容及教學品質不佳，依一般社會通念，足以貶損社會大眾對於被上訴人之評價，對於被上訴人之名譽自有侵害。從而，被上訴人依民法第195條第1項前段、第184條第1項規定，請求上訴人丙○○賠償非財產上之損害，自屬有據。按以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身份、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身份、地位與加害人之經濟情況等關係定之，最高法院86年度台上字3537號著有判決意旨可參。本院審酌兩造之身分、地位及所得、財產狀況及被上訴人因本件妨害名譽所受痛苦之程度、上訴人丙○○加害之程度等一切情狀，認被上訴人於原審請求150萬元之精神慰撫金，尚嫌過高，應減為60萬元，被上訴人逾上開准許範圍之請求，尚非正當，應予駁回。

四、被上訴人請求上訴人丙○○在更生日報頭版以24號字體刊登4分之1版面如附件所示之道歉啟事1天，有無理由？即是否為回復名譽之適當處分？

1.按民法第195條第1項後段規定名譽被侵害者得請求為回復名譽之適當處分，惟所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言，但因法律並未具體規定各種不同之處分方法，故究竟如何處分始為適當，法院應斟酌被侵害之情形，予以決定，最高法院56年度台上字第1464號、86年度台上字第3706號裁判意旨可供參照。

2.被上訴人附帶上訴請求丙○○將如附件所示之道歉啟事以24號字體刊載在更生日報頭版刊登4分之1版面（即長26.28 公分乘以寬17.54公分），以為回復被上訴人名譽之方法，惟本件肇因於被上訴人與上訴人丙○○任職之育達補習班之業務競爭，被上訴人受損之聲譽無關公益，且上訴人丙○○僅於花蓮地區散布、放置系爭文宣，其侵害行為並無透過其他方式或媒體廣佈，影響範圍僅及於補習班址所在之花蓮地區，因此，本院認為上訴人丙○○將附件所示道歉啟事，以16號字體、刊登長16.5公分、寬9公分版面於具有地域性之花東地區媒體即更生日報之頭版1天，在客觀即足以回復原告之名譽且屬必要，被上訴人逾上開准許範圍之請求，尚非正當，應予駁回。

五、綜上，本件被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人丙○○給付被上訴人60萬元及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日即97年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及上訴人丙○○應將如附件所示之內容依主文所示之字體、長寬版面刊載於更生日報之頭版1天，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許，應予駁回。原審就上開應予准許部分為上訴人丙○○敗訴之判決，並分別酌定相當之擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，即無不合。上訴人丙○○上訴猶執前詞，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原審就上訴人育達公司部分為育達公司敗訴之判決，則有未洽，上訴人育達公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由。又附帶上訴意旨對於登報之方式指摘原判決不當，亦有理由，其餘附帶上訴部分則無理由，應予駁回，爰廢棄改判如文所示。

六、結論：本件上訴一部有理由，一部無理由，附帶上訴部分一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

民事庭審判長法　官 何方興