臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第295號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第295號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

李鴻勳

選任辯護人

陳敬穆律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4173、4625號），本院判決如下：

主文

事實

一、李鴻勳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列之行為：（一）於民國108年7月7日1時55分許，以門號0000000000號行動電話與吳忞德聯繫毒品交易事宜後，於同日2時10分許，在宜蘭縣宜蘭市中山公園，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包（約0.4公克）予吳忞德1次，當場交付毒品並收受現金。（二）於108年7月11日0時7分許至0時10分許，以門號0000000000號行動電話與吳忞德聯繫毒品交易事宜後，於同日0時11分許，在宜蘭縣宜蘭市中山公園，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包（約0.4公克）予吳忞德1次，當場交付毒品並收受現金。適因警方向本院聲請對李鴻勳所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，聽得李鴻勳持上開門號聯繫毒品交易事宜，復向本院聲請核發搜索票，於民國108年7月25日18時36分許，持搜索票前往李鴻勳位於宜蘭縣○○市○○路00巷0號之住所執行搜索，當場扣得李鴻勳所有之iPhon e行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、海洛因3包（毛重共計0.9047公克，驗餘毛重共計0.8955公克）、愷他命殘渣袋2包、提撥管1支、分裝袋1批、筆記本1本等物，始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人吳忞德、游志文、李建昇於警詢中所為之證述，屬被告李鴻勳以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告之辯護人於本院準備程序中爭執該證據之證據能力（見本院卷第134頁及背面），又無符合同法第159條之2或159條之3之情事，揆諸首揭規定，自不得作為認定被告犯罪之證據。至本案中其餘據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、事實認定：訊據被告固坦承有於上開時、地與證人吳忞德以上開行動電話聯繫之事實，惟矢口否認有何於販賣第一級毒品海洛因予證人吳忞德之犯行，辯稱：這2次證人吳忞德於電話中有約伊見面，說要跟伊買豬肉，但伊都沒有跟證人吳忞德見面云云（見本院卷第131、280頁背面-281頁）。經查：

(一)被告有於上開時、地，以門號0000000000號行動電話與證人吳忞德聯繫毒品交易事宜之事實，除據被告坦認在卷，並經證人吳忞德於偵查及本院審理中證述明確，且有被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文2紙在卷可稽（見108偵4173號卷第46、47頁），該部分事實堪以先予認定。

(二)被告固矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人吳忞德之犯行，並以前詞置辯。然證人吳忞德前於偵查中具結證稱：伊與被告是在宜蘭醫院遇到透過朋友介紹認識，認識沒多久，大概2、3個月，私下不會約出來見面吃飯，見面就是為了交易毒品而已；伊平常是使用門號0000000000行動電話與被告所持用0938開頭的電話連繫；（提示108年7月11日編號A-3-2通訊監察譯文）被告綽號叫「阿清」，伊就叫被告「清仔」，伊打給他是要跟他拿海洛因，「我們廚房那個」是指伊公司在廚房工作的同事陳志豪，他本來要透過伊跟被告買2千元的海洛因，我們要一人出資2千元，「豬肉」就是指海洛因，2斤就是2千元，伊跟李鴻勳約在宜蘭市中山公園的門口，我差不多凌晨0時10分到，我第二通電話說要買4千元是因為原本伊和朋友要各買2千元，但後來伊朋友還沒有下班，且他身上也沒有錢，所以伊就只有買自己的2千元；伊說「豬肉不要用那麼差」是指要被告不要把葡萄糖混進去；這一通電話10分鐘後，被告就自己到公園；伊與被告一手交錢一手交貨，交易完後就各自離開；伊有於當天凌晨有在家施用那一包海洛因，確實是海洛因沒錯；伊是向被告購買毒品，而非合資或委託被告代購；（提示107年7月7日編號A-3-1之通訊監察譯文）這是第一次伊打給被告，要跟被告買海洛因，當天結束通話後10分鐘後伊到宜蘭市中山公園門口跟被告見面，當天交易2千元的海洛因，一手交錢一手交貨，交易完後各自離開，回到家後伊有施用，是海洛因沒錯；伊是向被告購買毒品，而非合資或委託被告代購等語（見108偵4173號卷第131頁背面-132頁）；證人吳忞德於本院審理中雖一度改稱：伊第一次向被告購買海洛因毒品的時間是108年7月11日；7月7日那次沒有等到被告出現等語（見本院卷第201-202頁），然嗣於同次審理中又證稱：在108年7月11日之前，有與被告交易過海洛因1次，金額是2千元，地點是在中山公園，時間是7月初的凌晨等語（見本院204-205頁）；且一再證稱：伊向被告買過海洛因毒品2次，都是在7月，是在7月的時候買了2次；在108年7月11日之前，有與被告交易過海洛因1次，金額是2千元，地點是在中山公園，時間是7月初的凌晨；108年7月11日這次有交易成功，伊確定是海洛因等語（見本院卷第197-205頁）。而互核卷附被告門號0000000000號行動電話於108年7月7日、同年7月11日與證人吳忞德之通訊監察譯文（見108偵4173號卷第46、47頁，編號A-3-1、A-3-2），顯示證人吳忞德於108年7月7日通話中向被告表示要「拿一個」，二人並相約在中山公園見面；於108年7月11日通話中，證人吳忞德則向被告表示：「我那天跟你買豬肉，這陣子跟你買豬肉都買2斤」、「一樣我現在先過去跟你拿2斤」、「4斤豬肉」等語，此經證人吳忞德於本院審理中證稱：因為電話裡面不敢講到海洛因毒品，才會講「豬肉」等語；通訊監察譯文內之「兩斤」、「四斤」分別是指2千元、4千元等語明確（見本院卷第202頁），蓋海洛因毒品乃違禁物品，為政府所嚴密查緝，而犯罪偵查之電話通訊監聽手段，亦廣為人所周知，欲為毒品交易者，多隱而未彰，故毒品交易有其隱密性、隱匿性存在，而為免他人察覺其所交易之客體為「毒品」，一般販毒或施用毒品者，多以「暗號」、「暱稱」等隱而未顯之術語，做為毒品種類之代號，或以金額、數量作為販毒之價額、單位，甚或販毒者與購毒者間，因購毒者有一定種類毒品之施用習慣，基於交易默契，更為減低電話接洽購毒事宜可能被監聽之交易風險，而直接省略購毒種類之電話對答，或於通話內容中以其他物品作為暗語指涉所購買之毒品（例如最高法院106年度台上字第293號判決中以「冬瓜」代指甲基安非他命；103年度台上字第4229號判決中以「西瓜汁」代指愷他命；臺灣高等法院105年度上訴字第2626號、105年度上訴字第1212號、100年度上訴字第1946號判決中以「西瓜」指甲基安非他命），以躲避政府查緝，時有所聞，要與一般毒品之交易習慣相符，被告與證人吳忞德上開對話中，證人吳忞德迭向被告提及「豬肉」等語，期間未見被告對證人吳忞德所指「豬肉」為何有所疑義，雙方你來我往之間均未見有何躊躇、遲疑之情，堪認雙方對所交易之物品已有默契，彼此均明瞭所談論之物，凡此皆與一般毒品交易常情無違，更徵證人吳忞德前揭所證無訛。再細繹該部分通訊監察譯文，證人吳忞德在通話中迭向被告表示：「我那天跟你買豬肉，這陣子跟你買豬肉都買2斤」、「一樣我現在先過去跟你拿2斤」、「你不要用那麼差的」、「豬肉不要用那麼差的」等語，顯見證人吳忞德於108年7月11日之前，已曾有向被告購買2千元之海洛因毒品之經驗，108年7月11日當日之交易並非二人間第一次買賣海洛因毒品，適足徵被告確有於108年7月7日1時55分許，與證人吳忞德以上開行動電話聯繫交易毒品事宜後，相約在宜蘭縣宜蘭市中山公園見面，而以2千元之代價交易海洛因毒品之事實。綜上各節，參照證人吳忞德前開所證，互核卷附通訊監察譯文，已足認定證人吳忞德前開所證有與被告於7月間在中山公園交易2千元之海洛因共2次之情節屬實，且該2次之交易時間點應即分別為上開通話之108年7月7日、同年7月11日。被告於準備程序及審理中時而辯稱：伊該2次均未與證人吳忞德見面云云（見本院卷第131、280頁背面-281頁），又一度辯稱：伊只是跟證人吳忞德一起合資去跟別人拿（毒品）；108年7月11日就是伊說有跟證人吳忞德一起合資去跟人家買的那次；伊不知道是不是這一次，伊沒有去記日期云云（見本院卷第205、281-283頁），被告前開所辯不一，顯然均係事後飾卸其責之詞，無足憑採。海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品違禁物，我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，對於非法持有第一級毒品即科以3年以下有期徒刑之刑責，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，被告與證人吳忞德是在宜蘭醫院遇到透過朋友介紹認識，認識沒多久，大概2、3個月，私下不會約出來見面吃飯；二人間不怎麼熟等情，業據證人吳忞德於偵查及本院審理中證述在卷（見108偵4173號卷第131頁背面、本院卷第197頁），則被告與證人吳忞德間既無特殊深厚情誼足甘為對方冒險犯難，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險，兩度無償為證人吳忞德張羅取得並奔走交付海洛因毒品，而無賺取轉手間價差利潤之理，是被告於上開時、地二次交付海洛因毒品予證人吳忞德並收取金錢之舉，堪認均係基於營利之意圖而為販賣毒品之犯行。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告有於上開時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人吳忞德共2次之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前因施用毒品案件，經本院以104簡字第812號判決處有期徒刑5月確定，於105年11月4日假釋出監，於105年11月26日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告於受前案有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項之「累犯」要件，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，並非不分情節一律加重其最低本刑之理（司法院大法官釋字第775號意旨參照），本院審酌被告前因施用毒品案件而違反毒品危害防制條例，經判處徒刑並刑之執行後，本應明瞭毒品之危害，痛定思痛、謹慎自持而遠離毒害，竟漠視法紀而為本案2次販賣毒品之犯行，所為不僅再度違反毒品危害防制條例，更有損國民身心健康，足見被告法治觀念薄弱，自制能力尚有不足，未能記取前案論罪科刑之教訓，一再破壞法秩序，確有對刑罰反應之能力較為薄弱之情況，依司法院大法官會議解釋第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認除就其販賣第一級毒品犯罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。

(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，不可謂不重。經查，被告雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第一級毒品海洛因予他人，蔓延毒害，戕人身心，應懲之不貸，然考量被告販賣第一級毒品之對象僅證人吳忞德1人，次數為2次，交易金額各次均為2,000元，犯罪情節尚非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，本院認縱科以法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，爰就被告上開所犯2次販賣第一級毒品犯行部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先重加後減輕之。

(四)爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販賣第一級毒品海洛因藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難。考量被告販賣第一級毒品之次數為2次，對象為1人，各次交易價格均為2,000元之犯罪情節。兼衡被告犯後始終否認犯行之犯後態度。另考量被告前有施用毒品之犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑。及斟酌被告於本院審理中自陳以販賣豬肉為業、家中尚有母親、妻子、孩子、哥哥、弟弟與姪子同住，及其高職畢業之智識程度等一切情狀，分別就其上開所犯各罪量處如主文所示之刑暨定應執行刑。

四、沒收：

(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又參該條之立法理由：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是於毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項及第19條，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。經查，扣案之iphone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告於上開時、地與證人吳忞德聯繫毒品交易事宜所用之物，屬供被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，業經認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告各次販賣毒品之主文項下，宣告沒收之。

(二)再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告於上開時、地各次販賣毒品所得之價金，均經被告當場以現金收受，業經認定如前，屬被告販賣毒品之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，就上開各筆犯罪所得，分別於被告各次販賣毒品之主文項下宣告沒收之，併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至卷內其餘扣案物品，經被告供稱與本案犯行無關（見本院卷第276頁），卷內復查無證據顯示與本案販賣毒品之犯行相關，亦未經檢察官單獨聲請宣告沒收之，爰均不予宣告沒收之，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣或轉讓他人，仍分別為下列之犯行：（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月10日13時09分至13時34分許，以門號0000000000號行動電話與證人游志文聯繫毒品交易事宜後，於同日13時44分許，在宜蘭縣宜蘭市宜蘭火車站，以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予證人游志文1次，當場交付毒品並收受現金。（二）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月8日5時8分許至5時21分許，以門號0000000000號行動電話與證人李建昇聯繫毒品轉讓事宜後，於同日5時21分許，在宜蘭縣○○市○○路00巷0號被告之住處，無償提供第一級毒品海洛因予證人李建昇施用。因認被告此部分所為，另係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人游志文、李建昇於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文2紙、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及尿液採驗作業管制紀錄、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案之行動電話、分裝袋等物為其主要論據。然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，證人游志文、李建昇於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經辯護人於本院準備程序中爭執該證據之證據能力（見本院卷第133-134頁），又無符合同法第159條之2或159條之3之情事，揆諸首揭規定，自不得作為認定被告犯罪之證據，業如前述。

四、訊據被告雖坦承有與證人游志文通話後，於108年7月10日13時44分許，在宜蘭縣宜蘭市宜蘭火車站與證人游志文碰面，且有與證人李建昇通話後，於108年7月8日5時21分許，在宜蘭縣○○市○○路00巷0號住所與證人李建昇見面之事實，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人游志文，及轉讓第一級毒品海洛因予證人李建昇之犯行，辯稱：伊與證人游志文見面只是聊天而已，伊沒有交付毒品給證人游志文；伊與證人李建昇當天會見面係因證人李建昇要向伊借錢，但伊當天沒有借給他等語（見本院卷第131-132、282頁）。經查：

(一)被告有於108年7月10日13時09分至13時34分許，以門號0000000000號行動電話與證人游志文通話後，於同日13時44分許，在宜蘭縣宜蘭市宜蘭火車站與證人游志文碰面，且有於108年7月8日5時8分許至5時21分許，以門號0000000000號行動電話與證人李建昇通話後，於同日5時21分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路00巷0號住所與證人李建昇見面之事實，除據被告供承在卷外，並經證人游志文、李建昇於偵查及本院審理中證述明確，且有被告門號0000000000號行動電話通訊監察譯文2紙在卷可稽（見108偵4173號卷第43、48頁），該部分事實堪以先予認定。

(二)證人游志文前於偵查中固證稱：被告門號0000000000號行動電話於108年7月10日13時9分、13時34分之譯文是伊與被告之對話，伊打給被告是要跟他購買海洛因，後來伊於13時34分到火車站對面的公園，被告隔了10分鐘才到，到了後伊請被告幫我購買1千元的海洛因，被告說他身上剛好有，他本來說要請我，但伊身上有錢，所以就給被告1千元，被告給伊一包海洛因，重量不清楚，伊與被告一手交錢一手交貨，交易完就各自回家，伊回到現居地後就以捲菸的方式施用那包海洛因，確實是海洛因沒錯等語（見108偵4173號卷第105頁背面-106頁），然按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號判決意旨參照），而參諸卷附被告門號0000000000號行動電話於108年7月10日與證人游志文通話之通訊監察譯文（見108偵4173號卷第48頁），內容除顯示被告與證人游志文有相約在宜蘭火車站見面等情節外，尚無其他對話或暗語可資認定2人該次見面之目的為何，尚不足作為證人游志文前開於偵查中證述內容之補強證據；又證人游志文於108年7月26日為警採取之尿液經送驗後固檢出呈嗎啡陽性反應乙節，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、尿液採驗作業管制紀錄各1紙在卷可憑（見108偵4713號卷第181-183頁），然按第一級毒品海洛因施用後可於尿液中檢出之時間，依據依據Clarke's Isolation andIdentifi cation of Drugs第二版記載，施用海洛因二十四小時內，約有施用劑量之百分之八十經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphing-3-glucuro nide（M-3-G），百分之五至七為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有六─乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液有可能檢出嗎啡及可待因陽性反應。再依據Cone及Welch發表於Journal of AnalyticalToxicol ogy（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以93年12月2日管檢字第0930011566號、92年2月13日管檢字第0920000964號函示明確；另依據Handbook of Workplace Drug Testing 1995年版，所述有關尿液出現嗎啡及可待因濃度結果之來源分析，如尿液檢出6-乙醯嗎啡，可能為海洛因施用；尿液檢出嗎啡濃度大於5,000ng/mL，可能為鴉片類（海洛因、嗎啡、可待因）施用；尿液檢出嗎啡濃度大於1,000ng/mL且可待因濃度小於25ng/mL，可能為施用嗎啡；尿液檢出可待因濃度大於300ng/mL且嗎啡濃度除以可待因濃度之比值小於2，可能為施用可待因等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以97年11月3日管檢字第0970010895號函釋示明確，均為本院職務上已知悉之事實，可知一般人施用第一級毒品海洛因後，至多可於26小時內經尿液檢驗出嗎啡及可待因陽性反應，而證人游志文於偵查中既證稱：108年7月10日當日伊回到現居地後就以捲菸方式施用那包海洛因等語（見108偵4173卷第132頁），則其嗣於108年7月26日為警採取尿液之送驗結果，自亦不足作為其上開偵查中之證述之補強證據。證人游志文嗣於本院審理中更翻異前詞，改稱：當天伊打電話給被告是要約吃出去吃飯聊天而已，沒有交易毒品；伊承認伊於偵查中所為陳述構成偽證罪等語（見本院卷第206-210頁），則其前開於偵查中所證情節是否屬實，更非無疑。卷內除證人游志文於偵查中之指證外，別無其餘積極證據足資認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人游志文之犯行，公訴人所引其餘證據，無論單獨或相互補強後，均不足使一般人對於被告確有販售第一級毒品海洛因予證人游志文之情節無合理之懷疑存在，尚不足作為證人游志文前於偵查中之證述之補強證據，此部分既無補強證據以資佐證，依據「罪證有疑，有利被告」原則，自難據為對被告不利之認定。

(三)證人李建昇前於偵查中固證稱：被告門號0000000000號行動電話於108年7月8日之通訊監察譯文（提示編號A-2-2之譯文）是伊與被告之對話，伊一開始打給被告是要跟他借款去購買海洛因，我們相約他家樓下見面，伊於同日5時21分到達他家樓下，但被告說他沒有錢借給伊，伊當時已經在提藥的狀態，伊就問被告說有無辦法救救伊，被告說自己也剩下一點點海洛因，不然就跟伊一起用，所以我們2人就在被告家中一樓廁所一起施用海洛因，被告將水摻入有海洛因的袋子，我們2人一起以針筒抽取袋中的水，以注射方式施用海洛因。被告沒有跟伊收錢，他要請我。伊施用後確認該袋是海洛因等語（見108偵4173號卷第105-106頁）。然參諸卷附被告門號0000000000號行動電話於108年7月8日與證人李建昇通話之通訊監察譯文（見108偵4173號卷第45頁），內容除顯示被告與證人李建昇有相約在被告家見面之情節外，尚無其他對話或暗語可資認定2人該次見面之目的為何，尚不足作為證人李建昇前開於偵查中證述內容之補強證據；又證人李建昇於108年7月25日為警採取之尿液經送驗後固檢出呈嗎啡、可待因陽性反應乙節，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、尿液採驗作業管制紀錄各1紙在卷可憑（見108偵4173號卷第181-183頁），然參諸前開函釋說明，一般人施用第一級毒品海洛因後，至多可於26小時內經尿液檢驗出嗎啡及可待因陽性反應，而證人李建昇於偵查中既證稱：108年7月8日當日伊即在被告家中一樓廁所一起施用海洛因等語（見108偵4173卷第153頁），則其嗣於108年7月25日為警採取尿液之送驗結果，自亦不足作為其上開偵查中之證述之補強證據。證人李建昇嗣於本院審理中更翻異前詞，改稱：伊當天是要跟被告借前，但被告睡覺不理伊，伊從被告的桌子上拿了殘渣袋就離開；伊是自己一個人要施用而已，當天並沒有跟被告一起施用毒品，當初會這樣講是因為警察要伊一定要交代一條；伊於偵查中所稱「被告有請伊施用海洛因」等語不實在等語（見本院卷第268-274頁），則其前開於偵查中所證情節是否屬實，更非無疑。卷內除證人李建昇於偵查中之指證外，別無其餘積極證據足資認定被告確有無償轉讓第一級毒品海洛因予證人李建昇之犯行，公訴人所引其餘證據，無論單獨或相互補強後，均不足使一般人對於被告確有轉讓第一級毒品海洛因予證人李建昇之情節無合理之懷疑存在，尚不足作為證人李建昇前於偵查中之證述之補強證據，此部分既無補強證據以資佐證，依據「罪證有疑，有利被告」原則，自難據為對被告不利之認定。

五、綜上所述，公訴人所據之積極證據並未達於使通常之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足使本院形成被告確有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因予證人游志文，或無償轉讓第一級毒品海洛因予證人李建昇之確信，而仍有合理懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開公訴意旨所指之犯行，則此部分既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

六、至證人游志文、李建昇前於108年7月26日於檢察官訊問時所為之證言，經核與其分別於本院109年1月16日、109年3月19日審理中所為之證言互有出入，此部分證人游志文、李建昇是否涉有刑法第168條之偽證罪嫌，宜由檢察官於本案判決確定後另行依法處理，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王耀興