臺灣宜蘭地方法院102年度簡上字第30號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　 102年度簡上字第30號

上訴人

吳定豐

被上訴人

吳英玉

訴訟代理人

周建才律師

上列當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國102年5月31日本院宜蘭簡易庭101年度宜簡字第142號第一審判決提起上訴，本院於105年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

壹、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查被上訴人提起本訴，其中請求上訴人返還如附圖所示編號A建物（面積89.23平方公尺）即宜蘭縣宜蘭市○○路0段000號房屋（原始稅籍編號00000000000、現稅籍編號00000000000，下稱系爭338號房屋）之部分，係本於其為系爭338號房屋之真正所有人地位，行使所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，依前揭法條規定，應專屬系爭338號房屋所在地之本院管轄，故上訴人主張兩造均居住在新北市，本院無管轄權，應移送臺灣新北地方法院管轄云云，顯非可採。

貳、次按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項定有明文。查上訴人雖於民國105年4月11日以本件陪席法官張軒豪、受命法官蘇錦秀及已調任之庭長林翠華均為其瀆職圖利及偽造公文書之被告為由，具狀聲請上開法官迴避，並應停止訴訟程序云云（見本院卷㈣第108頁）。惟上訴人並未具體指明聲請迴避之法律依據，且其亦未提出能即時調查之證據，以為釋明，是其提出上開聲請顯已違背民事訴訟法第34條規定；況且，上訴人前於103年10月14日已曾具狀聲請本件合議庭法官林翠華、林俊廷、蔡仁昭迴避（見本院卷㈠第193頁至第195頁），經本院於103年12月8日以103年度聲字第50號裁定駁回確定（見本院卷㈠第197頁至第198頁），其後上訴人復於105年1月28日具狀聲請受命法官蘇錦秀迴避（見本院卷㈣第83頁背面至第84頁），亦經本院於105年3月14日以105年度聲字第7號裁定駁回確定（見本院卷㈣第86頁），是其於本件即將言詞辯論終結前再提出上開聲請，顯係意圖延滯訴訟而為，依前揭民事訴訟法第37條第1項但書規定，本件自不因上訴人提出上開法官迴避之聲請而停止訴訟程序。

參、再按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣（下同）50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序，民事訴訟法第427條第1項定有明文。查本件被上訴人起訴係以系爭338號房屋為其所有為由，本於民法第767條、第179條規定，請求上訴人返還系爭338號房屋，併附帶請求返還相當於租金之不當得利（見原審卷㈠第88頁至第89頁），其起訴之訴訟標的價額業經本院於104年8月26日核定為347,462元（理由詳如本院卷㈢第285頁至第286頁裁定內容，茲不贅述），依上開法條規定，應適用簡易程序，故上訴人主張系爭338號房屋價值700萬元以上，本件訴訟標的價額已逾50萬元，應適用通常訴訟程序云云，顯非可採。

肆、又按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨參照）。經查：

一、本件被上訴人起訴係以系爭338號房屋為其所有為由，本於民法第767條、第179條規定，請求上訴人返還系爭338號房屋，及返還相當於租金之不當得利（見原審卷㈠第88頁至第89頁）。而上訴人於原審提起反訴係請求：㈠被上訴人應向宜蘭縣政府地方稅務局辦理系爭338號房屋（面積85.6平方公尺）納稅義務人塗銷登記，並變更登記為上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人206,000元，及自101年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷㈠第101頁至第107頁）。

二、經核上訴人所提上開㈠事項之反訴，係本於其為系爭338號房屋所有權人，依民法第767條規定而為請求，與本訴所主張之權利，均係基於系爭338號房屋所生之請求權，其防禦方法互相牽連，審判資料亦可相互利用，依前揭法條規定及裁定意旨，上訴人提起此部分反訴，於法尚無不合，應予准許。至於上訴人所提上開㈡事項之反訴，係本於民法第179條、第184條規定，請求被上訴人返還101年4月7日所發補助款6萬元、因本件訴訟所生租金減少之損害96,000元、因本件訴訟支出車馬費用及影響相關刑事案件所生損害5萬元，此部分並非基於系爭338號房屋所有權而為請求，與本訴之訴訟標的，於法律上及事實上均無何密切之關係，審判資料亦無共通性及牽連性，是上訴人所提此部分反訴，核與前揭法條規定及裁定意旨不符，不應准許，應予駁回。

三、另上訴人固於本院就所提上開㈡事項之反訴，追加請求被上訴人應再給付7,394,000元（見本院卷㈢第80頁），然此部分業經本院以其所為追加違反民事訴訟法第427條第1項、第436條之1第2項規定，而於104年8月26日裁定駁回上訴人此部分追加（理由詳如本院卷㈢第281頁裁定內容），則上訴人此部分追加請求既經本院裁定駁回確定，本院就前述反訴適法性部分，自不再贅述此追加不合法部分，併予敘明。

伍、末按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。又有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：一、不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。二、當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。三、到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。四、到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，民事訴訟法第386條定有明文。查上訴人係於105年3月17日收受本院105年4月13日言詞辯論期日之通知，此有本院送達證書1份在卷可稽（見本院卷㈣第89頁），足認上訴人已於相當時期受合法之通知，至於上訴人雖於105年4月11日具狀表明其因臨時要事，自105年4月7日起至105年4月20日止出國，故無法到庭云云（見本院卷㈣第108頁），惟上訴人並未提出任何證據以釋明其無法到庭具有何正當理由，且亦無可認有不能委任訴訟代理人到場之情形，非屬不可避之事故，此外，復查無其他合於前揭民事訴訟法第386條所列各款情形，故本件爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、被上訴人起訴主張：

㈠兩造為姐弟關係，而坐落宜蘭縣宜蘭市○○段00000○00000○00000地號土地（下統稱系爭土地）為中華民國所有，管理機關為交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局），其上所興建之未辦理保存登記如附圖所示編號A建物（面積89.23平方公尺）即系爭338號房屋，於90年3月19日整編前門牌為宜蘭縣宜蘭市○○路00○0號（下稱整編前22之4號），而該門牌於67年4月1日整編前則為宜蘭縣宜蘭市○○路00號，該房屋原為訴外人簡陳春所有，嗣訴外人簡陳春於67年7月11日出賣予被上訴人，並辦理房屋納稅義務人變更登記完畢，被上訴人因此取得系爭338號房屋所有權，遂將系爭338號房屋供訴外人即被上訴人之父親吳春、母親吳顏𤆬治居住使用，其後陸續將系爭338號房屋出租予訴外人即兩造之姐妹吳秋月與訴外人林金釵，所得租金於扣除訴外人吳春、吳顔𤆬治之生活費用後，均存入被上訴人所開立之台北市第一信用合作社帳戶內。

㈡詎上訴人並無任何正當權源，未經被上訴人同意即自101年3月30日起占有系爭338號房屋，並自命為所有人，而與訴外人黃姿綢立房屋租賃契約，將系爭338號房屋及宜蘭縣宜蘭市○○路0段000○000號房屋（下稱系爭340、342號房屋）出租予訴外人黃姿綢，妨害被上訴人所有權之圓滿行使，上訴人依民法第767條規定，自應將系爭338號房屋返還予被上訴人。

㈢又上訴人出租上開房屋每月租金為116,600元，則系爭338號房屋之租金扣除上開與本案無涉之系爭340、342號房屋租金後，每月租金約為38,866元（計算式：116,600元÷3＝38,866元），上訴人無法律上之原因，每月受有38,866元之利益，致被上訴人每月受有38,866元之損害，據此計算，被上訴人至101年12月31日止，至少受有6個月相當於租金之損害233,120元（計算式：〈116,600元÷3〉×6＝233,200元，元以下4捨5入，此部分被上訴人僅請求233,120元），則依民法第179條規定，上訴人自應返還被上訴人上開233,120元，並自102年1月1日起至返還系爭338號房屋之日止，按月給付被上訴人38,866元。

㈣為此，爰依民法第767條、第179條規定，提起本訴，並聲明：

⒈上訴人應將如附圖編號A所示建物（面積89.23平方公尺）即系爭338號房屋返還被上訴人。

⒉上訴人應給付被上訴人233,120元，及自民事準備㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊上訴人應自102年1月1日起至返還第一項房屋之日止，按月給付被上訴人38,866元。

㈤對上訴人抗辯之陳述：

⒈被上訴人於買受整編前22之4號房屋後，均有按年繳納房屋稅，亦有取得房屋租金之收益，此有吳顏𤆬治所簽立之證明書、93年至102年、104年之房屋稅繳款書、房屋租賃契約書、帳戶託收票據明細表、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、宜蘭縣房屋稅籍登記表等件在卷可證，足證整編前22之4號房屋確為被上訴人所有，縱該房屋之門牌號碼其後經整編為系爭338號，然兩者仍不失其同一性，系爭338號房屋自為被上訴人所有。

⒉至於整編前22之4號房屋雖因道路拓寬而拆除前方店面部分，但後方住宅使用部分並未拆除，此業經宜蘭縣政府地方稅務局至現場確認系爭338號房屋雖歷經整修，然原樑柱仍屬存在，而於101年1月18日以宜稅財字第0000000000號函覆被上訴人恢復系爭338號稅籍在案；再參以鐵路局宜蘭工務段104年2月17日宜工產字第0000000000號函亦載明系爭338號房屋於租賃期間並無申報重建、改建情形，足見系爭338號即整編前22之4號房屋並未因部分拆除而滅失。又證人即兩造之兄弟吳金慶固於原審證稱整編前22之4號房屋已因馬路拓寬而全部拆除等語，然證人邱瓊姬、張馬義於原審均證述整編前22之4號房屋僅拆除一部分等語；而證人張躍鐘於本院亦證述整編前22之4號房屋僅拆除前面，後面並沒有拆等語，可證系爭338號即整編前22之4號房屋僅面臨道路部分拆除，其主體結構仍屬存在，並未滅失，且經整修後仍具有同一性，自屬被上訴人所有。

⒊另上訴人縱有繳納系爭土地之租金，然其係因擅自出租系爭338號房屋，並收取房屋租金，始繳納該土地之租金，自不能據此認上訴人為系爭338號房屋所有權人。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人所提出吳顏𤆬治所簽立之證明書，其上「吳顏𤆬治」之印文、指印、簽名並非訴外人吳顏𤆬治所為，上訴人否認該證明書形式上之真正，被上訴人自不得執此證據證明系爭338號房屋為其所有。

㈡又整編前22之4號房屋原始稅籍編號00000000000之部分，係兩造父親吳春於54年間所購買，並借名登記在被上訴人名下，嗣後於82年至84年間因特一號道路拓寬12米業已全部拆除，此業經證人吳金慶於原審證述明確。至於系爭338號房屋原係位於整編前○○路00○0號房屋後方之○○路00○0號，該房屋為上訴人冥婚妻子林月雲之親人林烏樹所興建，其後由其子即訴外人林茂榮贈與上訴人，嗣上訴人於76年至84年間因經營「永春木行」之需，遂出資在原址多次拆除、改建為系爭338號房屋，此由系爭338號房屋之面積、構造與整編前22之4號房屋不同，即可得知，足見兩者並非同一建物，故系爭338號房屋實為上訴人所有，然因系爭土地係向鐵路局所承租，為方便鐵路局登記，故未辦理稅籍變更登記，仍借名登記在被上訴人名下。

㈢嗣後上訴人於85年間因生意失敗，始委由證人吳金慶代理將系爭338號房屋出租予訴外人吳秋月，訴外人吳秋月再轉租予訴外人林金釵，至於訴外人吳秋月與被上訴人間就租金如何約定，核與上訴人無涉，自不得以被上訴人有取得租金之收益，即推論其為系爭338號房屋所有權人。況且，上訴人亦自98年3月29日起收回系爭338號房屋，陸續將系爭338號房屋出租予訴外人林金釵等人，並收取租金，益證系爭338號房屋確為上訴人所有。

㈣再者，被上訴人亦均未曾繳納系爭土地之租金，而此租金自76年至101年間均係由上訴人繳納，可證上訴人因持續繳納系爭土地租金，而出資改建系爭338號房屋，以供經營「永春木行」之事實，故系爭338號房屋確為上訴人所有，被上訴人以系爭338號房屋為其所有，而請求上訴人返還系爭338號房屋，並給付相當於租金之不當得利，顯無理由等語，資為抗辯。

㈤並聲明：

⒈被上訴人之訴駁回。

⒉訴訟費用由被上訴人負擔。

三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：㈠上訴人應將被上訴人所有系爭338號房屋，如附圖編號A部分面積89.23平方公尺返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人9萬元，及自101年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應自102年1月1日起至返還系爭338號房屋之日止，按月給付被上訴人15,000元。而駁回被上訴人其餘相當於租金之不當得利請求（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定），並就被上訴人勝訴部分，分別為假執行及免為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。

四、得心證之理由：

㈠爭點一：原審卷㈡第39頁所示訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書形式上是否為真正？

⒈按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條、第358條第1項分別定有明文。而民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例意旨參照）。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971號判例意旨參照）。

⒉查被上訴人所提出訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書（見原審卷㈡第39頁），係屬私文書，且上訴人已否認證明書上「吳顏𤆬治」之印文、指印、簽名為訴外人吳顏𤆬治所為，則依上開法條規定及判例意旨，被上訴人自應先舉證證明訴外人吳顏𤆬治確有蓋章、捺印、簽名於其上，然被上訴人就此部分事實並未提出任何證據以資證明，且其上之見證人，亦非公證人，是該證明書既未經公證人之認證，自難據此推定為真正，被上訴人主張該證明書形式上係屬真正，尚難採信，而該證明書既不具有形式之證據力，當無實質之證據力，被上訴人自不得再援引此項證據為任何之主張。

㈡爭點二：被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人遷讓返還系爭338號房屋，有無理由？

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。次按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年台上字第2414號判例意旨參照）。又未辦理建物第一次所有權（即保存登記）以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年度台上字第247號判決意旨參照）。是就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度台上字第1317號判決意旨參照）。然上開民法第767條物上請求權之規定，均係以「所有權人」為得行使該條請求權之權利主體，並不包括只有事實上處分權人在內（最高法院80年度台上字第2370號判決意旨參照）。故未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開民法第758條規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無民法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103年度台上字第2241號判決意旨參照）。經查：如附圖編號A所示建物即系爭338號房屋係未辦理建物第一次所有權登記之房屋，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所104年11月11日宜地壹字第0000000000號函1份在卷可稽（見本院卷㈣第52頁），堪以認定。則依前揭法條規定及裁判意旨，系爭338號房屋係屬出資興建之原始建築人所有，僅該所有權人始得行使民法第767條之物上請求權，被上訴人主張係買受系爭338號房屋等情，至多僅取得該房屋之事實上處分權而己，自不得行使民法第767條之物上請求權，先予敘明。

⒉再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。經查：

⑴被上訴人以系爭338號房屋為其所有為由，依民法第767條物上請求權之規定，請求上訴人返還系爭338號房屋，然系爭338號房屋為被上訴人所有之事實，已為上訴人所否認，則依前揭法條規定及判例意旨，被上訴人自應就其為系爭338號房屋所有權人之事實，負舉證責任。

⑵而被上訴人固以前詞主張其因向訴外人簡陳春買受整編前22之4號房屋（原始稅籍編號00000000000），而取得整編前22之4號房屋之所有權，嗣該房屋經門牌整編為系爭338號（現稅籍編號00000000000），被上訴人均按年繳納房屋稅，其後亦出租予他人取得租金收益，故系爭338號房屋為其所有云云，並提出宜蘭縣房屋稅籍登記表、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、93年至102年、104年之房屋稅繳款書、房屋租賃契約書、帳戶託收票據明細表、宜蘭縣政府地方稅務局101年1月18日宜稅財字第0000000000號函、鐵路局宜蘭工務段104年2月17日宜工產字第0000000000號函等件為證。然查：

①被上訴人主張整編前22之4號房屋（原始稅籍編號00000000000）之原始納稅義務人登記為訴外人簡陳春，其後於67年7月11日因買賣移轉，納稅義務人變更登記為被上訴人等情，業據其提出宜蘭縣房屋稅籍登記表1份為證（見本院卷㈢第91頁），並有宜蘭縣政府地方稅務局104年3月27日宜稅財字第0000000000號函附房屋稅籍登記表1份在卷可稽（見本院卷㈢第98頁、第105頁），固堪認定。

②惟按房屋稅向房屋所有人徵收之。其設有典權者，向典權人徵收之。共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳。第一項所有權人或典權人住址不明，或非居住房屋所在地者，應由管理人或現住人繳納之。如屬出租，應由承租人負責代繳，抵扣房租。未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之，房屋稅條例第4條第1、3、4項定有明文，是房屋稅納稅義務人除所有人外，尚包括典權人、現住人、使用人、管理人、承租人及起造人等。因此，房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院70年台上字第3760號判例意旨參照）。故稅捐機關房屋稅籍登記表登記之納稅義務人，僅係屬行政機關行使稅捐核課權責之對象，該納稅義務人究何所屬，尚與房屋所有權人之認定無涉，該納稅義務人之變動自不生房屋所有權人更替之私法上效力。查承前述，本件整編前22之4號房屋納稅義務人雖由訴外人簡陳春變更為被上訴人，然依前揭說明，此稅籍之變更尚不足以證明被上訴人即為整編前22之4號房屋之所有權人。再參以整編前22之4號房屋係屬未辦理保存登記之房屋，此由上訴人提出之系爭土地登記謄本上未記載地上建物號碼可得而知（見原審卷㈠第134頁至第135頁），則依首揭說明，被上訴人仍應舉證證明其為整編前22之4號房屋之原始出資建築人，始能取得該房屋之所有權，然被上訴人就此部分出資建築之事實，並未提出任何證據以資證明，故被上訴人以上開稅籍變更登記主張其為整編前22之4號房屋之所有權人乙節，自非可採。

③則被上訴人既不能證明整編前22之4號房屋為其所有，其再以整編前22之4號房屋為其所有為由，主張該房屋經門牌整編為系爭338號，故系爭338號房屋為其所有之事實，自失所憑據，而難以採信。

④況且，整編前22之4號房屋（原始稅籍編號00000000000），其主建物構造為：「種類：木」、「樑柱：木板」、「屋頂：油皮紙」、「門窗：什木」、「外牆面：什木」、「隔牆內牆面：什木」、「地坪：水泥」；至於其增建部分則係於60年增建，構造為磚石造，該房屋之主建物及增建部分呈L形排列，主建物雖為長方形，惟左側中間突出，尚非屬規則，主建物面積為19.16坪、增建部分面積為6.72坪，總面積約為85.55平方公尺（計算式：〈19.16＋6.72〉×3.3058＝85.55，小數點後2位以下4捨5入），此有宜蘭縣政府地方稅務局102年3月1日宜稅財字第0000000000號函、104年3月27日宜稅財字第0000000000號函附房屋平面圖1份在卷可稽（見原審卷㈡第110頁、本院卷㈢第98頁、105頁背面）。而系爭338號房屋（現稅籍編號00000000000），其構造為鐵皮屋，部分牆面為水泥，其建物形狀如附圖編號A所示接近正方形，面積為89.23平方公尺，已由上訴人出租予訴外人黃姿綢經營第一街自助涮涮鍋店，此業經原審於101年10月18日至現場勘驗，及囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員測量屬實，有本院勘驗筆錄1份及現場照片15張、宜蘭縣宜蘭地政事務所101年11月14日宜地貳字第0000000000號函附土地複丈成果圖1份在卷足憑（見原審卷㈠第59頁至第61頁、第63頁至第70頁、第73頁至第74頁），綜觀上開兩房屋之構造及形狀、面積均非相同，已難認為同一。

⑤再參以宜蘭縣宜蘭市宜興路（即宜蘭市都市○○○○號道路）於84年至86年間曾進行拓寬工程，而系爭土地中之82-24地號土地，因在拓寬工程範圍內，宜蘭縣宜蘭市公所乃於82年間向鐵路局申請有償撥用該筆土地，此有宜蘭縣宜蘭市公所102年3月5日市○○○0000000000號函、鐵路局103年1月15日鐵企地字第0000000000號函附宜蘭縣宜蘭市公所撥用土地清冊1份在卷可稽（見原審卷㈡第109頁、本院卷㈠第73頁、第88頁），可知系爭土地中之82-24地號土地亦在上開道路拓寬工程內，則興建在其上之房屋自有拆除之必要。復佐以證人邱瓊姬於102年1月30日原審言詞辯論時證述：「（問：〈提示卷一68、69頁〉三間火鍋店是否有印象？）我搬家時，當時是木材行，建築物的情況與以前不一樣，…。（問：是否知悉道路有擴寬？）好像有退後一點點，木材行前面沒有房子，就是馬路旁邊。」等語（見原審卷㈡第77頁至第78頁）；證人張馬義於102年1月30日原審言詞辯論時證述：「（問：是否認識吳春？）認識，他已經過世了，他住在168火鍋店房子內。（問：道路擴寬時，拆除範圍？）…168火鍋店並沒有全部拆除，他們是前面被拆除，就是紅色磚塊處被拆除。」等語（見原審卷㈡第80頁至第81頁）；證人張躍鐘於104年5月21日本院準備程序中證述：「（問：當時是民國幾年的事情？）我講的是80幾年間的事情。（問：在拆房子的時候是否知道兩造住的房子多大間，有哪些人在住？）徵收的時候，兩造的房子前面是鋸木工廠，全部都拆掉，剩下後面的一半是居住的部分。」等語（見本院卷㈢第186頁），綜觀上開證人所述整編前22之4號房屋並未全部拆除，僅面臨馬路之部分拆除乙節均屬一致，堪以採信。又承前述，系爭土地中僅82-24地號土地在道路拓寬範圍，足認整編前22之4號房屋於84年至86年間坐落在系爭82-24地號土地之部分確因道路拓寬而拆除，惟其餘坐落在系爭82-41、82-51地號土地部分則未為拆除，因此，被上訴人主張整編前22之4號房屋未因道路拓寬而全部拆除乙節，堪認屬實。

⑥至於上訴人固主張整編前22之4號房屋業因道路拓寬而全部拆除云云，並舉證人吳金慶、上訴人與訴外人簡陳春之錄音譯文為證。而證人吳金慶於102年1月30日原審言詞辯論時固證述：「（問：〈提示卷一第68頁至第69頁〉是否知悉此房屋？）知道。門牌號碼以前是22號。…三間房子於馬路擴寬時就已經拆除了。」等語（見原審卷㈡第73頁），惟其所述已核與前揭證據不符，且綜觀全卷亦無整編前22之4號房屋全部拆除之證據，是證人吳金慶此部分證述，自非可採。另上訴人雖提出上開錄音譯文（見本院卷㈢第154頁至第156頁、第211頁至第214頁），然兩造不爭執系爭338號房屋納稅義務人於67年變更為被上訴人時，訴外人簡陳春即非系爭338號房屋之占有人，則復經近20年後之道路拓寬細節，訴外人簡陳春更難詳為知悉，是上訴人此部分主張，顯非可採。

⑦又系爭82-24地號土地面積為22平方公尺，此有上訴人所提出之土地登記第二類謄本1份在卷足憑（見原審卷㈠第134頁），可知整編前22之4號房屋至少約有22平方公尺面積因道路拓寬而拆除，且承前述，該房屋主建物面積僅19.16坪（約63.34平方公尺），其拆除面積至少已達3分之1，而該房屋主要構造均為木造，尚非甚為堅固，則該房屋於拆除部分屋頂、牆壁等結構後，所餘3分之2部分是否仍具有遮風避雨之基本功能，而具有獨立使用之經濟價值，已非無疑。復佐以證人邱瓊姬前述：「建築物的情況與以前不一樣。」等語（見原審卷㈡第77頁）；而被上訴人於104年12月11日本院準備程序中亦自承：「我都沒有再增建，租給喜臨門有進行裝修及部分進行改建。」等語（見本院卷㈣第59頁背面）；再參以宜蘭縣政府地方稅務局於101年1月12日曾會同被上訴人至系爭338號房屋現場勘查指認，確認系爭338號房屋雖歷經整修，惟原有樑柱仍存在，此有被上訴人提出之宜蘭縣政府地方稅務局101年1月18日宜稅財字第0000000000號函1份在卷可稽（見原審卷㈡第40頁），及該局104年11月10日宜稅財字第0000000000號函暨所附現場勘查照片5張在卷可稽（見本院卷㈣第50頁至第51頁），足認整編前22之4號房屋因道路拓寬部分拆除後確有進行整修改建，現場僅存樑柱係整編前22之4號房屋所有。惟房屋僅存樑柱已不足以達遮風避雨之基本功能，又承前述，系爭338號房屋與整編前22之4號房屋，兩者之主體結構、外觀形狀、面積均非相同，是綜上事證，可證整編前22之4號房屋已因整修改建而滅失，核與系爭338號房屋非屬同一建物，縱宜蘭縣宜蘭市戶政事務所、宜蘭縣政府地方稅務局登記系爭338號房屋即為門牌整編前22之4號房屋（見原審卷㈠第55頁至第57頁、本院卷㈢第104頁），然此僅係行政機關為進行稅捐、門牌管理所為之形式上審查，該房屋存否仍應由本院綜合各項事證後適用法律以為認定，故被上訴人仍據此主張整編前22之4號房屋並未滅失，且與系爭338號房屋係屬同一云云，自非可採。

⑧另被上訴人固舉鐵路局宜蘭工務段104年2月17日宜工產字第0000000000號函說明欄所載：「三、租賃關係存續中承租人最初建物興建時曾向本局申報，經本局核准後辦理本案契約。四、嗣後無增建、改建拆除重建之情形。」等語（見本院卷㈢第24頁），主張整編前22之4號房屋即為系爭338號房屋云云。惟鐵路局雖為系爭土地之管理機關，然整編前22之4號房屋、系爭338號房屋既均非中華民國所有，其自非該房屋之管理機關，則整編前22之4號房屋、抑或系爭338號房屋之整修、改建，倘承租人未為申報，鐵路局自無從得知，此由該函說明欄亦記載：「五、宜蘭市○○路0段000號之建物於租賃關係存續中無申報重建、改建情形。六、旨案地號上地上物，為私人所有，非本局財產，故無管理資料可供參考。」等語（見本院卷㈢第24頁），亦可得證，故被上訴人此部分主張，顯非可採。

⑨因此，系爭338號房屋既屬改建後新屋，且未辦理保存登記，而被上訴人既主張系爭338號房屋為其所有，依前揭法條規定及說明，其自應舉證證明系爭338號房屋為其所出資建築，始能取得系爭338號房屋所有權，核與納稅人名義誰屬無涉。而被上訴人固提出宜蘭縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書、93年至102年、104年之房屋稅繳款書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、房屋租賃契約書、帳戶託收票據明細表等件為證（見原審卷㈠第6頁至第15頁、卷㈡第36頁至第38頁、第41頁至第45頁、第152頁至第158頁、本院卷㈢第86頁至第90頁、第218頁、卷㈣第61頁至第64頁）。然上開房屋稅籍證明及繳款書、財產查詢清單僅能證明其為系爭338號房屋之納稅義務人，尚不足以證明其即為系爭338號房屋之原始出資建築人；況承前述，被上訴人已自承其取得整編前22之4號房屋後未曾整修改建等語（見本院卷㈣第59頁背面），顯見被上訴人並未出資建築系爭338號房屋，依前揭說明，自難僅以其為該房屋之納稅義務人，即遽認系爭338號房屋為其所有。又上開帳戶託收票據明細表，僅能證明被上訴人帳戶內有明細表所載票據往來情形，無法據此認定該往來即屬系爭338號房屋之租金收入，縱該收入係屬系爭338號房屋之租金收益，惟房屋出租人與所有權人亦非必同一，亦難據此推論被上訴人即為系爭338號房屋之所有權人，遑論依上開房屋租賃契約書所載其出租人除被上訴人外，尚包括上訴人及訴外人吳顏𤆬治、吳金慶、吳秋月、吳玉珠、吳明長、吳容賓等人（見原審卷㈠第8頁至第11頁），故被上訴人以上開證據主張系爭338號房屋為其所有，實非可採。

⒊綜上所述，被上訴人所提上開證據並無法證明其為整編前22之4號房屋（原始稅籍編號00000000000）之原始出資建築人，且該房屋坐落在系爭82-24地號土地部分，於84年至86年間已因道路拓寬而拆除，其後固經改建為系爭338號房屋（現稅籍編號00000000000），然兩者之結構、外觀形狀、面積迥異，已喪失其同一性，縱存樑柱亦不足以達遮風避雨之房屋基本功能，足認該整編前22之4號房屋已因改建而滅失。又依被上訴人所提上開證據均無法證明其為系爭338號房屋之原始出資建築人，是被上訴人既無法證明其為系爭338號房屋之所有權人，則其本於所有權人之地位，依民法第767條物上請求權之規定，請求上訴人返還系爭338號房屋，於法自屬不合，不應准許。

㈢爭點三：被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段固定有明文。

⒉然查被上訴人主張系爭338號房屋為其所有乙節，既無理由，則其據此主張因上訴人無權占有並擅自出租系爭338號房屋予他人，致其受有相當於租金之損害，而請求上訴人給付相當於租金之不當得利，核與上開法條規定不符，自難准許，應予駁回。

㈣從而，被上訴人依民法第767條、民法第179條規定，請求上訴人應將如附圖編號A所示建物即系爭338號房屋返還被上訴人，並應給付被上訴人9萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年1月1日起至返還系爭338號房屋之日止，按月給付被上訴人15,000元，均為無理由，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、上訴人提起反訴主張：

㈠系爭338號房屋係上訴人所有，其理由詳如前揭本訴答辯所述，惟目前系爭338號房屋稅籍之納稅義務人仍登記為被上訴人，妨害上訴人所有權之圓滿行使，被上訴人自應向宜蘭縣政府地方稅務局辦理納稅義務人塗銷登記，並變更登記為上訴人。

㈡為此，爰依民法第767條規定提起本訴，並聲明：

⒈被上訴人應向宜蘭縣政府地方稅務局辦理如附圖編號A部分（面積89.23平方公尺）即系爭338號房屋之納稅義務人塗銷，並變更登記為上訴人。

⒉訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

㈠系爭338號房屋係被上訴人所有，理由詳如前揭本訴起訴主張，故上訴人提起反訴請求被上訴人為上開稅籍塗銷及變更，顯非有據等語，資為抗辯。

㈡並聲明：

⒈上訴人之反訴駁回。

⒉訴訟費用由上訴人負擔。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應向宜蘭縣政府地方稅務局辦理如附圖編號A部分（面積89.23平方公尺）即系爭338號房屋之納稅義務人塗銷登記，並變更登記為上訴人。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。

四、得心證之理由：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，而非依法律行為而取得者，如自己出資建築房屋而原始取得其所有權，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權原因必須有相當證明，否則即無從認為有所有權存在（最高法院89年度台上字第1480號判決意旨參照）。

㈡經查：

⒈本件上訴人以系爭338號房屋為其所有為由，依民法第767條物上請求權之規定，請求被上訴人辦理稅籍塗銷及變更登記，然系爭338號房屋為上訴人所有之事實，已為被上訴人所否認，而系爭338號房屋並未辦理保存登記，業如前述，則依前揭法條規定及判決意旨，上訴人自應就其為系爭338號房屋之原始出資建築人，而為系爭338房屋所有權人之事實，負舉證責任。

⒉而上訴人固以前詞主張系爭338號房屋係位於整編前22之4號房屋後方之○○路00○0號，為上訴人冥婚妻子林月雲之親人林烏樹所興建，其後由林烏樹之子即訴外人林茂榮贈與上訴人，嗣上訴人於76年至84年間因經營「永春木行」之需，遂出資在原址多次拆除、改建為系爭338號房屋，而將納稅務義務人借名登記為被上訴人，故系爭338號房屋實為上訴人所有云云，並舉證人吳金慶，及提出公媽龕神位抄錄內容、「永春木行」於98年12月31日之財政部北區國稅局營利事業所得稅結算申報書、「永春木行」財產目錄、「永春木行」商業登記抄本及營利事業各項申報書表申請書、損益表、分配盈餘表、勞工保險被保險人投保資料表、房屋租賃契約書、吳金慶繪製之位置簡圖、宜蘭縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書、繳納系爭土地95年、98年至101年之租金收據、林茂榮戶謄登記簿、新光產物保險商業火災保險保單、宜蘭縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書等件為證。然查：

⑴按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高法院85年度台上字第518號判決意旨參照）。本件依上訴人所提之公媽龕神位抄錄內容及林茂榮戶籍登記簿（見原審卷㈠第26頁至第27頁、卷㈡第206頁至第209頁），僅能證明上訴人與訴外人林月雲有冥婚，及訴外人林茂榮曾設籍於宜蘭縣宜蘭市○○路00○0號之事實，而上訴人並未提出整編前22之2號房屋建築登記之相關證據，且宜蘭縣政府地方稅務局亦查無整編前22之2號房屋之稅籍資料，此有該局104年3月27日宜稅財字第0000000000號函1份在卷足憑（見本院卷㈢第98頁），是由卷內證據資料，實無從認定整編前22之2號房屋之原始出資建築人為何人及其建築時間、面積、位置，則訴外人林茂榮是否有權贈與上訴人整編前22之2號房屋，已非無疑；再者，上訴人亦未具體指明其等贈與合意之時間，復未提出其等贈與合意之相關證明，實難僅憑上開冥婚及設籍之事實，即推論上訴人已因受贈而取得整編前22之2號房屋，故上訴人據此主張整編前22之2號房屋為其所有乙節，自非可採。

⑵至於證人吳金慶固於102年1月30日原審言詞辯論時證述：「（問：請證人就冥婚贈與再陳述？）…三間火鍋店是林家的，後來林家搬走，把火鍋店送給被告，…。（問：…22之2、4、6、8排列情形？）都是面臨馬路，橫排。（問：林家是22號之幾？）不知道。」等語（見原審卷㈡第74頁至第75頁），惟與其所繪製之簡圖顯示訴外人林茂榮住處未面臨馬路不符（見原審卷㈡第94頁）；再者，其所述亦核與證人邱瓊姬於102年1月30日原審言詞辯論時證述：「我們住的是鐵路局的土地，就是22之2號，我家正門是面向鐵路局，家長是林茂榮，…。我們只有地上物的使用權，房子不是很新，我們就搬走，房子我們已經還給鐵路局了，…。」等語（見原審卷㈡第77頁至第78頁）不符，故證人吳金慶所述，自難採信，上訴人舉證人吳金慶前述證詞主張其因冥婚而受贈取得整編前22之2號房屋，亦非可採。

⑶則上訴人既無法證明其因贈與而取得整編前22之2號房屋之事實，則其據此主張嗣後因經營「永春木行」之需，而在原址多次拆除、改建該屋為系爭338號房屋乙節（見本院卷㈢第46頁），已失所據，自非可採。況且，該屋倘確經上訴人多次拆除、改建，則其是否仍具有同一性，而未為滅失，亦非無疑。而上訴人既主張系爭338號房屋為其所有，依前揭法條規定及判決意旨，上訴人仍應提出其出資建築系爭338號房屋之憑證，以證明其為系爭338號房屋之原始出資建築人，始能取得系爭338號房屋之所有權至明。

⑷又上訴人固舉證人吳金慶主張系爭338號房屋為其所建築云云。然查證人吳金慶雖於102年1月30日原審言詞辯論時證述：「…那三間由被告蓋工廠，…是被告叫工人來修補。」等語（見原審卷㈡第74頁），然其於同日亦證述：「（問：三間房子是何人的？）後面一間是我蓋的，中間是被告蓋的，…。」等語（見原審卷㈡第73頁至第74頁），而其所述三間房屋依序為系爭338、340、342號，則其前述中間應指340號房屋，是證人吳金慶就系爭338號房屋為何人所興建乙節，前後證述不一，且上訴人復未能提出其出資建築系爭338號房屋之憑據以佐證證人吳金慶前述證詞之真實性，則自難僅以證人吳金慶上開有瑕疵之證詞，即認系爭338號房屋為上訴人所出資建築。

⑸再上訴人固以其自71年10月13日起至100年12月14日止，以系爭338號房屋為營業所設立「永春木行」為由，主張系爭338號房屋為其所有，並提出「永春木行」於98年12月31日之財政部北區國稅局營利事業所得稅結算申報書、「永春木行」財產目錄、「永春木行」商業登記抄本及營利事業各項申報書表申請書、損益表、分配盈餘表、勞工保險被保險人投保資料表等件為證（見原審卷㈠第28頁至第31頁、卷㈡第123頁至第128頁）。然公司行號之營業所非必即為其負責人所有，其或因租賃、或因使用借貸等原因而在該址營業，究不能僅因系爭338號房屋為「永春木行」之營業所，而上訴人為「永春木行」之負責人，即推論系爭338號房屋為上訴人所出資建築，而為其所有之事實，故上訴人據此主張系爭338號房屋為其所有，自非可採。

⑹而上訴人雖提出租賃契約書2份主張其為系爭338號房屋之所有權人云云。然房屋之出租人與所有權人非必同一，業如前述，且依上開契約書所載，顯示系爭338號房屋自95年3月23日起至98年2月23日止，其出租人為訴外人吳秋月；而自98年3月29日起至101年3月29日止，其出租人除上訴人外，尚包括被上訴人及訴外人吳顏𤆬治、吳金慶、吳秋月、吳玉珠、吳明長、吳容賓等人（見原審卷㈠第34頁至第41頁、卷㈡第180頁至第184頁），故上訴人據此主張系爭338號房屋為其所有，實非可採。

⑺另上訴人固以系爭土地之租金為其繳納為由，主張系爭338號房屋為其所有云云，並提出繳納系爭土地95年、98年至101年之租金收據等件為證（見原審卷㈠第113頁至第115頁、第118頁、第120頁、第122頁、第124頁、第126頁、第128頁）。然系爭土地原承租人為訴外人吳春，其後訴外人吳春於85年7月3日死亡，而由其繼承人即兩造及訴外人吳顏𤆬治、吳金慶、吳秋月、吳玉珠、吳明長、吳容賓等人共同繼續承租，此有鐵路局經管國有土地租賃契約1份及被上訴人所提出之吳春繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本等件在卷可稽（見原審卷㈡第23頁至第28頁、本院卷㈣第93頁、第95頁至第101頁），則上訴人既為承租人之一，其本即負有繳納上開租金之義務，此核與系爭338號房屋之原始出資建築人誰屬無涉，自不能因此推論系爭338號房屋即為上訴人所出資興建，故上訴人據此主張系爭338號房屋為其出資建築，而為其所有乙節，亦非可採。

⑻至於上訴人雖以其於102年間曾以系爭338號房屋為保險標的，向新光產物保險股份有限公司投保火災保險為由，主張系爭338號房屋為其所有云云，並提出新光產物保險商業火災保險保單1份為證（見原審卷㈡第251頁）。惟系爭338號房屋於上開投保期間，既由上訴人出租予他人使用，則其因此投保上開保險，亦與常情相符，究不能僅因上訴人曾投保上開保險，即據此推論系爭338號房屋為上訴人所出資建築之事實，故上訴人據此主張其為系爭338號房屋所有權人乙節，顯非可採。

⑼末查上訴人以其係將系爭338號房屋稅籍借名登記在被上訴人名下為由，主張系爭338號房屋為其所有云云，並提出宜蘭縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書1份為證（見原審卷㈠第112頁）。然被上訴人業已前詞否認有借名登記之事實，而上訴人就此事實復未能舉證以實其說，自難僅以上訴人片面之陳述，而認定兩造間有借名登記之法律關係存在，並據此推論系爭338號房屋為上訴人所出資建築，故上訴人據此主張系爭338號房屋為其所有，不足採信。

㈢綜上所述，上訴人所提上開證據並無法證明其因受贈而取得整編前22之2號房屋之所有權，亦無法證明該房屋與系爭338號房屋具有同一性，則其據此主張系爭338號房屋為其所有，已非可採。再者，依上訴人所提上開證據均無法證明其為系爭338號房屋之原始出資建築人，是上訴人既無法證明其為系爭338號房屋之所有權人，則其本於所有權人之地位，依民法第767條物上請求權規定，請求被上訴人向宜蘭縣政府地方稅務局將系爭338號房屋之納稅義務人登記塗銷並變更為上訴人，於法自屬不合，不應准許。

參、從而，被上訴人依民法第767條、第179條規定提起本訴，請求上訴人將系爭338號房屋返還被上訴人，並應給付被上訴人9萬元，及自民事準備㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年1月1日起至返還系爭338號房屋之日止，按月給付被上訴人15,000元，均為無理由，應予駁回；上訴人依民法第767條規定提起反訴，請求被上訴人應向宜蘭縣政府地方稅務局辦理系爭338號房屋之納稅義務人塗銷登記，並變更登記為上訴人，為無理由，應予駁回。原審就本訴部分判命上訴人應將被上訴人所有系爭338號房屋，如附圖所示編號A部分，面積89.23平方公尺返還被上訴人，及上訴人應給付被上訴人9萬元，及自101年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年1月1日起至返還系爭338號房屋之日止，按月給付被上訴人1萬5千元，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 蔡仁昭