智慧財產法院民事判決

上訴人

李相台

輔佐人

王坤鐘

被上訴人

李柏宏

被上訴人

周艾妮

共同訴訟代理人

朱昭勳律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國101 年11月9 日本院101 年度民著訴字第20號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照）。

二、上訴人於原審主張被上訴人周艾妮為被上訴人李柏宏之受僱人，依著作權法第85條、第88條第1 項、民法第185 條、第188 條提起本件訴訟；嗣於本院主張被上訴人周艾妮縱非被上訴人李柏宏之受僱人，其等亦有共同侵權行為，乃追加民法第185 條之共同侵權行為法律關係，並請求擇一為有利判決（見本院卷㈠第300 頁），因請求之基礎原因事實同一，上訴人所為之追加應予准許。

貳、實體方面：

一、兩造聲明及陳述：

（一）上訴人於原審起訴主張：其為一專精於靜脈曲張治療之專業醫師，於民國88年間成立李相台診所，至96年間靜脈曲張已治療超過萬例，在此領域享有相當優良之聲譽。上訴人由於長期關注在靜脈曲張治療及預防，於93年3 月間架設「李相台診所Dr.Lee's Clinic 」網站（網址：http://www.drlee.com.tw/index.asp ，下稱上訴人網站），將上訴人所撰寫有關靜脈曲張之相關治療、預防等文章，以深入淺出之方式詳為介紹說明，並放置於上訴人網站上。上訴人於網站上張貼「靜脈曲張自我檢查」及「形成靜脈曲張的原因」（下稱系爭著作）之資訊，其中「靜脈曲張自我檢查」係上訴人以其專業及多年累積之醫療經驗，構思以淺顯易懂的表達方法歸納、彙整，施以相當之精神作用力創作而成，於93年間收錄於上訴人公開發行之「靜脈曲張」手冊內；而「形成靜脈曲張的原因」著作，則係上訴人自85年執業以來，透過問卷就其病人所做之調查，在回收問卷後，依其專業及臨床經驗分析統計而來之數據，與其他醫學報告數據之觀察有所不同，是系爭著作皆具有獨特性及創意，為受著作權法所保障之語文著作。詎上訴人於99年6 月間，在奇摩雅虎部落格中「新竹麗池診所院長李柏宏」之網頁，發現該部落格上刊登之「靜脈曲張自我檢查」、「形成靜脈曲張的原因」二文（下稱被控侵權著作），與系爭著作內容幾近完全相同，顯係抄襲上訴人之系爭著作，而侵害上訴人之著作權。被上訴人不法侵害上訴人著作權情事，經上訴人向臺灣新竹地方法院檢察署提起告訴，列為100 年度偵字第5608號在案。該案雖經不起訴處分，惟被上訴人在該案偵查中，承認部落格為麗池診所所經營，被上訴人周艾妮稱該文章是伊貼上去的，轉貼自羅丹公司說明手冊及該公司網頁之資料，沒有獲得羅丹公司授權或同意；被上訴人李柏宏於偵查中亦陳稱知悉上訴人這位醫生，且陳述上訴人為台灣靜脈治療的前輩，也聽過上訴人的演講很多次，則被上訴人李柏宏對於此類文章應係出自其他醫師之手，應有相當概念，然被上訴人竟率予重製及公開傳輸，應至少具有未必故意，或至少具有相當之過失無疑，故被上訴人均屬共同侵權行為人。爰依著作權法第85條、第88條第1 項、民法第188 條提起本件訴訟。並聲明：１、被上訴人應連帶給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。２、被上訴人應連帶負擔費用，將附件1 所載之道歉啟事，以16號字體為內容、28號字體為標題、24號字體為道歉人名稱及姓名、行高為1.25倍及長25公分、寬16公分之篇幅（版型如附件1 ），登載於聯合報、蘋果日報全國版第一版下半頁1 日。３、上訴人願供擔保就第1 項聲明請准宣告假執行。

（二）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人應連帶給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。３、被上訴人應連帶負擔費用，將附件1 所載之道歉啟事，以16號字體為內容、28號字體為標題、24號字體為道歉人名稱及姓名、行高為1.25倍及長25公分、寬16公分之篇幅（版型如附件1 ），登載於聯合報、蘋果日報全國版第一版下半頁1 日。４、上訴人願供擔保，就第二項聲明請准宣告假執行。並主張：

１、系爭著作屬於著作權法所保護之著作：原判決已認定系爭著作乃關於靜脈曲張形成之原因、可用以自我檢查之症狀，均為醫學上既定之知識，無從任意杜撰，而為事實型著作，其著作內容之表達受到既存事實相當大之限制，著作人自由創作之空間有限，故創作性不高，但仍難謂非無足以表達著作人個性之創作性存在，本件無證據顯示系爭著作僅由顯而易見、一般的表達型式所構成，從而，應認系爭著作為得受著作權法保護之著作。其次，系爭著作乃上訴人自85年執業以來，透過問卷就其病人所做之調查，依其專業及臨床經驗分析統計，更與其他醫學報告數據之觀察有所不同，系爭著作為獨立創作、未經抄襲，跟其他著作有不同之表達，創作歷程清晰，故系爭著作確係著作權法所保護。再者，被上訴人答辯主張質疑上訴人精神力之部分及主張系爭著作為衛教資訊，惟系爭著作係上訴人依原證9 （見原審卷第93頁）之2 萬多份病人調查問卷及執業治療靜脈曲張十多年研究鑽研之創作，有足夠之精神勞務，因此，系爭著作確實具有原創性並受著作權法保護。

２、被上訴人侵害上訴人之著作財產權，有重製及公開傳輸上訴人著作之事實，且有接觸系爭著作，具有故意與過失：「新竹麗池診所」網站上有張貼如原證5 （見原審卷第26頁）所示之被控侵權著作，被上訴人係將系爭著作重製以後、擅自公開傳輸於被上訴人網路部落格上，供人任意閱覽下載，並在著作重製物置入被上訴人之姓名、聯絡電話、學經歷、診所地址與電話、診所LOGO、治療項目之分類介紹，為兩造所不爭執。而被上訴人不法侵害上訴人著作權情事，經上訴人向台灣新竹地方法院檢察署提起告訴，雖經不起訴處分，惟被上訴人在該案偵查中，承認部落格為麗池診所所經營，被上訴人周艾妮稱該文章是伊貼上去的，轉貼自羅丹公司說明手冊及該公司網頁之資料，沒有獲得羅丹公司授權或同意；被上訴人李柏宏於偵查中亦陳稱知悉上訴人這位醫生，且陳述上訴人為臺灣靜脈治療的前輩，也聽過上訴人的演講很多次，則被上訴人李柏宏對於此類文章應係出自其他醫師之手，應有相當概念，然被上訴人竟率予重製及公開傳輸，應至少具有未必故意，或至少具有相當之過失，故被上訴人均屬共同侵權行為人。

３、被上訴人確實有侵害上訴人之著作人格權：被上訴人之侵害樣態包括在著作重製物上擅自具名，並將其聯絡電話、學經歷、診所地址與電話、診所LOGO、治療項目之分類介紹一併置放於上訴人之著作重製物上，顯已侵害上訴人之著作人格權，應負損害賠償責任。

４、上訴人依著作權法第85條第1 項後段請求40萬元、第88條第1 項請求60萬元及依民法第188 條或民法第185 條規定請求被上訴人連帶賠償100萬元為有理由：被上訴人李柏宏開業後為吸引靜脈曲張的病人，重製系爭著作，並在著作重製物上具名之行為顯有故意讓一般人閱覽時錯認為被上訴人之著作，進而增加被上訴人之名譽及聲望、吸引病人，致侵害上訴人之著作人格權，應負損害賠償之責任。其次，因著作權損害之計算甚為困難，依聯合報稿費使用一篇文章一天之權利金為1 千元，本件被上訴人侵害上訴人著作財產權之期間為自97年7 月8 日起，被上訴人使用約1,007 天，總稿費金額達200 萬元以上，上訴人僅請求60萬元實為合理。且依「當代醫學」期刊索取單篇文章收費標準為5 頁以下（含5 頁）每篇文章50元；「哈佛商業評論」單篇文章下載之費用每篇為100 元，被上訴人部落格瀏覽人數共計74,005人，影響上訴人之經濟利益分別比照「當代醫學」期刊及「哈佛商業評論」就有740 萬元及1,480 萬元，上訴人僅請求60萬元實為合理。另本件著作權損害計算困難，難以證明，亦請依著作權法第88條第3 項規定審酌。再者，被上訴人李柏宏為網站及部落格之所有人，被上訴人周艾妮為被上訴人李柏宏之妻子，並曾任職於被上訴人李柏宏之麗池診所之護士，被上訴人李柏宏節錄上訴人資訊並刊登在部落格上，周艾妮剪下貼上楊曉如網站的內容，為民法第185 條共同侵權行為人；若被上訴人周艾妮受僱於被上訴人李柏宏，則亦有民法第188 條之適用。

５、上訴人依著作權法第85條第2 項規定，請求被上訴人刊登道歉啟事以更正著作人之姓名為必要且有理由：被上訴人侵害上訴人著作人格權，因其提升名譽及專業形象，可轉換經濟上之利益，並不僅限於其刊載時間範圍，故有必要更正系爭著作著作人之姓名為上訴人之必要。

（三）被上訴人答辯聲明：１、請求駁回上訴。２、如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。並以：１、上訴人就請求權基礎及損害賠償範圍負舉證責任：上訴人既主張被上訴人侵害其著作權，應就侵權行為之構成要件證明，惟本件迭經台灣新竹地方法院檢察署不起訴處分書（100 年度偵字第5608號、100 年度偵續字第137號、101 年度偵字第174 號）、台灣高等法院檢察署智慧財產分署處分書（101 年度上聲議字第54號）、台灣新竹地方法院裁定（101 年度聲判字第3 號），均認被上訴人並無侵害著作權，上訴人就其是否確有權利受損未能舉證證明。其次，被上訴人與上訴人完全不相識，對於上訴人是否有網路上發表著作亦不明瞭，若上訴人認被上訴人有注意義務，即應證明被上訴人注意義務之原因、有何違反注意義務，以及有無接觸可能等情形，惟被上訴人歷經上開不起訴處分、裁定及原審判決，均認為被上訴人未有任何過失，且無法證明上訴人曾有接觸。且被上訴人與訴外人楊曉如間援引資料僅屬一般交易習慣，於購買產品時，往往一併使用廠商衛教資訊並非違反交易常態，且能促進所購入產品之銷售狀況，與出賣廠商設置資訊時之目的一致，是被上訴人主觀上並無任何不法性。再者，上訴人認其所受損害實質上係源自第三人楊曉如，惟楊曉如既已和解，則上訴人因楊曉如任意抄襲其網站內容所受損害，即已填補，又其所請求損害賠償範圍僅係期待利益，是在未能證明其損害賠償範圍前，被上訴人並未有侵權行為，被上訴人並無任何賠償之必要。

２、上訴人對系爭網頁內容並無著作權:系爭著作對於以靜脈曲張為專長之專業醫生而言，係屬基本知識，上訴人僅作分點分項之論述張貼於網站，實難見有最低程度之創意，該資料屬醫生及各大醫院所援用之保健資料，並無作者個性或獨特性，尚難認屬「著作」。除台灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第5608號不起訴處分書認系爭著作係屬衛教資訊，非著作權法保護之範疇外，尚可由下列各網頁：行政院衛生署台中醫院心臟血管外科網頁及衛教資訊網頁、財團法人台灣省私立台北仁濟院附設仁濟醫院網頁、台中慈濟醫院衛教保健網頁、財團法人天主教聖馬爾定醫院心臟血管外科網頁、長庚紀念醫院下肢靜脈曲張症衛教資料網頁、高雄榮民總醫院心臟血管外科網頁、財團法人嘉義基督教醫院網頁、振興醫院、柳營奇美醫院心臟血管外科主任李秋陽撰寫之文章、UNIVERSITY OF MARYLAND Medical Center 英文網頁、台灣健康檢驗網等資料可資佐證。其次，被上訴人及上訴人網站上內容雖載以「男女比率為1:4 」之記載，惟此並非上訴人所統計數據，可參多數外國相關商品網站或醫療網站均有相同之比例，西元前1550年即有靜脈曲張之記載與形容，上訴人網站內容自屬衛教資訊。

３、被上訴人均無故意或過失以重製方式侵害上訴人之網頁內容，且未曾接觸過上訴人系爭網頁：被上訴人參加過上訴人的演講，但上訴人演講時是否有張貼系爭網頁、被上訴人是否有直接接觸上訴人系爭網頁等事上訴人均未能證明，即斷論被上訴人之診所網頁係節錄上訴人系爭網頁內容，顯不足採。且被上訴人周艾妮自97年起即向羅丹企業之楊曉如，訂購醫療級彈性襪，被上訴人網頁資訊係參考羅丹公司之資料，並非來自於上訴人網站，故被上訴人既無接觸上訴人網站，且文章內容部分與上訴人之網頁亦不同，實難認被上訴人有重製行為而侵害上訴人著作權及著作人格權。其次，台灣新竹地方法院檢察署100 年度偵續字第137 號、101 年度偵字第174 號，台灣高等法院檢察署智慧財產分署101 年度上聲議字第54號、台灣新竹地方法院101 年度聲判字第3 號判決皆認被上訴人網頁資訊來源係參考羅丹企業之彈性健康襪說明書。楊曉如及被上訴人對於眾多網頁均有類似介紹，自會認為屬於衛教資訊，而無查證義務，自難認被上訴人有任何過失。故被上訴人係基於欲長期配合買賣所生信賴關係而使用訴外人楊曉如羅丹企業所提供之DM，此屬一般交易習慣，並非故意，亦無過失使用他人著作。

４、被上訴人周艾妮與李柏宏為夫妻關係，非僱傭關係，無民法第188 條適用，亦無民法第185 條適用：上訴人之網頁所述內容係衛教資訊，並無著作權，已如上述，且麗池診所網站係由被上訴人周艾妮處理，關於靜脈曲張文章亦是其所張貼，故被上訴人李柏宏並無重製行為，上訴人主張著作權法第85條及88條之規定，並無理由。其次，周艾妮雖管理網站行為，僅係單純夫妻間幫忙，上訴人主張被上訴人周艾妮受僱於李柏宏，因有不法執行職務行為被上訴人應與周艾妮負連帶責任云云，並非事實且於法無據。且周艾妮主動幫忙丈夫李柏宏理網站，與護士職務無合理關聯，亦不符合民法第188 條第1 項受僱人因執行職務之要件。再者，民法第185 條共同侵權行為，須各行為人均符合侵權行為構成要件，且造成同一侵害結果始足當之。上訴人系爭網頁內容並無著作權、被上訴人使用資料為衛教資訊、使用時並無故意或過失，已如上述，是被上訴人並無民法第185 條賠償責任。

５、上訴人請求賠償範圍，應盡實質舉證責任：被上訴人既無故意、過失，且上訴人所主張系爭網頁並無著作權，是被上訴人並無賠償義務。退步言之，縱有賠償責任，上訴人僅以被上訴人之資力為請求依據，惟實際上導致多少損害（被上訴人否認有損害）均未說明，上訴人未盡舉證責任等語，資為抗辯。

二、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第300頁）

（一）上訴人為「李相台診所」醫師，被上訴人李柏宏為「新竹麗池診所」之醫師院長，被上訴人周艾妮為被上訴人李柏宏之妻，曾於「新竹麗池診所」擔任護士。

（二）上訴人於其診所網頁上張貼如原證2 螢光筆標註區域所示之系爭著作。

（三）「新竹麗池診所」網站上有張貼如原證5 （見原審卷第27至28頁）所示之被控侵權著作。

三、本件依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷㈠第301 頁、卷㈡第144至145頁）

（一）系爭原證2 （見原審卷第18至19頁）所示「靜脈曲張自我檢查」及「形成靜脈曲張的原因」之內容，是否屬於著作權法所保護之著作？

（二）被上訴人是否侵害上訴人對系爭著作之著作財產權？被上訴人有無接觸系爭著作？有無故意或過失？

（三）被上訴人是否侵害上訴人之著作人格權？

（四）上訴人可否依著作權法第85條第1 項後段、第88條第1 項、民法第188 條或民法第185 條規定，請求被上訴人連帶賠償100 萬元？

（五）上訴人可否依著作權法第85條第2 項規定，請求被上訴人刊登道歉啟事？

四、得心證之理由：

（一）系爭原證2 （見原審卷第18至19頁）所示「靜脈曲張自我檢查」及「形成靜脈曲張的原因」之內容，是否屬於著作權法所保護之著作？

１、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；又就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之，著作權法第3 條第1 項第1 款、第7 條第1 項分別定有明文。故除屬於著作權法第9 條所列之外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂原創性，廣義解釋包括狹義之原創性及創作性，狹義之原創性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為已足；除有一定之表現形式外，尚須其表現形式能呈現或表達出作者在思想上或感情上之一定精神內涵始可，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度須達足以表現作者之個性或獨特性之程度。

２、系爭著作中「形成靜脈曲張的原因」內容為：「‧因為長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運動，血液較無法借力使力的回流至心臟，日積月累的情況下靜脈壓過高，造成靜脈曲張。‧男女比率1：4‧年齡層由20～75歲，好發於35歲。‧現今年齡層普遍下降趨勢」另「靜脈曲張自我檢查」內容為：「1、腿部產生「脹、硬、酸、麻、腫、痛」等六大症狀。

2、無法久站久坐或是無法維持同一姿勢超過二十分鐘。

3、察覺右左腿大小差異大，有蘿蔔腿，腿部壓下去有腫腫的現象。

4、腿部已經出現青紫色、蜘蛛絲或樹枝狀血管。

5、腿部異常容易感到疲倦。

6、腿部容易有抽筋現象。

7、腿部有不自然的疼痛感。

8、生產前中後有鼠蹊部脹痛或腿部不適的情況。

9、腿部易有疲勞，且症狀不易消失。」以上有系爭著作附卷可稽（見原審卷第18至20頁），系爭著作乃關於靜脈曲張形成之原因、可用以自我檢查之症狀，均為醫學上既定之知識，無從任意杜撰，而為事實型著作，雖其著作內容之表達受到既存事實相當大之限制，著作人自由創作之空間有限，故創作性不高，但仍難謂無足以表達著作人個性之創作性存在，且依社會通念，系爭著作與前已存在作品已有可資區別之變化，是本件既無證據資料足以證明系爭著作僅由顯而易見、一般之表達型式所構成，並足以表現作者之個性或獨特性之程度，自應認系爭著作為得受著作權法保護之著作。

３、被上訴人雖提出行政院衛生署台中醫院週邊血管中心部落格、該院心臟血管外科部落格、該院官方網站、台北仁濟院附設仁濟醫院、台中慈濟醫院、聖馬爾定醫院心臟血管外科、長庚紀念醫院下肢靜脈曲張症衛教資料、高雄榮民總醫院心臟血管外科、嘉義基督教醫院、振興醫院、柳營奇美醫院心臟血管外科主任李秋陽撰寫之文章、University of Maryland Medical Center 、台灣健康檢驗網等醫療院所等網頁資料（見原審卷第188 至210 頁），欲證明系爭著作不具原創性。惟上訴人主張其於93年11月9 日即已將系爭著作上傳至其診所網站乙節，業據提出中華電信提供之ftp log 檔節本（見原審卷第153 至156頁）為憑，觀諸該檔第18、19頁（見原審卷第155 、156頁）螢光筆所示之檔名「varicos_vein1.asp 」、「varicos_vein51.asp」，與上訴人診所網站發表系爭著作之網頁（見原審卷第18、19頁）左下方之檔名相同，應認上訴人關於系爭著作早在西元2004年即93年11月9 日已上傳完成之主張為真實。而觀諸被上訴人提出之上開資料，行政院衛生署台中醫院週邊血管中心部落格網頁（見原審卷第188 至189 頁）發表日期記載為西元2006年6 月1 日、該院心臟血管外科部落格網頁（見原審卷第190 頁）發表日期記載為西元2006年12月12日，台北仁濟院附設仁濟醫院網頁（見原審卷第195 至196 頁）發表日期為西元2011年6 月10日，柳營奇美醫院心臟血管外科主任李秋陽撰寫之文章（見原審卷第206 至207 頁）刊登日期為94年8月25日，台灣健康檢驗網網頁（見原審卷第210 頁）發表日期為西元2005年4 月18日，至於行政院衛生署台中醫院官方網站網頁（見原審卷第191 至194 頁）、台中慈濟醫院網頁（見原審卷第197 頁）、聖馬爾定醫院心臟血管外科網頁（見原審卷第198 至199 頁）、長庚紀念醫院下肢靜脈曲張症衛教資料網頁（見原審卷第200 至201 頁）、高雄榮民總醫院心臟血管外科網頁（見原審卷第202 頁）、嘉義基督教醫院網頁（見原審卷第203 頁）、振興醫院網頁（見原審卷第204 至205 頁）、University ofMaryland Medical Center 網頁（見原審卷第208 至209頁）發表日期則均不明，是被上訴人所提上開資料，或公開發表日期晚於系爭著作，或完成及公開發表日期不明，均無法證明早於系爭著作前完成，自不足以證明系爭著作不具原始性及創作性，故被上訴人此部分所辯，尚非可採。

（二）被上訴人是否侵害上訴人對系爭著作之著作財產權？被上訴人有無接觸系爭著作？有無故意或過失？

１、按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似（最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意旨參照）。而接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞原告之著作，此為確定故意抄襲之主觀要件。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事；倘若被告著作與原告著作極度相似（striking similarity ）到難以想像被告未接觸原告著作時，則可推定被告曾接觸原告著作。再者，實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。分析比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非文字部分進行分析比較。法院為判斷實質相似之主體機關，證人、鑑定人或鑑定報告為證據方法，為法院判斷之參考，對法院並無拘束力，自不得直接取代法院之判斷。所謂量之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。所謂質之相似者，在於是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。有鑑於侵權態樣與技巧日益翻新，實不易有與原本全盤照抄之例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指控，使侵權之判斷更形困難。故判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥，然其所抄襲部分屬精華或重要核心，仍會成立侵害。

２、「新竹麗池診所」網站上有張貼如原證5 （見原審卷第27至28頁）所示之被控侵權著作，為被上訴人所不爭執，而其張貼日期依該網頁記載為2008年7 月8 日，是其張貼公開日期顯已晚於系爭著作發表日期93年11月9 日，被控侵權著作內容如下：「靜脈曲張自我檢查（若有以下其中一項症狀即建議穿戴醫療級彈性襪並就診治療）* 腿部產生『脹、硬、酸、麻、腫、痛』等六種症狀* 無法久站久坐或是無法維持同一姿勢超過二十分鐘* 腿部容易感到異常疲勞* 腿部已經出現青紫色蜘蛛絲或樹枝狀血管* 察覺左右腿大小差異大，有蘿蔔腿、腿部壓下去有腫脹的現象* 生產前後有鼠蹊部脹痛或腿部不適的情況* 腿部易有疲勞且症狀不易消失* 腿部容易有抽筋現象形成靜脈曲張的原因由於長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運動，血液無法回流至心臟，日積月累的情況下靜脈壓過高，造成靜脈曲張。男女比率1 ：4 ，年齡層由20～75歲，好發於35歲。靜脈曲張現今有年齡層下降趨勢。」

３、經分析比對上訴人系爭著作與被控侵權著作：

（１）「靜脈曲張自我檢查」部分：兩者之文字幾乎完全相同，不同之文字為系爭著作「腿部產生『脹、硬、酸、麻、腫、痛』等六『大』症狀」、被控侵權著作為「……等六『種』症狀」；系爭著作「腿部異常容易感到疲倦」、被控侵權著作為「腿部容易感到異常疲勞」；系爭著作「察覺右左腿大小差異大，有蘿蔔腿，腿部壓下去有腫『腫』的現象」、被控侵權著作為「……腿部壓下去有腫『脹』的現象」。另被控侵權著作未列系爭著作「7 、腿部有不自然的疼痛感」，並與系爭著作條列先後順序有別。

（２）「形成靜脈曲張的原因」部分：兩者之文字幾乎完全相同，不同之文字為系爭著作「『因為』長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運動，血液『較』無法『借力使力的』回流至心臟，日積月累的情況下靜脈壓過高，造成靜脈曲張。男女比率1：4 。年齡層由20～75歲，好發於35歲。現今年齡層『普遍』下降趨勢」、被控侵權著作「『由於』長時間維持同一個姿勢很少改變，因缺乏肌力運動，血液無法回流至心臟，日積月累的情況下靜脈壓過高，造成靜脈曲張。男女比率1 ：4 ，年齡層由20～75歲，好發於35歲。『靜脈曲張』現今『有』年齡層下降趨勢」。

（３）準此，經分析比對上訴人系爭著作與被控侵權著作，兩者內容幾近相同，不同部分或係修飾用語，或屬同義詞，所佔比例極高，已達量之相似，且為系爭著作之重要部分，縱系爭著作均為醫學上既定之知識，無從任意杜撰，然仍可有不同之表達方式，此由其他介紹形成靜脈曲張原因、靜脈曲張症狀之文章亦可得知（見原審卷第22至25、206 至207 頁）係以不同文字內容為表達，兩者亦已達質之相似，則系爭著作與被控侵權著作既無論在質或量方面均已近似，自構成實質相似。

４、被上訴人固辯稱被控侵權著作係被上訴人周艾妮張貼於診所網頁上，是轉貼自販賣醫療級彈性襪予被上訴人診所之羅丹企業社楊曉如所提供之手冊資料，並未接觸上訴人網站資訊等語。惟查：

（１）楊曉如於被上訴人李柏宏被訴違反著作權法刑事案件中證稱：被上訴人李柏宏是伊開發的客人，不清楚為何被上訴人李柏宏為何有羅丹企業社的DM即手冊資料等語（見本院卷㈠第295 至296 頁）；而林津慧於該案證稱：被上訴人李柏宏於100 年年初向伊要DM，當時楊曉如交給伊10本，伊就都交給被上訴人李柏宏等語（見本院卷㈠第296 頁）。惟被上訴人診所網頁早於97年7 月8 日即刊登被控侵權著作，已如上述，則被上訴人李柏宏既係100 年年初始取得羅丹企業社的DM即手冊資料，97年7 月8 日以前尚未取得羅丹企業社所提供之手冊資料，堪認97年7 月8 日刊登之被控侵權著作應無可能係轉貼自羅丹企業社提供之手冊資料。其次，楊曉如之網頁雖亦張貼與被控侵權著作相同之內容，然其張貼日期為98年3 月15日等情，有經公證人實際體驗作成公證書之網頁內容在卷足憑（見本院卷㈠197 至205 頁），是楊曉如網頁張貼與被控侵權著作相同內容之日期亦晚於被上訴人診所網頁之刊登日期。準此，被上訴人李柏宏既係100 年年初始取得羅丹企業社的DM即手冊資料，楊曉如之網頁復係98年3 月15日方張貼與被控侵權著作相同之內容，足徵被上訴人辯稱被控侵權著作是轉貼自販賣醫療級彈性襪予被上訴人診所之羅丹企業社楊曉如所提供之手冊資料，尚無可採。

（２）被上訴人李柏宏於99年12月8 日被訴違反著作權法刑事案件偵查時曾陳稱：「麗池診所」只有其1 人負責看診，被控侵權著作是在診所內之電腦所刊載的，是其所刊登；而上訴人在台灣靜脈曲張的治療算是前輩，其也聽過上訴人的演講多次，上訴人的經驗分享很有教育的價值，其都會以上訴人的經驗來提供病患教育分享的來源，是基於教育的出發點，節錄上訴人的資訊，並無惡意侵犯他人著作權等語（見本院卷㈠274 至277 頁）。嗣後於100 年4 月6 日雖改稱：診所網站都是其太太即被上訴人周艾妮處理的，用哪些文章其都不知道等語（見本院卷㈠286 至287 頁）；被上訴人周艾妮亦於刑事案件偵查時陳稱：被控侵權著作係伊去羅丹企業社網站抓下來貼上去，一字不漏，但沒有得到羅丹企業社授權或同意等語（見本院卷㈠287 至288 頁）。惟羅丹企業社網站即楊曉如之網頁係98年3 月15日方張貼與被控侵權著作相同之內容，其時間明顯晚於被上訴人診所網頁刊登之日期97年7 月8 日，且被上訴人李柏宏係100 年年初始取得羅丹企業社的DM即手冊資料，被上訴人診所網頁97年7 月8 日刊登之被控侵權著作實無可能係轉貼自羅丹企業社提供之手冊資料或網頁內容，已詳如上述，是被上訴人周艾妮於刑事案件所為上開陳述顯係迴護其夫即被上訴人李柏宏，並無足採，應認被上訴人李柏宏於99年12月8 日所稱被控侵權著作是其所刊登，上訴人在台灣靜脈曲張的治療算是前輩，其也聽過上訴人的演講多次，上訴人的經驗分享很有教育的價值，其都會以上訴人的經驗來提供病患教育分享的來源，是基於教育的出發點，節錄上訴人的資訊等語為可採，蓋被上訴人李柏宏既認上訴人在台灣靜脈曲張之治療算是前輩，上訴人的經驗分享具有教育價值，並會以上訴人的經驗來提供病患教育分享來源，也聽過上訴人的演講多次，上訴人網站復早自93年11月9 日即已刊登系爭著作，任何人透過網路均可接觸直接閱讀系爭著作，則在此情況下，依社會通常情況即社會通念，被上訴人李柏宏自有合理之機會或合理之可能性透過網路接觸系爭著作。況系爭著作與被控侵權著作，兩者內容幾近相同，已構成實質相似，已如上述，實難想像被上訴人李柏宏並未接觸上訴人系爭著作，遑論被上訴人李柏宏於99年12月8 日亦已自承係基於教育的出發點，節錄上訴人的資訊等語。自堪認被上訴人李柏宏已接觸上訴人系爭著作。

５、侵權行為之責任成立，採取過失責任主義，係以行為人具有故意或過失為必要。何謂故意或過失，民法並無明文，一般文獻於解釋上，常依刑法有關規定說明之。所謂故意者，係指行為人對於構成侵權之事實，明知並有意使其發生者。或者，預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者。或者，雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。本件被上訴人李柏宏身為醫師，並為美國聖路易大學健康管理碩士，曾任馬偕醫院新竹分院一般外科主任、乳房外科主任，有麗池診所網頁附卷可稽（見原審卷第29頁），學經歷優秀，對於在網路撰寫文章重製或公開傳輸他人享有著作權之文章，理應知悉須取得同意或授權，並負有注意義務，詎其未取得上訴人之授權或同意，即於被控侵權著作使用與系爭著作實質相似之內容，在其診所網頁重製並公開傳輸，亦未註明出處，則對於其行為構成侵權之事實，縱無故意，亦已違反其注意義務而有過失，被上訴人李柏宏辯稱並無故意或過失，尚無可採。

６、按著作人除本法另有規定外，專有重製、公開傳輸其著作之權利，著作權法第22條第1 項、第26條之1 第1 項定有明文。被上訴人李柏宏既有合理之機會或合理之可能性接觸系爭著作，被控侵權著作已構成實質相似，被上訴人李柏宏復具有可歸責性即有故意或過失，均如上述，自係侵害上訴人就系爭著作之重製權及公開傳輸權即著作財產權。其次，上訴人認被上訴人周艾妮侵害系爭著作，無非以被上訴人周艾妮自承被控侵權著作係其張貼於診所網頁上，是轉貼自販賣醫療級彈性襪予被上訴人診所之羅丹企業社楊曉如所提供之手冊資料等語；惟被上訴人周艾妮此部分所辯，顯與事實不符，應係迴護其夫即被上訴人李柏宏之詞，已如上述，自無從執此即認被上訴人周艾妮亦有侵害或與被上訴人李柏宏共同侵害系爭著作，此外上訴人無法舉證以實其說，是依上訴人所提證據資料尚無法證明被上訴人周艾妮亦有侵害或與被上訴人李柏宏共同侵害系爭著作。

（三）被上訴人是否侵害上訴人之著作人格權？

１、著作人格權依著作權法第15條至第17條規定，包括公開發表權、姓名表示權及不當變更禁止權等類型。所謂公開發表權，係指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容，著作人固就其著作享有公開發表之權利，惟僅限於尚未發表之著作而有第1 次之公開發表權，倘著作已公開發表，則第三人加以利用，其屬侵害著作財產權，不得再行主張公開發表權。所謂姓名表示權，係指著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利；著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利，著作權法第16條第1 項定有明文。另所謂不當變更禁止權，係著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利，著作權法第17條定有明文。不當變更禁止權之目的在於確保著作之完整性，避免著作因他人之竄改而貶損價值，導致名譽受損，故亦稱禁止醜化權或同一性保持權。是否構成侵害著作人之不當變更禁止權，端視改變結果有無影響著作人之名譽為斷，並非謂任何改變行為，即屬侵害行為。

２、本件上訴人主張被上訴人李柏宏侵害其著作人格權，其中被上訴人李柏宏使用上訴人系爭著作，未表示該著作係由上訴人創作，致他人因不知系爭著作為何人所有，而可能產生係由被上訴人李柏宏創作之誤認，自應認被上訴人李柏宏已侵害上訴人之姓名表示權。另系爭著作業已公開發表，使用於上訴人網站，即不得再行主張公開發表權遭受侵害。又依所提證據資料無法證明其著作遭被上訴人李柏宏以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目，即難認被上訴人李柏宏侵害上訴人依著作權法第17條所享有之不當變更禁止權。

（四）上訴人可否依著作權法第85條第1 項後段、第88條第1 項、民法第188 條或民法第185 條規定，請求被告連帶賠償100 萬元？

１、著作財產權部分：

（１）按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：

一、依民法第216 條之規定請求，但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；二、請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條定有明文。再者，被害人依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號判決意旨參照）。

（２）本件被上訴人李柏宏侵害上訴人對系爭著作之著作財產權，已如上述，而被上訴人李柏宏於診所網頁刊載被控侵權著作除推廣衛教資訊外，亦係因其主治項目包括靜脈曲張，此有麗池診所網頁在卷足憑（見原審卷第29頁），自有助吸引靜脈曲張之病患前來求診治療，可增加其診所收益，尚非單純推廣衛教資訊；另上訴人並非以授權他人使用系爭著作而收取授權金者，且被上訴人行為對系爭著作之影響實難估算，即難以證明上訴人之實際損害額，則上訴人主張依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，即無不合。至其請求60萬元賠償部分，本院審酌被上訴人李柏宏明知系爭著作係上訴人所有，未經上訴人同意或授權即予重製並公開傳輸，藉此吸引靜脈曲張之病患前來求診治療，增加其診所收益，尚非單純推廣衛教資訊，且自97年7 月8 日起即已刊載，時間非短，復參酌其他第三人因侵害系爭著作與上訴人之調解或和解金額約20萬元至80萬元不等，有調解書、調解筆錄、和解書在卷足憑（見本院卷㈡第7 至12、50頁）等一切情狀，認被上訴人侵害系爭著作之賠償金額以40萬元為適當，上訴人於此範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由。

２、著作人格權部分：

（１）按侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額，著作權法第85條第1 項定有明文。另慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第223 號判例意旨參照）。

（２）本件被上訴人李柏宏使用上訴人系爭著作，未表示該著作係由上訴人創作，致他人因不知系爭著作為何人所有，而可能產生係由被上訴人李柏宏創作之誤認，自應認被上訴人李柏宏已侵害上訴人之姓名表示權，已如上述，上訴人得請求被上訴人李柏宏賠償其非財產上之損害，經本院審酌兩造均為醫師，開業診所院長，學經歷皆優，社會地位崇高，資力非弱，被上訴人李柏宏未經上訴人同意使用其著作，復未表示係由上訴人創作，對於上訴人名譽之損害、上訴人所受精神上痛苦等一切情狀，認上訴人請求非財產上之損害以30萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據。

３、準此，本件上訴人就其著作財產權、著作人格權所受損害得請求之金額各為40萬元、30萬元，合計金額為70萬元。

（五）上訴人可否依著作權法第85條第2 項規定，請求被上訴人刊登道歉啟事？

１、按侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。前項侵害，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分，著作權法第85條定有明文。惟所謂回復名譽之適當處分，旨在維護被害人名譽，以保障被害人之人格權。鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一，金錢賠償未必能填補或回復，因而授權法院決定適當處分，目的洵屬正當。而法院在原告聲明之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為回復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。惟如要求加害人公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即屬逾越回復名譽之必要程度，而過度限制人民之不表意自由（大法官釋字第656 號解釋意旨參照）。是命被告刊登道歉啟事之功能在於回復原告之名譽，倘若金錢賠償可資填補或回復原告名譽所受損害，自無必要再命被告刊登道歉啟事。換言之，刊登道歉啟事與回復名譽之適當處分間，兩者必須相當，因所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言，故法院應審酌具體個案情節判斷是否有必要。

２、上訴人雖主張被上訴人李柏宏應將附件1 所示之道歉啟事刊登在聯合報、蘋果日報之全國版第一版下半頁1 日。然縱認被上訴人李柏宏侵害系爭著作之行為，致上訴人名譽受有損害，被上訴人李柏宏亦已對上訴人之著作人格權負有損害賠償責任，該金錢賠償可資填補或回復上訴人名譽所受損害，自無必要再命被上訴人李柏宏刊登道歉啟事。換言之，刊登道歉啟事已非屬回復名譽之適當處分。準此，上訴人依著作權法第85條第2 項規定，請求被上訴人刊登道歉啟事，即有未合。

五、綜上所述，上訴人依著作權法第85條第1 項、第88條第1項規定，請求被上訴人李柏宏給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年6 月13日（見原審卷第50頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴部分，亦無理由，應予駁回。再者，本判決命被上訴人李柏宏所為給付，因未逾150 萬元，本院判決後即告確定，亦無准免宣告假執行之必要，併予敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。

智慧財產法院第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。