臺灣宜蘭地方法院103年度家訴字第25號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　 103年度家訴字第25號

原告

陳慶宗

訴訟代理人

張致祥律師

複代理人

林聖凱律師

複代理人

林詩涵律師

複代理人

楊于瑾律師

被告

陳慶蓮

被告

陳慶祥

被告

朱陳美容

被告

陳月美

被告

陳月珠

共同訴訟代理人

李秋銘律師

共同訴訟代理人

黃金亮律師

被告

林明通

　　　　　　林景星

　　　　　　林錦稠

　　　　　　林沅樺

　　　　　　林麗娟

上列當事人間請求交付遺產事件，本院於民國106年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2、7款規定甚明，又該等規定，依家事事件法第51條之規定於家事訴訟事件準用之。本件原告原起訴主張兩造之被繼承人陳阿塗於民國(下同)88年12月23日死亡，而陳阿塗之遺產，除坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地(起訴時原僅列655地號，於105年4月14日言詞辯論期日已更正)上門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○路○段000號建物之未辦保存登記之2、3樓部分外，其餘遺產皆已依被繼承人陳阿塗之遺囑分割完畢，而關於系爭2、3樓建物，依陳阿塗遺囑第五點規定：「本人(即被繼承人陳阿塗)出資興建之三層農舍由三子陳慶祥及四子陳慶宗依上開地上建物坐落何人土地上即歸何人所有之原則繼承之。」，因被告陳慶祥占有上開建物全部，遲遲不願依遺囑之內容分割，致上開建物遲未依該遺囑之內容交付予原告使用，原告為此以全體繼承人為被告，提起本件交付遺產之訴訟，另原告與被告陳慶祥為解決交付遺產之問題，於97年4月2日經家族會議，簽立同意書，其上載明：「目前陳慶祥所使用之宜蘭市○○路000號及350號建物之二樓及三樓後半段無條件歸還陳慶宗限97年12月31日完成歸還」，爰依有效之密封遺囑及同意書，先位聲明請求判決「被告應將坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物，如附圖所示A部分(包含2樓及3樓，面積共434.6平方公尺)之事實上處分權，移轉予原告。」，備位聲明請求判決「被告陳慶祥應將坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物，如附圖所示A部分(包含2樓及3樓，面積共434.6平方公尺)之占有，移轉予原告。」，嗣於104年2月3日原告關於先位之訴部分，本於所主張同一遺囑法律關係調整先位聲明為「㈠確認原告對於被告全體就坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物，如附圖所示A部分(包含2樓及3樓，面積共434.6平方公尺)之事實上處分權存在。㈡被告陳慶祥應將坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物，如附圖所示A部分(包含2樓及3樓，面積共434.6平方公尺)之占有，移轉予原告。」，另關於備位之訴部分，因被告陳慶祥否認有於原告所提出之同意書簽章，且原告亦恐本院認定上開建物非屬遺產，而屬原告及被告陳慶祥所共有，乃變更備位聲明為請求判決「就坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物進行裁判分割。」，復於104年8月4日調整其先位聲明為「㈠確認原告對於被告全體就坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物，如附圖所示A部分(包含2樓及3樓，面積共434.6平方公尺)之事實上處分權存在。㈡被告陳慶祥應將坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物，如附圖所示A部分(包含2樓及3樓，面積共434.6平方公尺）遷讓返還予原告。」、備位聲明為「請求就坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地上2、3樓未辦保存登記之建物進行裁判分割，按系爭建物坐落於宜蘭市○○段000地號上之部分分配予原告、坐落於同地段654、653地號部分分配予被告。」，查原告上開先位聲明之變更其請求之基礎事實同一，另關於備位聲明之變更，係於本件於104年1月15日行第一次言詞辯論期日後，隨即於104年2月3日具狀變更(詳本件卷一第57頁至第63頁)，嗣原告再為備位聲明內容之調整僅係加載其主張之分割方案，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法均無不合，應予准許。

貳、被告林明通、林景星、林錦稠、林沅樺、林麗娟經合法通知未於言詞辯論期日到場，核均無家事事件法第51條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、原告起訴主張：

一、原告曾於98年就坐落宜蘭市○○段000○000○000地號土地上門牌號碼為宜蘭縣○○市○○路○段000號建物(以下稱系爭建物)之未辦保存登記2、3樓部分，對於被告陳慶祥提起返還繼承之建物及請求不當得利之前訴(鈞院98年度訴字第388號)，惟鈞院於判決中表示：「至其(指原告)所請求不當得利部分，因被繼承人陳阿塗於79年2月27日所為之贈與是否確有含括系爭建物2、3樓部分仍有疑義，尚未能使本院形成可信之心證，則被告縱係無權佔用該部分建物，所生不當得利之債權係應屬被繼承人陳阿塗之遺產，而應按遺產分割之程序為請求。」，而認定系爭建物未辦理保存登記之2、3樓部分仍屬遺產，再以「惟被繼承人陳阿塗之遺產除系爭建物外，尚有其他不動產數筆，原告自承稱：該等不動產目前仍登記在陳阿塗名下，尚未辦理繼承登記等語，證人陳月珠、陳月美亦證稱：父母過世後之遺產均尚未處理等語，是原告應不得在全體遺產分割前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。又被繼承人陳阿塗之繼承人除兩造外，尚有證人陳月美、陳月珠、林沅樺、林錦稠、林麗娟等人，業據上開證人陳述在卷，且為兩造所不爭執，又被繼承人陳阿塗之遺囑未指定遺囑執行人，亦未委託他人指定，則本件遺囑之執行，原告未以全體公同共有人名義起訴，復未由親屬會議選定或法院指定遺囑執行人，由遺囑執行人以其名義提起本件訴訟，則原告之起訴，與上述法律規定不合，屬欠缺當事人適格之要件，應以判決駁回之。」，而認定原告陳慶宗須以全體繼承人起訴請求且不可在全體遺產分割前，主張遺產中之特定部分，而屬當事人不適格，合先說明。其次，本件兩造之被繼承人陳阿塗之遺產，兩造與陳宏政(原名陳文政)、陳宏濱、陳宏裕、陳宏澤、陳宏銘、陳宏易(原名陳宏宜)、陳宏樺、陳柏翰(原名陳宏瑋)等人前因涉及遺贈(即原證1密封遺囑之ㄧ至三點)及特留份之問題而有訴訟，後經台灣高等法院以100年度家上易字第15號確定判決認定遺產之所有權歸屬，經登記移轉完畢後（詳後述），原告陳慶宗方以全體繼承人為被告，以合於鈞院98年度訴字第388號判決理由之前提下，再提起本件訴訟，而為先位聲明。本件訴訟爭點之ㄧ，厥為系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分，是否屬於遺產，或為被繼承人陳阿塗生前已贈與於被告陳慶祥及原告陳慶宗，而屬兩人共有(即非屬遺產)；原告主張系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分仍屬遺產，所持理由即為原證1之遺囑以及鈞院於98年度訴字第388號確定判決之理由中之認定，故原告請求確認就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分之事實上處分權存在，並請求被告陳慶祥將系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖(即本判決附圖一)A部分遷讓返還原告，爰為先位聲明；然如鈞院認定系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分非屬遺產，而為原告陳慶宗以及被告陳慶祥所共有，則原告謹依據民法第824條之規定，請求鈞院准予裁判分割，並按系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分坐落於宜蘭市○○段000地號上之部分分配予原告、坐落於同地段654、653地號部分分配予被告，爰為備位聲明。

二、本件原告就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分，有無事實上處分權存在乙事，雖經鈞院於98年度訴字第388號確定判決中之判定系爭建物2樓及3樓部分屬於遺產，故原告須以繼承人全體為被告，並待被繼承人陳阿塗除本件系爭建物外之其他遺產處理完畢後，方得起訴，以符合相關法律規定及訴訟程序上之當事人適格，然原告待被繼承人陳阿塗之其他遺產皆處理完畢(即台灣高等法院100年度家上易字第15號民事確定判決)，以全體繼承人為被告，提起本件訴訟後，被告等人對於系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分是否屬於遺產，以及原告可否依被繼承人陳阿塗之密封遺囑取得相關權利仍有爭執，原告之法律上地位，實非安定。原告在私法上之地位，顯然已因被告等人主張系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分，為兩造被繼承人陳阿塗生前贈與非屬遺產，進而否定原告依遺囑關係主張對於系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分之權利存在乙事受到影響，而原告此種法律上權利狀態之不安，可藉由確認判決除去，故原告請求確認系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部份，有無事實上處分權存在乙事，有即受確認判決之法律上利益。另按「訴訟案件中所稱之爭點效，係於確定判決之理由中，法院已就當事人主張之非訴訟標的之重要爭點為判斷者屬之，故除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料，足以推翻原判斷外，於同一當事人間所針對該重要爭點為判斷時，法院不得作相反之主張或認定。」最高法院10 2年台上字第20號民事判決可供參酌。本件就原告備位聲明之部分請求就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部份進行裁判分割，其所涉及之當事人即為原告陳慶宗與被告陳慶祥，而與其餘被告無涉，故鈞院前於98年度訴字第388號確定判決，理由中認定：「系爭建物1樓係自75年7月起課房屋稅，而2、3樓部分則自86年7月開始起課房屋稅，又依宜蘭縣政府72年8月5日建局都字第3109號使用執照所載，被繼承人陳阿塗於72年8月間起造系爭建物時僅有1層樓，2、3樓部分係被繼承人陳阿塗嗣後自行增建，則被繼承人於79年2月27日為贈與時，是否亦有將系爭建物2、3樓部分贈與兩造之意思即有疑義，而應認仍屬被繼承人遺產之部分。」對於被告陳慶祥即有上開爭點效之適用，被告陳慶祥就此部份不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。

三、依最高法院100年台上字第4號民事判決及最高法院92年台上字第998號民事判決意旨，可知建築物增建部分如具有構造上及使用上之獨立性，即應為獨立之建物，具有個別之所有權；又所謂使用上之獨立性係指該部分建築物，與一般建築物相同，可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。本件系爭建物1樓部分係於72年8月5日取得使用執照，應由起造人陳阿塗取得所有權無疑；後陳阿塗於79年2月27日將系爭建物1樓部分贈與原告陳慶宗及被告陳慶祥，是自斯時起即由原告陳慶宗及被告陳慶祥取得系爭建物1樓之所有權，應有部分各2分之1，又因斯時系爭建物2樓及3樓之部分尚未增建，上開所有權移轉之效力自不及於系爭建物新增之2、3樓之部分，至於被告陳慶祥等雖提出航照圖主張78年間系爭建物2樓及3樓部分即已增建完成，惟原告否認，因被告所提出之航照圖過於模糊，無法從航照圖推論79年贈與契約當時系爭2、3樓建物已經存在，況依照稅捐單位所提供之資料，79年被繼承人陳阿塗為贈與當時系爭建物1樓部分時，系爭建物2、3樓部分應該不存在，該部分是事後才由被繼承人陳阿塗增建。其次，被繼承人陳阿塗既嗣於系爭建物增建2樓及3樓部分，自應由陳阿塗原始取得系爭建物2樓及3樓部分之所有權，因2、3樓部分未如1樓部分取得使用執照、辦理保存登記，且新增建之2、3樓部分於構造上顯得與1樓相區隔，核已具構造上之獨立性及經濟效用，且2、3樓部分又出租於他人，核應具使用上之獨立性，參照首揭最高法院判決之旨，系爭建物2樓及3樓之部分應屬一個別之建物，非屬附屬建物亦未附合於1樓之部分，則自系爭建物之2、3樓興建完成之日始至陳阿塗過世前，系爭建物2、3樓之部分應為陳阿塗所有，至為明確。又關於遺產之處分應充分尊重被繼承人之意思，故民法第1187條規定，在不違反特留分之範圍內，得以遺囑自由處分，而民法第1165條復規定就分割方法及禁止分割，應尊從被繼承人之意思。舉重以明輕，就處分、分割等重度行為即如此，則分管係輕度行為，自亦應尊從被繼承人之意思。是被繼承人應得於遺囑中訂定遺產之分管方式，繼承人並應依遺囑所定之分管方式管理遺產。本件被繼承人陳阿塗於88年12月23日死亡，因系爭建物1樓之部分業已贈與原告陳慶宗及被告陳慶祥，故系爭建物1樓之部分即非屬遺產而非遺囑所得處分之標的，惟系爭建物2、3樓之部分具獨立之所有權，業如前述，應屬陳阿塗之遺產；另被繼承人陳阿塗之所有遺產前已依遺囑分割完畢，依陳阿塗之密封遺囑第五點所示，系爭建物由三子陳慶祥及四子陳慶宗依建物坐落何人土地即歸何人所有之原則繼承之，惟因系爭建物之2、3樓部分為未辦理保存登記之建物，無法為繼承登記及移轉登記，是原告陳慶宗及被告陳慶祥依法僅取得系爭建物之2、3樓部分之事實上處分權，依民法第831條為準共有之關係，應有部分依遺囑所定系爭建物坐落各該土地部分之比例定之，按起訴狀附圖所示A、B、C部分之面積計算，陳慶宗就系爭建物之2、3樓部分之應有部分應為A部分面積/A+B+C部分之面積即21730/34251，被告陳慶祥之應有部分為B+C部分面積/A+B+C部分之面積即12521/34251；又依民法第1187條、第1165條規定及司法院第七期公證實務研究會之研討結論之意旨，被繼承人得於遺囑中指定遺產之分管方式，則徵諸被繼承人陳阿塗遺囑之真意，陳阿塗應係將系爭建物2、3樓部分依建物坐落何人土地即由何人管理使用之原則定系爭建物2、3樓之分管方式及使用收益方法，即由原告管理使用系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示之A部分，是被告陳慶祥就系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示之A部分實無使用、收益及占有之權源至明，原告自得請求被告陳慶祥將系爭建物2、3樓如附圖所示A部分遷讓返還予原告，昭然明甚。另依民法第761條及第946條第1項及第2項，占有交付之方式可分為現實交付、簡易交付、占有改定及指示交付，依陳阿塗之遺囑，其真意即係將系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示A部分之事實上處分權交予原告，蓋其已將系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示A部分之事實上處分權指定由原告陳慶宗繼承，並以指示交付之方式交付予原告陳慶宗，原告自已取得系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示A部分之事實上處分權。又依遺囑之意旨，系爭建物2、3樓之如起訴狀附圖所示A部分應由原告陳慶宗享有管理權而得為使用收益，且被告陳慶祥依照遺囑之旨也應將系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示A部分交付予原告，而原告既已取得管理之權，亦要求被告陳慶祥返還上開部分之占有，且被告既無占有之權源，原告類推適用民法第767條之規定，自得向其請求返還該部分之占有；退步而言之，陳阿塗於遺囑中亦係將渠基於所有權人得向佔用人主張之返還請求權，移轉交付予原告，原告自得向被告陳慶祥請求返還無權占有系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示A部分。

四、系爭建物1樓之部分為原告陳慶宗及被告陳慶祥分別共有，應有部分各2分之1，復以，系爭建物2、3 樓之部分具獨立之所有權，並未附合於1 樓之建物，並由原告陳慶宗及被告陳慶祥取得系爭建物2、3樓之事實上處分權，應有部分分別為21730/34251及12521/34251，業如前述，惟如鈞院認原告先位之聲明為無理由，原告爰依民法第823條第1項、第824條及第831條之規定請求鈞院就系爭建物為裁判分割，而如鈞院認系爭建物2樓及3樓之部分已於增建時附合於1樓之建物，則系爭建物2樓及3樓之部分亦應為原告及被告陳慶祥所共有，應有部分各為2分之1，原告亦得依前開規定請求鈞院就系爭建物為裁判分割。是無論系爭建物2樓及3樓之部分是否附合於1樓部分，原告就系爭建物2樓及3樓之部分均得本於事實上處分權人及共有人之地位請求鈞院為裁判分割；而有關分割之方法，應以原告之主張即以兩造雙方各自之土地界址，作為分割系爭建物之界線較為適宜，蓋此分割方法與被繼承人陳阿塗之意思相符，亦可避免土地與建物分屬不同人所有之產權爭議，縱被告一再主張建物所有人得主張法定租賃權以避免紛爭云云，惟被告所主張之分割方法不僅使兩造間之權利義務關係更加複雜化，其中法定租賃關係亦僅在解決建物坐落於土地之權源問題，租賃關係中有關租金、如何使用收益、土地之保持義務甚或爾後產權移轉之權利義務關係等等事宜均須由雙方另行協議，如有無法協議之情形，豈非再起紛爭，徒增兩造之困擾？是原告請求 鈞院依原告所指定之方法就系爭建物為裁判分割，消滅共有關係，如分割之方法使原告所取得之部分逾其應有部分之比例，原告亦願依鈞院委託高源不動產估價師聯合事務所所作成之鑑價結果依比例給付價金予被告陳慶祥。

貳、被告答辯意旨：

一、被告陳慶蓮、陳慶祥、朱陳美容、陳月美、陳月珠等人部分：

㈠給付之訴之性質即已有包含確認之訴之性質，原告提起本件確認之訴應無訴之利益，是原告變更先位聲明請求確認其對被告全體就系爭建物未辦保存登記2、3樓部分，如原告起訴狀附圖所示A部分(面積共434平方公尺)之事實上處分存在亦無理由。又本件前案即鈞院98年度訴字第388號請求返還繼承之建物及不當得利等事件，其當事人為原告陳慶宗、被告陳慶祥，而本件訴訟之當事人為原告陳慶宗、被告陳慶蓮、陳慶祥、朱陳美容、陳月美、陳月珠、林明通、林景星、林錦稠、林沅華、林麗娟等10人，前後兩訴訟之當事人並不相同，後案被告陳慶蓮、朱陳美容、陳月美、陳月珠、林明通、林景星、林錦稠、林沅華、林麗娟等人並非前案訴訟之當事人，就前案訴訟因非當事人，自無從於前案訴訟程序之進行中提出攻擊防禦方法，對原告之請求表示意見，自難以前案判決理由拘束後案之當事人；前案之判決(頁10)固認「……又依宜蘭縣政府72年8月5日建局都字第3109號使用執照所載，被繼承人陳阿塗於72年8月間起造系爭建物時僅有1層樓，2、3樓部分係被繼承人陳阿塗嗣後自行增建，則被繼承人於79年2月27日為贈與時，是否亦有將系爭建物2、3樓部分贈與兩造之意思即有疑義，而應認仍屬被繼承人遺產之部分。」，但亦認「又縱使被繼承人有將系爭建物2、3樓部分各以持份1/2贈與兩造，惟兩造就系爭建物亦屬分別共有之關係，於協議或裁判分割前，原告不得就共有物之特定部分為請求，且返還共有物亦僅得求為向共有人全體為返還，是原告訴請被告將系爭建物2、3樓如複丈成果圖乙案編號A部分交還原告，應無理由」，是以前案判決即認系爭建物為陳阿塗之遺產，亦認縱使以持份1/2贈與兩造，惟兩造就系爭建物亦屬分別共有之關係，於協議或裁判分割前，原告不得就共有物之特定部分為請求。是以就鈞院98年度訴字第388號判決理由之判斷，應無爭點效之適用。

㈡按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，此有最高法院67年2月21日民庭總會決議可參。本件如被告所提證二之房屋稅籍通報表，其上載明移轉異動原因及文號：公所收件79年2月27日02706號，系爭建物，陳阿塗持分比例1000、陳慶宗500、陳慶祥500，上開申報資料即載明持分比例變更後「陳慶宗500、陳慶祥500」，系爭建物2、3樓部分比例變更後為「陳慶宗500、陳慶祥500」，是以房屋稅籍通報表亦足以佐證陳阿塗生前已將系爭房屋贈與原告與被告陳慶祥。又系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分，乃兩造之被繼承人陳阿塗於重測前就坐落宜蘭市革新段1370、1635、1634之1、1676、1656、1657、1657之1等地號(重測後為宜蘭市茭白段1151、745、742、634、655、654、653地號)土地上興建系爭建物第1層，並由宜蘭縣政府以(72) (8) (5)建局都字第3109號准予核發使用執照，嗣於該1層樓建物再加蓋第2、3層建物，系爭3層樓建物所有權人為被繼承人陳阿塗，系爭建物稅籍編號為00000000000，此有房屋稅籍通報表1件可查。而依前揭房屋稅籍通報表房屋勘查紀錄所示其中1層284.1平方公尺為供住家使用，另兩層各284.1平方公尺供營業使用，原所有權人陳阿塗，其於79年2月27日將系爭3層建物，權利範圍全部贈與原告陳慶宗、被告陳慶祥每人各持分2分之1，此由房屋稅籍資料表所示79年2月27日移轉異動為陳慶宗、陳慶祥持分比率各500/1000可資證明。另原告陳慶宗、被告陳慶祥所執之房屋稅籍證明書亦載明1層、2層、3層加強磚造面積分別284.1平方公尺，持分比率各為50000/100000，亦有房屋稅籍證明書影本2件可查。系爭建物第1層興建後申請核發之使用執照，其第1層面積登記為284.1平方尺，但建物實際面積應如鈞院前案(即98年度訴字第388號)囑託測量複丈成果圖所示之面積342.51平方公尺，僅因當時興建後並無再為測量而以使用執照所登記之面積作為房屋之面積申報稅籍，被繼承人陳阿塗所贈與給原告陳慶宗、被告陳慶祥雙方係贈與系爭建物各層實際面積每人持分各2分之1，而非僅依使用執照所登記之面積284.1平方公尺，其中持分2分之1贈與給被告陳慶祥，其餘部分之面積均歸原告陳慶宗取得。是以被繼承人陳阿塗於79年2月27日將系爭3層建物贈與兩造後，向稅捐機關申報系爭3層建物所有權移轉於原告陳慶宗、被告陳慶祥之權利範圍各為2分之1，顯然係就系爭3層樓建物依實際面積以目前測量後每層342.51平方公尺贈與原告陳慶宗、被告陳慶祥各層每人持分各2分之1，原告主張其就系爭建物2、3樓如起訴狀附圖所示A部分面積各217.30平方公尺合計434.6平方公尺有事實處分權自非有理。再者，所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物作為一體使用，且增建部分不具構造上及使用上之獨立性，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通路，各該增建部分所使用之磚瓦等動產，既已與原建物附合而成為一整體，即成為原建物之重要成分，依民法第811條之規定，應由原建物之所有權人取得各該增建部分之所有權。查前開坐落653、654、655地號土地上之系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分，並無獨立之出入門戶，須從1樓室內之樓梯方能至2、3樓之建物，該2、3樓即須與1樓之建物作為一體使用，方能達到使用上之目的，自不具構造上及使用上之獨立性，依前開所敘，該2、3樓之建物即屬於1樓所有權人之所有。故前開2、3樓建物部分縱使在1樓部分贈與原告及被告陳慶祥之時尚未興建，然2、3樓部分於興建之後，依前開所敘，即因附合在原告及被告陳慶祥所共有之1樓建物，而為原告及被告陳慶祥兩人分別共有，持分各為2分之1。

㈢又據被告所提出之3紙空照圖可知，林務局農林航空測量所攝影日期72年10月3日之航空照片，依標籤箭頭所指之建物即為系爭建物第1層樓房於72年8月5日完工取得使用執照時之狀態，其中靠近馬路(即當時之宜蘭市大坡路)前端長方型黑色部分即為鈞院104年3月25日勘驗現場頁14照片16之雙邊樓梯位置，該樓梯設於系爭1層樓建物之中間位置，至於後方約像一條黑線之位置即為天井，因當時尚未加蓋第2層、第3層樓，並未加設如現今所見之鐵皮屋頂，因此依該張航空照片所示，得以清楚看出設置雙邊樓梯之位置；另林務局農林航空測量所攝影日期78年5月11日之航空照片，依標籤箭頭所指之建物即為系爭建物所在，於78年5月11日拍攝時已完整蓋好第2、3層樓，並加蓋鐵皮屋頂，故原先只有興建第1層樓時所留設之「樓梯」、「天井」等二位置之黑色部分在78年5月11日拍攝之航空照片裡即未再出現，此係因已完成3層樓建築搭建鐵皮屋頂，故內部原有之樓梯、天井等留設物已被鐵皮屋頂遮蓋，不復再現；再林務局農林航空測量所攝影日期86年9月25日之航空照片，依標籤箭頭所指之建物即為系爭建物，於78年5月以前已完整蓋好第2、3層樓，並加蓋鐵皮屋頂，故與78年5月11日拍攝之航空照相同，原先只有第1層樓時所留設之「樓梯」、「天井」等二位置之黑色部分亦在86年9月25日拍攝之航空照片裡並未出現。由以上3張拍攝日期不同之航空照片，足資證明系爭3層樓建物係於78年5月11日以前即完工，原所有權人即被繼承人陳阿塗於79年2月27日將系爭建物贈與原告與被告陳慶祥各持分2分之1。又因系爭建物2、3層部分係於原建物另行增建，增建部分與原建物作為一體使用，且增建部分並不具構造上及使用上之獨立性，仍須利用原建物之門戶進出，因此各該增建部分既已與原建物附合成為單一整體，為原建物之重要成分，依民法第811條規定，亦應由原建物之所有權人取得各該增建部分之所有權，因此縱認79年間陳阿塗僅將第1層樓贈與時，惟該2、3層樓亦因附合而屬第1層樓所有權人取得，是以79年2月27日陳阿塗與陳慶祥、陳慶宗間就系爭建物之贈與，即包含因附合歸屬第1層建物所有之第2、3層增建物。至於被繼承人陳阿塗84年1月13日所立之密封遺囑第5項所示:「橫亙座落於三子所有宜蘭縣○○市○○段000地號及四子所有同地段165地號土地上，本人出資興建之三層農舍(即門牌：宜蘭市○○路0○00○0○00號)，由三子陳慶祥及四子陳慶宗依上開地上建物坐落何人土地上即歸何人所有之原則繼承之。」乙節，與被繼承人79年2月27日就系爭建物依各層每人持分各2分之1為贈與，互核以觀，顯然係因認為系爭建物分別坐落於兩造之土地上各占有2分之1，方作成以建物坐落何人土地上即歸何人所有之原則繼承之約明。惟此一遺囑之約明並無變更其原意係以系爭建物每層樓實際面積兩造各持分2分之1之意思。況由原告就第1層樓向宜蘭地政事務所申請登記者亦為原告及被告陳慶祥各持分2分之1，亦可證明確實系爭2、3樓兩造亦以實際測量面積持分各2分之1取得權利範圍。再參以被繼承人陳阿塗於79年2月27日將系爭3層建物，權利範圍全部贈與原告及被告陳慶祥每人各持分2分之1，即已就系爭建物全部之事實處分權讓與受讓人，自斯時起系爭建物已屬於原告及被告陳慶祥各有所有權2分之1，被繼承人陳阿塗原先之贈與，其贈與物即系爭建物亦已全部移轉予受贈人，並無未移轉或部分未移轉之情形。而原告所主張之遺囑，係書立於84年1月13日，斯時系爭建物已非陳阿塗之財產，則陳阿塗就系爭建物已無處分之權能，縱其以遺囑指定處分之方式，然其所指定處分之財產並非陳阿塗之財產，對於真正所有權人亦屬無效，從而原告據此遺囑而為主張，亦無理由。復參以鈞院104年3月25日就系爭建物之勘驗結果，可知系爭建物原即提供左右各設1支樓梯供作將建物左右分開以供各分開後之建物使用，且該樓梯之中間亦設有區隔，顯然當時興建時該樓梯即預供分配之方式為左右分配之方法並各提供左右各一支樓梯以供各建物分配後使用之至明，系爭建物顯無以南北分配之方法為之。是以，原告先位之訴主張就坐落653、654、655地號土地上之系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖所示A部分有事實上之處分權，並無理由，其請求被告陳慶祥遷讓返還該部分之建物，於法亦非有據。

㈣鈞院審認結果，如准許原告變更追加備位聲明，被告亦不同意原告之分割方法。由於系爭建物係原所有權人陳阿塗，於79年2月27日將系爭建物權利範圍全部贈與原告與被告陳慶祥各持分2分之1，縱系爭建物2、3樓部分縱使在系爭建物1樓部分贈與原告及被告陳慶祥之時尚未興建，然2、3樓部分於興建之後，依前開所敘，即因附合在原告及被告陳慶祥所共有之1樓建物，而為原告及被告陳慶祥兩人分別共有，持分各為2分之1，是被告認最公平合理之分割方法為就坐落655、654、653地號土地上之建物中間線切開左右各2分之1為分割方法，即如前案98年度訴字第388號判決所附之土地複丈成果圖所示甲案(即本判決附圖二)。另被告陳慶祥否認與原告間就系爭建物1樓部分曾有過分管約定，原告當時係乘被繼承人住院時，自行強加構築牆壁，自行加以區隔，與任何人均無分管約定。何況原告就第1層樓向宜蘭地政事務所申請登記者亦為原告與被告陳慶祥各持分2分之1，亦可證明系爭建物2、3樓兩造亦以實際測量面積持分各2分之1取得權利範圍。又第1層樓係持分各2分之1，並無分管情事，其於將來請求分割時，該分割方法自應以樓梯位置垂直分割以左右各分得一支樓梯作為出入，目前鈞院審理之系爭2、3樓層分割方法亦然，自無原告所指形成1樓係上下分割而2、3樓則為左右分割之交錯情形。又系爭房屋分割之面積均等，應無原告所主張不足部分再依鑑價之金額補償之情形。另按民法第66條第1項規定：「稱不動產者，謂土地及其定著物。」，土地及土地上之定著物為不同類型之不動產。本件原告請求分割之不動產係「定著物」，即系爭建物之2、3層，自與系爭建物坐落位置之土地所有權歸屬何人係二件事，不應混為一談。更何況系爭土地及房屋原先均為兩造之父陳阿塗所有，而後方分別移轉所有權予原告與被告陳慶祥，因此縱使經判決分割後，分得之房屋就該坐落位置之土地亦有法定租賃關係，其使用權源不受影響，至於租金之金額若干係是否請求及何人請求之問題，自難因未有人提出請求即認屬於使用借貸之法律關係，是以原告系爭建物與坐落土地之間存有「使用借貸關係」之關係云云，應無可採。是以，原告所主張之分割方案實難採認。

二、被告林明通、林景星、林錦稠、林沅樺、林麗娟經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述及主張。

參、本院之判斷：本件原告主張系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分為被繼承人陳阿塗之遺產，而先位請求確認就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分之事實上處分權存在，並請求被告陳慶祥將系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分遷讓返還原告，備位則主張如本院認定系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分非屬被繼承人陳阿塗遺產，而為原告陳慶宗以及被告陳慶祥所共有，則請求准予裁判分割，並按系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分坐落於宜蘭市○○段000地號上之部分分配予原告、坐落於同地段654、653地號部分分配予被告等節，被告陳慶蓮等5人則以前揭情詞置辯，是本件爭點應為：原告先位之訴有無確認之利益？本院98年度訴字第388號判決於本事件有無爭點效之適用？系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分是否屬於被繼承人陳阿塗之遺產？或為被繼承人陳阿塗生前已贈與原告及被告陳慶祥，而為兩人分別共有，持分各為2分之1？原告先位之訴主張系爭建物未辦保存登記2、3樓部分如起訴狀附圖所示A部分有事實上之處分權，有無理由？又其請求被告陳慶祥遷讓返還該建物，於法是否有據？原告備位之訴請求分割系爭建物未辦保存登記2、3樓部分，於法是否有據？如屬有據，妥適的分割方法為何？茲分述如下：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被告等人對於原告主張系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分屬於被繼承人陳阿塗之遺產，以及原告可依被繼承人陳阿塗之密封遺囑取得相關權利有所爭執，原告認其法律上地位，實非安定，乃追加先位之訴之聲明請求判決確認原告對於被告全體就坐落於宜蘭市○○段000○000○000地號土地之系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分，如起訴狀附圖所示A部分（包含2樓及3樓，面積共434.6平方公尺）之事實上處分權存在，以除去其不安之狀態，自有其受確認判決之法律上利益，雖原告先位聲明第2項請求被告陳慶祥將系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分遷讓返還原告，該部分屬於給付之訴而可包括確認之訴，惟該項聲明之請求對象僅有被告陳慶祥，未及於本件其他被告，則於其餘被告就原告所主張之事實上處分權亦有爭執之情形，自難認原告所提出上開確認之訴無確認之利益；況縱原告先位之訴之一、二項聲明所訴求之被告對象同一，原告就給付之訴可涵蓋之確認內容，雖另立聲明，亦為法所未禁止，難認確認聲明部分即無確認利益。是以被告陳慶祥等5人辯稱原告先位之訴關於確認之訴部分無確認利益，應無可採。

二、按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則(最高法院96年度台上字第307號、96年度台上字第633號判決意旨參照)。本件原告雖主張就其備位聲明之部分請求就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部份進行裁判分割，其所涉及之當事人即為原告陳慶宗與被告陳慶祥，而與其餘被告無涉，故鈞院前於98年度訴字第388號確定判決，理由中認定：「系爭建物1樓係自75年7月起課房屋稅，而2、3樓部分則自86年7月開始起課房屋稅，又依宜蘭縣政府72年8月5日建局都字第3109號使用執照所載，被繼承人陳阿塗於72年8月間起造系爭建物時僅有1層樓，2、3樓部分係被繼承人陳阿塗嗣後自行增建，則被繼承人於79年2月27日為贈與時，是否亦有將系爭建物2、3樓部分贈與兩造之意思即有疑義，而應認仍屬被繼承人遺產之部分。」對於被告陳慶祥即有上開爭點效之適用，被告陳慶祥就此部份不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。惟查原告所主張之前案即本院98年度訴字第388號請求返還繼承之建物及不當得利等事件，其當事人為原告陳慶宗、被告陳慶祥，而本件訴訟原告於先位之訴主張系爭建物2、3樓部分乃為被繼承人陳阿塗之遺產，並本於被繼承人之遺囑而為相關權利之主張部分，其當事人為原告陳慶宗、被告陳慶蓮、陳慶祥、朱陳美容、陳月美、陳月珠、林明通、林景星、林錦稠、林沅華、林麗娟等11人，前後兩訴訟之當事人並不相同，後案被告陳慶蓮、朱陳美容、陳月美、陳月珠、林明通、林景星、林錦稠、林沅華、林麗娟等人並非前案訴訟之當事人，就前案訴訟因非當事人，自無從於前案訴訟程序之進行中提出攻擊防禦方法，對原告之請求表示意見，自難以前案判決理由拘束後案之當事人，且本件先位之訴依原告主張之事實係屬固有必要共同訴訟，訴訟標的對於共同訴訟之各當事人必須合一確定，另先位之訴須先於備位之訴為判斷，於先位之訴無理由後，始應就備位之訴為論斷，是縱前後二訴關於原告及備位之訴被告陳慶祥部分固屬相同，亦難認本院98年度訴字第388號請求返還繼承之建物及不當得利等事件所為判斷結果於本件有爭點效之適用。

三、系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分，乃兩造之被繼承人陳阿塗於重測前宜蘭市革新段1370、1635、1634之1、1676、1656、1657、1657之1等地號(重測後為宜蘭市茭白段1151、745、742、634、655、654、653地號)土地上興建系爭建物第1層，並由宜蘭縣政府以(72) (8) (5)建局都字第3109號准予核發使用執照，嗣被繼承人於該1層樓建物再加蓋第2、3層建物，系爭建物稅編號為00000000000等節，有卷附宜蘭縣政府建設局使用執照及房屋稅稅籍通報表各1件(均影本)所載可考(詳本件卷一第39頁及第40頁)，並有兩造被繼承人陳阿塗84年1月13日所立之密封遺囑(詳調解卷第9頁至第12頁)第5項載明:「橫亙座落於三子所有宜蘭縣宜蘭市○○段000地號及四子所有同地段165地號土地上，本人出資興建之三層農舍(即門牌：宜蘭市○○路0○00○0○00號)，由三子陳慶祥及四子陳慶宗依上開地上建物坐落何人土地上即歸何人所有之原則繼承之。」，可佐證系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分亦係兩造之被繼承人陳阿塗生前出資於系爭建物1樓基礎上所增建。又兩造被繼承人陳阿塗係於79年2月27日將系爭建物1樓，依該1樓建物之使用執照上所載面積，權利範圍全部贈與原告陳慶宗、被告陳慶祥每人各持分2分之1乙節，有建築改良物贈與所有權移轉契約書、房屋稅籍資料表、房屋稅稅籍通報表等在卷可稽(詳本件卷二第131頁至132頁、第135頁至137頁、卷一第41頁)，且為原告及到庭之被告所不爭執，堪認屬實，至於被告陳慶蓮等5人雖提出航空照片三紙主張系爭3層樓建物係於78年5月11日以前即完工，原所有權人即被繼承人陳阿塗於79年2月27日將系爭3層建物贈與原告與被告陳慶祥各持分2分之1云云，惟依林務局農林航空測量所攝影日期72年10月3日之航空照片(詳本件卷第214頁)，尚難辨別圖面所示系爭建物上之陰影是否即系爭建物之樓梯及天井，而依林務局農林航空測量所攝影日期78年5月11日及86年9月25日之航空照片(詳卷第215頁至第216頁)，尚無法辨別當時系爭建物是幾層樓，又建物所投攝之光影寬窄，可能受拍攝當天之天氣、拍攝角度等之影響而有不同，是以，尚難以被告陳慶蓮等5人所提出之上開三紙航空照片得證系爭3層建物於78年5月11日前即已完工之主張。另被告陳慶蓮等5人雖復據系爭建物之稅籍通報表及房屋稅籍證明書主張被繼承人陳阿塗係於79年2月27日將系爭3層建物，權利範圍全部贈與原告及被告陳慶祥每人各持分2分之1，惟依卷附之系爭建物之房屋稅稅籍通報表及房屋稅籍證明書(詳本件卷一第40頁第42頁)所載，系爭建物2、3樓部分之起課年月均載為86年7月，足徵就系爭建物2、3樓部分係於86年7月始有稅籍，是尚難依系爭建物之稅籍通報表及房屋稅籍證明書均載明原告及被告陳慶祥就系爭3層樓建物持分比例各為2分之1，即認被繼承人陳阿塗於79年2月27日對原告及被告陳慶祥所為之贈與，包括系爭建物2、3樓部分；況關於系爭建物之2、3樓部分，是否在房屋稅稅籍通報表所載79年2月27日移轉異動之範圍乙節，經本院向宜蘭縣政府地方稅務局查詢之結果，該局以104年6月5日宜稅財字第1040009586號函覆說明：「旨揭房屋於民國79年2月27日契稅申報書所載，其移轉範圍為加強磚造面積284.1平方公尺，並未包括該建物之2、3樓部分。」，有該函文在卷可證(詳本件卷二第146頁)，更堪認被告陳慶蓮等5人主張被繼承人陳阿塗於79年2月27日對原告及被告陳慶祥所為之贈與，包括系爭建物2、3樓部分云云，應尚無可取，反之，原告主張被繼承人陳阿塗於79年2月27日贈與系爭建物1樓部分時，系爭建物2、3樓部分應該不存在，該部分是事後才由被繼承人陳阿塗增建乙節，應較為可採。

四、按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條規定甚明。又第三人若在他人所有建物加蓋增建部分，或與原建物使用共同壁，或加建在原建物之上，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通路，各該增建部分，既已與原建物附合而成為一整體，即成為原建物之重要成分，依民法第811條之規定，應由原建物之所有權人取得各該增建部分之所有權(最高法院85年度台上字第807號民事裁判意旨參照)。查系爭建物係東北西南座向，門前臨宜蘭縣宜蘭市大坡路，系爭建物2、3樓部分乃係於系爭建物1樓之基礎上往上增建，系爭建物1樓位於建物中間位置之樓梯，可通往系爭建物2、3樓，系爭建物2、3樓部分除使用系爭建物由1樓往2、3樓延伸之樓梯及1樓之門戶進出外，並無獨立之進出通路等節，業經本院於104年3月25日至現場履勘時確認無訛，並制有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽(詳本件卷二第2頁至第4頁、第7頁至第26頁)，則系爭建物於1樓基礎上增建之2、3樓部分，既不具構造上及使用上之獨立性，依前揭法律規定及說明，應認系爭建物2、3樓部分已附合於系爭建物1樓部分，而由系爭建物1樓權利人取得系爭建物2、3樓部分之權利。又被繼承人陳阿塗於79年2月27日贈與系爭建物1樓部分時，系爭建物2、3樓部分應該不存在，該部分是事後才由被繼承人陳阿塗增建乙節，固已如前述，然被繼承人陳阿塗於系爭建物1樓基礎上增建系爭建物之2、3樓時，因已附合在原告及被告陳慶祥因受贈而共有之系爭建物1樓建物，則系爭建物之2、3樓部分自亦為原告及被告陳慶祥兩人分別共有，持分各為2分之1。準此，堪認原告主張系爭建物增建之2、3樓部分於構造上顯得與一樓相區隔，已具構造上之獨立性及經濟效用，且2、3樓部分又出租於他人，核應具使用上之獨立性，是系爭建物2、3樓部分應屬一個別之建物，非屬附屬建物亦未附合於1樓之部分，則自系爭建物之2、3樓興建完成之日始至陳阿塗過世前，系爭建物2、3樓之部分應為陳阿塗所有，而為被繼承人陳阿塗之遺產云云，應容無可採。其次，系爭建物2、3樓部分於興建之後，依前開所敘，即因附合在原告及被告陳慶祥所共有之1樓建物，而為原告及被告陳慶祥兩人分別共有，持分各為2分之1，又原告所主張之被繼承人遺囑，係書立於84年1月13日，此有該遺囑附卷可稽(詳調解卷第9頁至第16頁)，則於被繼承人書立該遺囑時系爭建物已非陳阿塗之財產，則陳阿塗就系爭建物已無處分之權能，縱其以遺囑指定處分之方式，然其所指定處分之財產並非陳阿塗之財產，對於真正所有權人亦屬無效。從而，原告主張系爭建物2、3樓部分屬被繼承人陳阿塗之遺產，並據被繼承人之遺囑意旨，以先位之訴請求判決確認就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分之事實上處分權存在，並請求被告陳慶祥將系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分遷讓返還原告，均屬無據，而為無理由。

五、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；又共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：「以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。」，以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第823條第1項、第824條第1至3項分別定有明文。再按定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，但須以其方法適當者為限，法院裁判分割共有物，須斟酌各共有人之利害關係、使用情形、共有物之性質及價值、經濟效用，符合公平經濟原則，其分割方法始得謂為適當（最高法院90年度台上字第1607號裁判意旨參照）。系爭建物2、3樓部分於興建之後，依前開所敘，即因附合在原告及被告陳慶祥所共有之1樓建物，而為原告及被告陳慶祥兩人分別共有，持分各為2分之1，且該等建物並無不能分割之情事，因分割方法無法協議，原告訴請裁判分割，自屬有據。又查系爭建物(已為保存登記之1樓部分為宜蘭市○○段000○號)係坐落於宜蘭縣○○市○○段000○000○000地號(重測前革新段1657-1、1657、1656地號)土地，又該等地號原均屬被繼承人陳阿塗所有，其中655地號土地部分係陳阿塗於74年12月11日以贈與為原因，移轉登記所有權予原告陳慶宗，另654、653地號土地係陳阿塗於74年1月12日以贈與為原因，移轉所有權登記予被告陳慶祥，此有上開土地重測前後之登記(簿)謄本附卷可佐(詳本件卷三第165頁至第173頁、第61頁至第64頁)。又系爭建物係由被繼承人陳阿塗生前出資興建，其中系爭建物1樓部分係於72年8月5日取得使用執照，嗣被繼承人陳阿塗於79年2月27日間將系爭建物1樓所有權分別贈與原告陳慶宗及被告陳慶祥每人持分各2分之1，已如前述，則系爭建物1樓部分與其坐落土地間即與民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」之要件相符，是被告陳慶祥主張系爭建物使用系爭土地，應具有法定租賃關係存在乙節，自屬有據，再者，被繼承人陳阿塗於系爭建物1樓基礎上增建系爭建物之2、3樓，已附合在原告及被告陳慶祥因受贈而共有之系爭建物1樓建物，系爭建物之2、3樓部分自亦為原告及被告陳慶祥兩人分別共有，持分各為2分之1，亦已如前述，則自應認系爭建物之2、3樓部分與使用之系爭土地間，亦具有法定租賃關係。惟系爭建物與其所有使用土地間縱有法定租賃關係，固可解決系爭建物分割後建物與所坐落土地間不同所有權人間之土地利用權源問題，然查，系爭建物所坐落分屬原告及被告陳慶祥所有之土地即宜蘭縣○○市○○段000○000○000地號土地均屬西北東南坐向，而系爭建物則係東北西南坐向，若按被告陳慶祥主張依建物中間線切開左右各2分之1為分割方法即如本院98年度訴字第388號事件99年4月13日複丈成果圖甲案(即附圖二)所示方式為分割，則原告與被告陳慶祥所分得之建物均將有部分建物坐落於他造所有之土地上，並橫阻於土地中間，顯不利於兩造對各自土地之整體利用，且有關法定租賃關係中有關租金、如何使用收益、土地之保持義務等等事宜均須由雙方另行協議，如有無法協議之情形，自將再起紛爭，徒增兩造之困擾，又考諸以系爭建物之2、3樓部分坐落何人土地即歸何人所有之方割方式，使建物與土地權利人歸於同一，可使法律關係單純化並有利兩造就各自所有土地之整體規畫與利用，況依此方式分割即如本院98年度訴字第388號事件99年4月13日複丈成果圖乙案(即附圖一)所示，被告陳慶祥所取得系爭建物2、3樓部分之各層樓面積即附圖一編號B、C部分尚達125.21平方公尺(119.05＋6.16＝125.21)，且空間亦尚屬規則，而無不利於使用之狀況，另就被告陳慶祥所受分配不足其權利範圍部分，由原告以價金補償，亦符公平原則。是以，本院認系爭建物2、3樓之妥適分割方法，應係將系爭建物2、3樓坐落宜蘭縣○○市○○段000地號土地如本院98年度訴字第388號事件99年4月13日複丈成果圖乙案(即附圖一)所示編號A部分(各層面積均為217.30平方公尺)分歸原告取得，另坐落同段654、653地號土地如上圖所示編號B、C部分(各層面積均為125.21平方公尺)分歸被告陳慶祥取得。至於被告陳慶祥所受分配建物面積不足其權利範圍部分，兩造合意以各層樓鑑定其市場價格以為補償之計算標準(詳本件卷二第233頁及第235頁)，而系爭建物2、3樓之市場交易價值經本院囑託高源不動產估價師聯合事務鑑定之結果，系爭建物2、3樓部分之每坪單價分別為新台幣(下同)39,600元及39,200元，此有該事務所以106年1月6日(106)源估宜字第21510057號函檢送本院之估價報告書在卷可考，兩造就上開鑑價之結果，復均表示沒有意見，則依該鑑價結果，原告應補償被告陳慶祥之金額為1,097,575元【計算式：〔39,600元×(342.51×1/2-125.21)×0.3025〕＋〔39,200元×( 342.51×1/2-125.21)×0.3025〕＝1,097,574.665≒1,097,575 (元以下4捨5入)】。

六、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年臺上字第787號判例意旨參照）。基上，原告主張原告主張系爭建物2、3樓部分屬被繼承人陳阿塗之遺產，並據被繼承人之遺囑意旨，以先位之訴請求判決確認就系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分之事實上處分權存在，並請求被告陳慶祥將系爭建物未辦保存登記之2、3樓部分如起訴狀附圖A部分遷讓返還原告，均屬無據，而為無理由，應將先位之訴駁回；另原告備位之訴請求裁判分割與被告陳慶祥共有之系爭建物2、3樓部分，則屬有據，爰酌定分割方法如主文第2、3項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第80條之1。