智慧財產及商業法院107年度民著訴字第4號｜法律人

智慧財產法院民事判決 107年度民著訴字第4號原　　　告　大大不動產有限公司法定代理人　張敏慈訴訟代理人　林佳瑩律師張志朋律師伍徹輿律師被　　　告　美樂房屋有限公司兼法定代理人　陳柏翰共同訴訟代理人　施嘉鎮律師複代理人　劉佳穎律師林佳臻律師被　　　告　陳宥甯訴訟代理人　蔡皇其律師上列當事人間因侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國107年6月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、本院於本案具管轄權：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路佈局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益，及其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之第一審及第二審民事訴訟事件，由智慧財產法院管轄，智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本案係依著作權法所保護智慧財產權益所生之第一審民事事件，故本院有管轄權。貳、兩造聲明及陳述意旨一、原告方面（一）原告為如原證2 所示屋況照片即攝影著作（下稱：「系爭照片」）之著作權人，享有著作財產權及人格權。原告自民國（下同）104 年4 月成立以來，長期經營不動產房屋租賃仲介業務，透過成功配對房東、租屋者，賺取仲介費用。原告為招攬消費者，投入大量心力拍攝屋況照片，系爭照片係原告透過各種拍攝角度、焦距及光源掌握拍攝，再經過篩選、修圖、後製，最後並標示「大大房屋」後，將系爭照片放置在591 租屋網站、廣告、型錄等宣傳品上，為原告之攝影著作，依據著作權法第13條之規定，由原告為著作權人，享有著作財產權及人格權。此外，原告於仲介過程中所取得之房屋確切地址（仲介業者刊登廣告時，並不會將確切地址全部刊登，以免其他仲介業者直接與屋主聯繫，故該房屋確切地址為原告重要之商業機密）、客戶資料以及仲介底價等，亦為原告重要之商業機密。（二）被告陳宥甯曾任職於原告公司擔任業務員，接觸原告之系爭照片及商業機密。被告陳宥甯自105 年7 月起任職於原告擔任業務員，期間因執行職務需要，經手原告之系爭照片及商業機密。依據陳宥甯與原告所簽署之僱傭契約第4 、5 、6 條可知，被告陳宥甯明知系爭照片為原告享有著作權之攝影著作，並應就原告之商業機密負擔保密義務，如有違反，應負擔損害賠償責任。（三）依據不動產經紀業管理條例第21條規定，委託人必須和「經紀業」簽定委託契約，並註明「經紀業名稱」，始得刊登廣告，證明被告陳宥甯於任職原告公司期間是代表原告公司與客戶簽約。由前開不動產經紀業管理條例第21條規定可知，屋主必須是經紀業（即原告公司）簽訂委託契約書後，被告陳宥甯方得刊登廣告及銷售；廣告及銷售內容，並應註明經紀業名稱（即原告公司名稱「大大不動產有限公司」）。經查，系爭照片均有「大大房屋」之浮水印，並在591 租屋網網頁下方註明「大大不動產有限公司」，足以表彰系爭照片等租屋廣告網頁為原告公司名義所刊登，一般消費者看到系爭照片之網頁，亦會認知到屋主或不動產所有人係委託原告大大不動產有限公司進行該不動產租賃之仲介，而非被告陳宥甯個人，益證系爭照片之著作權及使用利益均歸屬於原告公司。故被告陳宥甯辯稱客戶只認識被告陳宥甯，不認識原告公司，顯然與事實不符，亦與法律規定不合。（四）被告陳宥甯任職於原告公司時，約定成交時可領取公司酬金之百分之10作為業績獎金。另由被告陳宥甯任職於原告公司之每月薪資表可知，被告陳宥甯之薪資以固定按月領取之薪資新臺幣（下同）22,000元及各式津貼佔多數，業績獎金所佔比例甚少，足以證明被告陳宥甯與原告公司間具有經濟上之從屬性，確實為僱傭關係。另刊登系爭照片網頁之費用，均由原告公司所支出，且被告陳宥甯任職原告公司期間，為普通專員，並非自行開發物件或客戶，亦無權自行決定物件是否成交或成交價格，足以證明被告陳宥甯與原告間為僱傭關係。（五）由原證4 契約第三條約定及原證15公司章程第9 、12點可知，被告陳宥甯任職期間不可私下和客戶聯繫，或與客戶簽約，並且應詳實報告接案過程，足證兩造間為僱傭關係。再者，所有物件資料，皆是原告公司篩選後，才交由被告陳宥甯去現場與屋主接洽的，否則原告公司怎可能讓被告陳宥甯以原告公司名義和委託人簽約。況且，被告陳宥甯的名片註明「大大不動產有限公司」，且系爭照片均有「大大房屋」之浮水印，並在591 租屋網網頁下方註明「大大不動產有限公司」，屋主或客戶怎麼可能不認識原告公司？系爭照片等租屋廣告網頁足以表彰係原告公司名義所刊登之租屋廣告，一般消費者看到系爭照片之網頁，亦會認知到屋主係委託原告大大不動產有限公司進行該不動產租賃之仲介，而非被告陳宥甯個人名義。另外，若被告陳宥甯持續堅稱任職於原告公司期間開發客戶、與客戶簽約無庸通報告原告公司，亦無需原告主管同意，顯見被告陳宥甯於任職原告公司期間，已有違反原證4 第三條契約約定之情形，原告依原證4 契約第六條約定起訴請求被告陳宥甯給付違約金，適法有理。（六）無論被告陳宥甯與原告間之契約關係究竟為何，依據原證4 契約第五條約定系爭照片及其他廣告均應標示為「大大不動產有限公司」，系爭照片之著作權確實為原告公司所有： 1、原證4 第四條及第五條約定，及著作權法第13條規定可知，兩造已約定原告為著作權人，原告享有系爭照片之著作財產權及人格權。故被告陳宥甯辯稱與原告間為委任關係，其享有系爭照片著作權云云，與僱傭契約約定不符，實屬無稽。 2、原證7 離職申請書係約定「廣告」不屬於原告公司，並非約定「屋況照片之著作權」之歸屬，廣告內容及屋況照片本身，二者應予以區分，不可混淆；且探究原證7 離職申請書內容之真意，係希望離職員工應妥善交接、以原告名義刊登之廣告應確實下架，離職後不得再以原告「大大不動產有限公司」名義刊登廣告，避免消費者混淆誤認，與著作權歸屬之約定無關，故被告陳宥甯執原證7 離職申請書之約定主張原告非著作權人，顯不可採。（七）系爭照片係經原告公司主管及助理篩選、後製、美編及標示「大大房屋」浮水印後始完成創作之攝影著作，具有原創性，著作人為原告公司，非被告陳宥甯： 1、原證2 「屋況照片的原始檔案」係被告陳宥甯利用原告公司提供之相機，於職務上受原告指派之任務所拍攝。 2、被告陳宥甯任職於原告公司期間，均係使用原告提供之相機拍攝屋況照片，系爭照片的原始檔亦係由原證13相機所拍攝。 3、再者，被告陳宥甯與客戶聯繫之行動電話、儲存檔案之電腦，亦均係由原告公司提供；而被告陳宥甯亦無權獨自決定是否受客戶委任，需受原告公司主管之指揮監督。 4、因此，系爭照片之原始檔案顯係被告陳宥甯基於僱傭關係，利用雇用人（即原告公司）提供之軟、硬體設備、領受薪資，於職務上受原告指揮監督、指定所拍攝之素材，之後仍須經過原告公司主管及助理篩選、後製、美編及標示「大大房屋」浮水印後，始能完成最終之創作，而成為著作權法所保護之「攝影著作」。 5、原告公司提供被告陳宥甯教育訓練，包含如何拍攝屋況照片、構圖角度及畫面呈現範圍，例如應以90度角構圖、如何展現屋內最大空間等等，足以證明系爭照片並非如被告陳宥甯辯稱係隨手拍攝，而係具有原創性之攝影著作。 6、被告陳宥甯拍攝原始檔案後，須將原證13相機及相機內之記憶卡交給原告公司助理，由原告公司負責篩選可用的照片，篩選最能完整呈現屋內狀況及吸引客戶的照片。 7、接著，原告公司再指派助理使用電腦軟體「photoshop 」及「美圖秀秀」將篩選過之照片，針對照片之亮度、對比度、色彩飽和度、清晰度、補光、高光處理及暗影處理，以上處理完畢，再標示「大大房屋」浮水印，最後才將照片上網，始為最終完成的攝影著作。 8、由此可見，系爭照片要如何呈現並足以吸引消費者，不僅僅被告陳宥甯須依原告之教育訓練及指示、使用原告公司之相機拍攝原始檔案，更必須經原告公司主管及助理選擇適當的照片進行後製、美編、光線之處理，再標示「大大房屋」浮水印，才能上網進行廣告，在在證明系爭照片屬於原告公司之思想及創意，具有原創性，原告公司才是系爭照片之著作人。 9、由原證2-1 、2-2 及原證10-1、10-2相互對照可知，被告於原證10網頁中選用的照片、編排順序，與系爭照片完全一樣，亦足以證明被告等認為系爭照片具有原創性、足以吸引消費者，才會完全抄襲原告公司於系爭照片的選擇及編排。 10、由原證2-2 照片之檔名、修改日期（原證19、原證20），及本院106 年度民聲字第22號保全證據程序扣押之原證10-2照片檔名、修改日期可知（原證21），被告等係使用原告公司後製、美工後之照片，再行刊登上網。（八）被告陳宥甯自原告離職後隨即轉至原告之競爭對手即被告公司工作。渠等盜用原告系爭照片13張，並刪除照片上原有之「大大房屋」標示竄改為「美樂房屋」（下稱：「被控照片」），顯然共同侵害原告之著作權。被告陳宥甯自原告離職前，開始異常頻繁地請假，於106 年4 月10日提出離職申請後，未打卡即逕自離職，並隨即轉至與原告同樣從事不動產租賃仲介業務（原告之直接競爭對手）之被告公司任職。106 年6 月，原告赫然發現，被告公司於591 租屋網站上所刊登之被控照片，竟有高達13張與原告之系爭照片相同，但竟標示為「美樂房屋」所有。經原告向被告陳宥甯查證，陳宥甯自承係在離職前夕，從原告內部系統資料，在未經原告允許下，將該等系爭照片私下拷貝至其個人筆記型電腦，並提供予被告公司使用，渠等並將系爭照片上原有之「大大房屋」標示竄改為「美樂房屋」。被告等人所盜用之13張被控照片，經本院至被告公司進行保全程序，亦在被告公司提供予陳宥甯公務使用之電腦當中發現，顯見被告等人侵害事實，甚為明確。（九）被告等人於原告106 年6 月27日發函警告要求刪除被控照片後，竟置若未聞，仍繼續使用侵權被控照片，此有被告公司經理○○○自承：「法官：『你們之前有無收到聲請人大大公司的存證信函？』○○○：『有收到。』法官：『有無處理？』○○○：『沒有處理，因為也不知道如何處理。』法官：『收到存證信函後有無先檢查可能違法的資料，或刪除可能違法的資料？』○○○：『都沒有。』」，故被告應連帶負擔損害賠償責任。原告之系爭照片係伴隨房屋仲介之交易而使用，原告不易證明實際損害額，故依著作權法第88條第3 項規定請求本院衡量被告為原告之直接競爭對手，竟不思自行創作，盜用系爭照片數量高達13張，甚至還將原告之著作權標示「大大房屋」竄改為「美樂房屋」，其故意侵害原告之著作財產權及著作人格權，請本院酌定每張系爭照片損害賠償額12萬元（其中著作財產權8 萬元、侵害著作人格權4 萬元，共13張系爭照片），原告僅一部請求150 萬元之損害賠償，並賜原告判決如訴之聲明第1項。（十）被告故意侵害原告著作權，故原告得依著作權法第85條第2 項、第89條規定，請求被告等人刊登判決如訴之聲明第2 項。被告陳宥甯為被告公司之受僱人、被告陳柏翰為被告公司之負責人，故被告等人應依據民法第188 條第1 項、民法第28條、公司法第23條第2 項規定連帶負擔損害賠償責任。（十一）公平交易法、民法（原告此部分之請求權基礎與上開著作權法部分為選擇合併，請本院擇一為對原告有利之判決即可）： 1、被告公司明知其為原告公司之競爭同業，亦明知系爭照片之原始檔案為被告陳宥甯於任職原告公司期間受原告指揮監督所拍攝，系爭照片屬於原告公司之著作，仍使用系爭照片上網為被告公司提供之仲介不動產租賃服務做宣傳，榨取原告公司努力之成果，被告等之行為核屬公平交易法第25條顯失公平行為。故原告得依據公平交易法第25條、第30條、第31條第1 項、第33條相關規定請求本院判決如訴之聲明。 2、被告等人盜用系爭照片之行為，亦屬違反公平交易法之行為，故原告得依據民法第184 條相關規定請求本院判決如訴之聲明：（1）依民法第184 條第1 項前段主張著作權受侵害及系爭照片之所有權，並依後段主張故意以背於善良風俗之行為加損害於原告。（2）被告陳宥甯明知任職於原告公司期間曾簽署原證4 服務約定書，不得任意洩漏原告公司之文件資料，卻於離職後，不僅違背原證4 契約書約定內容，未經原告公司允許，擅自複製公司營業機密（包括系爭照片及物件地址），故意洩漏給競爭同業即被告公司，顯屬民法第184 條第1 項後段之背於善良風俗行為，並導致系爭照片所示之物件，迄今未有成交紀錄，使原告公司受有損害。（3）被告公司已自承原證10均為被告公司之網頁（參被告公司民事答辯（三）狀第7 頁），被告等侵害原告公司權益之事實，至為明確。衡諸常情，被告等之行為已違反一般國民認知之道德觀念、交易習慣及商業倫理。被告等之行為已構成民法第184 條第1 項後段故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，應連帶負賠償責任。（4）由591 租屋網之刊登規則規定，盜用他人圖片刊登上網視為「廣告不實」可知，被告等無權使用系爭照片之行為，屬於背於善良風俗之行為。按591 租屋網刊登規則第二條規定應填寫正確之房屋資訊，正確房屋資訊包含不得盜用他人照片：「二、需真實填寫房屋訊息。2 、不可圖片不實。廣告內使用非當前房屋現狀的圖片、其他房屋的照片、盜用他人圖片、人物、風景、動物照等均被視為圖片不實」。由上可知，被告等明知系爭照片為原告公司所有之著作，亦明知原告與被告公司均屬不動產仲介業，卻惡意盜用系爭照片上網為被告公司宣傳營利，被告等之行為核屬民法第184 條第1 項後段「背於善良風俗之方法」。（5）被告等使用系爭照片刊登廣告如原證10後，致原告損失該物件成交之高額酬金，核屬民法第184 條第1 項後段之損害。 3、原告爰追加民法第179 條不當得利為請求權基礎，請求被告等返還不當得利。蓋被告等未經原告允許，未付出認定人力、物力拍攝物件之屋況照片，即擅自使用系爭照片上網宣傳，獲有相當於著作權授權金之利益。原告爰依民法第179 條不當得利規定，請求被告返還每張照片12萬元之利益，總計原告僅一部請求150 萬元之不當得利。 4、縱然被告等亦受有不動產物件所有權人之委任，被告公司仍應該自行重新拍攝該等物件之屋況照片，而不是擅自使用原告接受物件所有人委任後，耗費人力、物力所拍攝、後製之系爭照片進行營利。若不動產仲介業間可以任意擅自使用其他同業自行拍攝之屋況照片，原告公司以及其他正派經營之不動產業者，何需花費人力、時間去拍攝屋況照片，並進行照片美編，及網頁之編排，只要翻拍其他業者所拍攝之照片，或是到網站複製他人拍攝之屋況照片即可，顯見被告等所辯，實係破壞公平競爭，榨取他人努力成果之辯詞，實無理由，亦背於業界之商業倫理，已構成公平交易法第25條顯失公平之不正競爭行為。（十二）被告公司收到原證11存證信函後，明知其無權使用原證2 屋況照片，卻仍繼續使用系爭照片上網營利，有106 年9 月5 日106 年度北院民公坤字第50932 號公證書為憑，足以證明被告公司本身具有侵權之惡意，應依民法第188 條與被告陳宥甯負連帶責任，被告公司亦應負擔違反著作權法、公平交易法第25條規定之侵權責任： 1、原告發現被告等擅自使用系爭照片刊登上網後，於106 年6 月27日寄發原證11存證信函予被告等，警告被告等不得使用系爭照片，被告公司亦自承有收到原證11存證信函，有被告公司經理○○○於保全程序中稱：「（法官問：你們之前有無收到聲請人大大公司的存證信函？）有收到」。 2、豈料，原告於106 年9 月間發現被告公司收到原證11存證信函後仍然在591 租屋網持續刊登如原證10-2的廣告網頁，繼續為侵權行為，有106 年9 月5 日106 年度北院民公坤字第50932 號公證書可稽，證明被告公司明知系爭照片為被告陳宥甯自原告公司處非法重製而來，仍繼續授權員工使用、營利，具有侵權之惡意。 3、再者，被告公司不曾自己重新拍攝屋況照片，卻授權其多名員工使用原告公司所有之系爭照片並以「美樂房屋有限公司」之名義刊登上網（原證10網頁右邊處），足以讓一般消費者誤認系爭照片為被告公司所拍攝、編輯，證明被告公司之行為已構成公平交易法第25條之不正競爭行為。（十三）由被告陳宥甯陳報拍攝系爭照片原始檔案的日期，均為被告陳宥甯任職原告公司期間所拍攝，被告等係惡意複製原儲存在原告公司電腦裡之系爭照片，並非被告自行從網路上搜尋取得，或係被告陳宥甯離職後重新拍攝，與被告是否受物件所有權人委任無關： 1、被告等並非從上網搜尋到系爭照片，進而下載、複製使用，而係被告陳宥甯私自重製原告所有之資料（包括系爭照片及物件資料），被告陳宥甯又將前開資料提供被告公司及其他員工使用。 2、被告陳宥甯自承拍攝系爭照片原始檔案的日期（105 年9 月、106 年2 月、106 年3 月，參被告陳宥甯107 年3 月9 日民事答辯（二）狀第9 頁），均為被告陳宥甯任職於原告公司期間（被告任職於原告工期間為105 年7 月至106 年4 月10日，參原證5 及原證7 ），證明系爭照片確實為原告之著作及財產，縱然被告等另外受到物件所有權人委任，亦應重新拍攝屋況照片，絕非可以任意使用其他不動產仲介業者拍攝之屋況照片。 3、另由被證2 被告公司委託租賃同意書委託注意事項第3 點載明：「公司委託必須經房東拍照後，並於現場拍攝完畢，才能登載廣告」可知，不動產仲介業之慣例，必須自行拍攝屋況照片作為公司廣告宣傳之用，無權使用其他不動產仲介業者所拍攝之屋況照片，然被告使用系爭照片刊登上網，除了侵害原告之著作權、違反公平交易法，亦違反被告公司自己訂定之委託注意事項。 4、被告等使用系爭照片，與被告是否獲得物件所有權人委任完全無關，被告陳宥甯居然將任職於原告公司時，屬於原告公司的物件及客戶資料（包括經原告公司後製、美編後之系爭照片及物件客戶資料），於離職後私自拷貝供自己、被告公司及其多名員工使用，並為相同之仲介不動產租賃業務進行營利，事證明確，已構成原證4 契約第四條約定之違約事由，並構成侵害著作權之行為。 5、而被告公司明知系爭照片為原告所有之著作，亦非被告陳宥甯離職後重新拍攝之屋況照片，不思自己努力建置屋況照片之資料庫或重新拍攝屋況照片，卻無權使用系爭照片刊登上網作為營利之用，已構成公平交易法第25條榨取他人努力成果之不正競爭行為，並獲取相當於授權金利益之不當得利，不容被告以有受物件所有權人委任作為卸責之理由。（十四）按原告與被告陳宥甯間之僱傭契約第六條約定：「若乙方違約造成甲方之損害及損失，則甲方得以向乙方要求損害及損失之違約金。並且甲方可以依照民法，額外向乙方要求『懲罰性賠償金』最低新臺幣30萬元以上到新臺幣200 萬元之懲罰性賠償金」。可知原告得就被告陳宥甯侵害著作權之行為，違反原證4 契約書第4 條，並依原證4 契約書第6 條請求懲罰性賠償金，故原告請求被告陳宥甯應再賠償原告150 萬元如訴之聲明第3 項。（十五）被告公司迄今未舉證說明曾對員工進行教育訓練，亦未舉證已盡雇主之監督責任，被告公司辯稱無庸與被告陳宥甯負連帶賠償責任云云，實屬無稽。被告公司迄今僅係空泛指稱有員工教育訓練，並未具體提出員工教育訓練之次數、時間、教育訓練之資料、被告公司又係如何監督員工等事證，顯見被告公司所述，純為臨訟推卸之詞，顯不可採，被告公司自應負連帶賠償責任： 1、依據本院106 年度民聲字第22號保全證據事件之106 年9 月28日調查筆錄記載（見原證12第4 頁），被告公司之電腦得以登入被告陳宥甯591 租屋網帳號，並當場發現有4 張照片與系爭照片相符，顯見被告公司辯稱無法登入被告陳宥甯之帳號，故無庸負連帶賠償責任云云，顯見被告所辯，均與事實不符。 2、在保全證據程序中，本院協同技術審查官至被告公司辦公處所，並以被告公司之電腦登入被告陳宥甯的591 租屋網帳號，亦發現該電腦有與系爭照片一模一樣之照片，有本院106 年度民聲字第22號保全證據事件之106 年9 月28日調查筆錄載明：「准予以上開電腦登入陳宥甯591 帳號檢視。檢視結果：曾經有一筆但已過期（其照片4 張與聲證2-3 相同）（聲證2-3 即為原證2-3 ）。」（見原證12第4 頁），顯見被告所辯，與事實不符。3、由此可證，事實上，被告公司得以登入被告陳宥甯之帳號並進行監督，而被告公司卻未盡到雇用人之監督責任，甚至與被告陳宥甯共同抄襲系爭照片13張，原告請求被告公司與被告陳宥甯連帶負擔侵權責任，確屬適法。4、原證10係由被告公司員工被告陳宥甯、「張先生」、「詹先生」、「蔡先生」共同違法使用系爭照片刊登於591 租屋網站（見原證10-1網頁右側），被告公司辯稱原證10及系爭照片13張均係被告陳宥甯使用個人帳號自行刊登上網，顯然公然說謊。 5、由上可證，被告公司多名員工均係以自己的帳號違法使用系爭照片刊登在591 租屋網，故被告公司辯稱原證10廣告係由被告陳宥甯個人帳號刊登於591 租屋網云云，顯然係臨訟推卸責任之詞，益證無論被告間是否為僱傭關係（假設語氣，原告主張被告等之間間為僱傭關係），被告公司未經授權違法使用系爭照片而受有利益之事實，甚為明確，被告公司自應負擔著作權法、民法及公平交易法之侵權責任，並應負擔不當得利之返還責任。（十六）不動產物件「地址」及「照片」為不動產仲介業之營業秘密，員工自不得隨意外流、洩漏，被告陳宥甯將系爭照片及地址資訊於離職後擅自提供被告公司使用，已造成原告受有損害： 1、原告公司有鑑於不動產租賃之業務日益增加，有別於信義房屋、永慶房屋等不動產買賣之仲介業者，原告公司於104 年起開始專營不動產租賃之仲介服務，而仲介業本身即為服務業，著重於提供客戶專業服務，而所謂專業服務即植基於對於物件資訊（即委託仲介之不動產）之瞭解及掌握程度，進而透過所瞭解及掌握之資訊，盡可能取得客戶對於原告公司之信賴，最終達成仲介成交之目的。因此，對於不動產仲介業而言，若能對物件掌握或瞭解越豐富之資訊，於客戶面前更能展現其專業程度，提供更有效率之服務，相較於其他仲介業者或經紀人員，愈能在交易過程中取得更有利之仲介地位及競爭力，亦愈能快速且有效率的達到成交之目的，此亦為原告公司願意投注大量人力及物力，自行蒐集並建置物件資訊及屋況照片之目的，該等資訊之建立實為提供原告之受雇人於仲介不動產租賃時之重要利器，亦為提供專業服務之表徵，故不動產經紀業者係以服務為導向，銷售的內容即為物件資訊，而所有物件資訊之建立均為公司重要之「資訊財」，此即為不動產經紀業之重要特性。 2、再查，原告公司基於專業服務之理念，耗資自行拍攝屋況照片之資料庫，無非是希望透過對於物件資訊及屋況之掌握程度，對客戶提供更豐富之資訊，展現更專業之服務，尤其不動產經濟價值高，承租雙方都會特別謹慎簽約，若原告公司能以豐富之資訊及據吸引力的廣告，提供客戶仲介服務，相較於其他同業而言，即能取得客戶之信賴，亦更能於仲介交易過程中，取得有利之地位及競爭力，因此，不動產仲介業對於物件資訊、屋況照片之瞭解及掌握是否充足，攸關競爭力之高低。 3、反之，若同業不知原告公司所建置之物件資訊及屋況照片，其對於資訊之掌握度即不如原告公司，其所提供之服務有限，甚至同業亦可能因此歷經數次消費糾紛，致使消費者不再信賴同業，進而喪失仲介之競爭力。換言之，若同業取得原告公司所自行建立之物件資訊及屋況照片，將可提升其於客戶面前之專業程度，增加其資訊上之競爭力，使得原告公司原處於較高競爭力之優勢因此不再，同時亦增加原告公司仲介之困難度，妨礙原告公司增加仲介服務費或報酬，以及未來可期待成交後所取得之報酬利益喪失等。 4、由上可知，被告陳宥甯於離職後擅自將原告公司所有之系爭照片及物件資訊等公司營業秘密，供自身及被告公司使用營利，除了侵害原告公司之著作權外，並降低原告公司與客戶成交之機率，妨害原告公司增加報酬，已造成原告公司受有損害。（十七）依本院106 年度重附民上字第2 號刑事判決之見解，著作權、商標權等無體財產權，係由法律擬制之排他使用性，故不能以傳統有體物使用收益有無受損來論斷損害賠償金額。系爭照片乃受著作權法保護之攝影著作，亦係原告公司花費人力、物力所建置之物件資料（屋況照片乃電磁紀錄之一種），屬於無體財產權之範疇。因此，原告爰依著作權法第88條第3 項規定請求本院酌定本件損害賠償金額，確屬適法，懇請本院明察，賜判如訴之聲明，遏止被告等不勞而獲、抄襲之行為。（十八）前3 項訴之聲明所對應之訴訟標的： 1、第1 項訴之聲明為：著作權法第85條第1 項、88條第1 、2 項、民法第184 條第1 項後段、188 條第1 項、民法第28條、公司法第23條第2 項，民法第179 條、及公平交易法第25、30、31條第1 項。 2、第2 項訴之聲明：著作權法第85條第2 項、公平交易法第33條。 3、第3 項訴之聲明：依照原證4 契約書第6 條約定。（十九）訴之聲明關於假執行之聲請是針對訴之聲明第1 、3 項。（二十）訴之聲明： 1、被告3 人應連帶給付原告1,500,000 元整及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 2、被告3 人，應連帶負擔費用，將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文，以20號字體刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報頭版各1 日。 3、被告陳宥甯應給付原告1,500,000 元整及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 4、原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告公司及被告陳柏翰方面：（一）被告公司係於106 年6 月間聘僱被告陳宥甯擔任被告公司房仲業務之職，被告雙方係約定為責任制，被告公司僅提供公用電腦及網路供被告陳宥甯做業務上之使用。被告陳宥甯所登入591 租屋網站之帳號密碼僅被告陳宥甯知悉，且該帳號亦為被告陳宥甯自行管理，故被告公司自無法登入被告陳宥甯於591 租屋網站帳號，亦無法參與其刊登於591租屋網房屋及被控照片之內容為何。（二）系爭照片係為被告陳宥甯所攝，原告並非著作權人。緣原告於106 年6 月27日所寄發與被告陳宥甯之存證信函稱：…乙方在任職期間105 年9 月16日，位於林森北路472 號3 樓之12，拍攝一系列照片，供大大不動產業務使用…。上述信函之乙方即被告陳宥甯，可證系爭照片實係為被告陳宥甯所攝。查系爭照片係被告陳宥甯於原告公司任職時所拍攝，然綜觀原告與被告陳宥甯所簽訂之委任不動產經理人契約，未見受雇人於職務上完成之著作，以雇用人為著作人者等字樣，亦證原告並非著作權法第11條第1 項規定之著作權人，是以系爭照片之著作權人實為被告陳宥甯。（三）原告僅空口泛指其為著作權法第13條之著作權人，卻遲未提出證據以資證明其真為著作權人： 1、系爭照片著作權人為被告陳宥甯，並非原告公司自行拍攝，然原告竟於起訴狀載：「原告為招攬消費者，投入大量心力拍攝屋況照片，該等照片係原告透過各種拍攝角度、聚焦及光源掌握拍攝，再經過篩選、修圖、後製，…，依據著作權法第13條之規定，由原告為著作權人，享有著作財產權及人格權」云云，洵屬謊言。 2、原告自稱其為著作權法第13條所推定之著作權人，惟系爭照片實係被告陳宥甯所拍攝，如前所述，倘若原告認其為系爭照片之著作權人，原告應就系爭照片之著作人身分、創作過程、是否為獨立創作、是否非抄襲等，負舉證責任。然原告僅空口泛指其為著作權法第13條之著作權人，卻遲未提出證據來證明，是原告所述應不足採。 3、系爭照片為被告陳宥甯所拍攝，且綜觀原告與被告陳宥甯之委任契約，並無明文約定由原告取得著作權，是依著作權法第10條、第11條第1 項本文規定，著作人應為被告陳宥甯。 4、倘如原告所辯稱被告陳宥甯受原告之教育訓練及指示所拍攝之照片即屬於原告之思想及創意，著作人為原告云云，則是將受雇人即被告陳宥甯視同於雇用人即原告之工具，忽略被告陳宥甯自身本有之思想及創意，此種見解完全悖離著作權法保護創作者之思想或感情之立法目的。因此，被告陳宥甯使用何等工具拍攝、先前所受何種教育訓練等，均不影響被告陳宥甯為著作人之認定。（四）原告並非系爭照片之著作權人，自無著作權法第88條第1 、2 項之適用。著作權法第88條第1 項之立法理由，係針對侵害行為依民法損害賠償之規定，於著作權法內明定賦予著作權人損害賠償請求權，且為落實損害賠償請求權之行使，對損害賠償之計算方法，亦配合予以明文規定，期使著作權於遭受侵害時，能獲得法律之救濟，而維護著作人之權益。然本件原告非系爭照片著作權人，已如前述，自無此條文之適用。（五）被告陳宥甯與被告公司為承攬關係，並非僱傭關係，被告公司並不適用民法第188 條僱用人責任規定： 1、被告陳宥甯於106 年於被告公司擔任房仲業務，包含自行開發客戶及欲銷售之物件，與客戶聯繫委託代為銷售，而被告陳宥甯須完成一定銷售業績，被告公司始將獎金依規定比率給付被告陳宥甯，倘無達一定業績，被告陳宥甯不得主張任何報酬。 2、被告陳宥甯無須至被告公司上下班打卡，亦無須進公司上班或參與公司開會，且由被告陳宥甯全權自行負責開發及銷售事宜，例如使用個人之591 帳號密碼進行刊登銷售廣告，並不受被告公司之指揮監督及管理。被告公司僅審核被告陳宥甯提呈之委託書及合約書，確認被告陳宥甯是否完成銷售。 3、被告陳宥甯須完成一定銷售業績，被告公司始將獎金依規定比率給付被告陳宥甯，且被告陳宥甯自行負責開發及銷售，並不受被告公司指揮監督及管理，可證被告陳宥甯與被告公司為承攬契約關係，並非僱傭關係，應不適用民法第188 條僱用人連帶責任規定。 4、依據被告公司負責人陳柏翰所製作之獎金表106 年4 月至8 月獎金表，其業務員並無固定底薪，須達一定業績始有獎金報酬。被告公司獎金報酬計算方式如下:1、業績達10萬以下者，報酬可抽成50% ；2 、業績達10萬以上至20萬以下者，報酬可抽成55% ；3 、業績達20萬以上者，報酬可抽成60% ；4 、倘業績掛零者，並無法請求報酬。而被告陳宥甯係綽號萱萱，從被證3 之獎金表可知，被告陳宥寧於106 年4 月至8 月期間，其報酬係隨著其業績抽成比例變動，並無固定底薪，可證被告陳宥甯須完成一定工作達成一定業績始得請求報酬。 5、被告公司之白板紀錄僅是單純行事曆性質，紀錄承攬進度以及輔助計算業績作用，並非實質管理監督員工之出缺勤紀錄。（六）被告公司無需對被告陳宥甯之行為負連帶責任。原告主張其為系爭照片之著作財產權人之事實，已為被告公司所否認，原告自應先就此有利於己之事實，負舉證之責，且綜觀全卷，原告並未提出任何有關系爭照片之著作權人之證明文件，難認原告此部分主張係屬真實。而原告請求被告公司連帶賠償之前提，必須原告已取得系爭照片之著作財產權。然承前述，原告就此部分事實未能證明，則其既未取得上開著作財產權，被告自無從侵害其著作財產權。因此，原告以被告陳宥甯未經其授權，即盜用系爭照片，不法侵害其著作財產權為由，請求被告公司連帶賠償責任為無理由，不應准許。（七）退步言之，縱認（假設語氣）原告有系爭照片之著作權，被告公司亦無須與被告陳宥甯負連帶賠償責任： 1、蓋被告陳宥甯之職務為被告公司之業務人員，被告公司僅提供公用電腦及公用網域予被告陳宥甯，且被告公司均會對其下員工進行教育訓練，並要求員工於張貼文章或照片前需再三確認資訊來源，惟因系爭照片被刊登於519 租屋網，而該租屋網之帳號密碼係由被告陳宥甯自行管理，被告公司除無從判斷系爭照片是否有侵害系爭著作之事實外，亦無法就已張貼之系爭照片為管理。是被告公司業已盡注意義務，並無故意或過失侵害原告就系爭照片之著作權。 2、刊登於591 租屋網所刊登之被控照片13張為被告陳宥甯使用自己所拍攝之照片原始檔案編輯標示為「美樂房屋」，並非如原告所述將標示為「大大房屋」字樣加以竄改，且被控照片客觀上並無任何浮水印修改。再者，被控照片13張實為單純對房屋靜物為忠實拍攝，如實呈現拍攝時之實景之拍攝照片，任何人持相同之攝影機處於相同位置為拍攝行為，亦可獲得相同或相仿之結果。綜上，被告公司實無從被控照片13張外觀判斷是否有侵害他人著作權之虞，並合理信賴此為被告陳宥甯於職務上自行拍攝所得之照片。 3、依據被告公司員工教育訓練資料，資料內所載之委託注意事項第3 點可知，被告公司嚴格規範要求其業務員必須經委託人即該物件屋主同意後，現場拍攝物件照片完畢始登載廣告，確保屋況照片來源係合法授權。 4、原證10所使用之屋況照片係被告陳宥甯使用自己所拍攝之照片「原始檔案」編輯標示為美樂房屋，並非如原告所述將標示為「大大房屋」之照片去除浮水印後加以竄改，且依據保全程序資料可知於被告公司電腦裡為被控照片之原始檔案。 5、原告自始未舉證說明原證2 廣告與原證10廣告刊載期間是否重疊，倘原告所刊載之原證2-1 及原證2-2 廣告早已過期下檔，被告公司何以知悉原證2-1 及原證2-2 廣告之系爭照片與原證10廣告之被控照片相同，又原證2-3 照片係原告所謂公司內部保護之營業秘密，且未刊載於租屋廣告，被告公司如何知悉系爭照片之著作權人可能係他人，實強人所難。（八）被告陳宥甯將被控照片13張刊登於591 租屋網上之行為，並無違反公平交易法第25條規定。揆觀最高法院105 年度臺上字第927 號民事判決要旨，事業有無構成影響交易秩序，應就行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷，倘事業之行為對市場效能無妨害，即無該等規定之適用。經查，原告主張被告陳宥甯將被控照片13張刊登於591 租屋網上之行為有違公平交易秩序，然被控照片13張僅係單純對房屋靜物為忠實拍攝，如實呈現拍攝時之實景，難以想像有何影響交易秩序、妨礙事業相互間自由競爭、或使交易相對人因而作對行為人有利之選擇。而原告復未能證明被告陳宥甯在商品、廣告或其他使公眾得知之方法，有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，甚或有其他足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為。是原告依公平交易法第25條及第30條，請求被告公司及被告陳宥甯連帶賠償150 萬元，應予駁回。（九）被告公司並無任何故意以背於善良風俗之行為侵害原告利益或顯失公平之不正競爭行為： 1、本案所涉系爭照片13張僅係如實呈現拍攝時之實景，不具原創性，並非著作權法所保護攝影著作，且被告公司並無販售被控照片13張獲利，兩者情況明顯不同，應不得作相同之解釋或援用。 2、一般屋主委託房仲出租或出售房屋，依市場交易常態多簽定委託契約，並約定委託期間，而委託期間屆至，委託人自可另行委託其他房仲。故僅於委託人同時委託數名房仲業者銷售，始會有競爭交易之情況。被告公司受原證10物件屋主委託刊載原證10廣告銷售期間，原告並未同時受原證10物件屋主委託，何來有競爭交易之情況，且原告自始未舉證說明原證2 廣告刊載時間是否與被告原證10廣告刊載時間重疊、被告公司刊載原證10廣告期間，該物件屋主是否同時為原告之客戶等，倘原證2 及原證10廣告於租屋平臺刊載期間自始並無重疊，或原證10該物件之屋主當時僅委託被告公司，則原告與被告公司並非處於競爭關係，何來原告所稱破壞公平交易秩序，不無疑問。（十）系爭照片並不具原創性，非屬著作權法所保護之攝影著作。原告僅空口泛言花大量心血針對照片之亮度、對比度、色彩飽和度、清晰度、補光等處理，再標示成大大房屋浮水印，始完成的攝影著作云云。惟查，原告並未具體指出系爭照片有何獨立思想或情感之表現而具有個性或獨特性，自難謂系爭照片符合著作權法最低程度之創作要求。（十一）被告陳宥甯於被告公司之任職期間為106 年4 月13日至106 年10月1 日。（十二）答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免於假執行。三、被告陳宥甯方面：（一）系爭照片實為被告所拍攝，著作權人實為被告，若原告否認，依法則應由原告舉證係以如何方式、如何接洽屋主、是何人進行拍攝等等進行舉證。原告在被告任職期間僅有被告一名業務，被告之工作便是上租屋網站找有誰要出租房屋，再打去稱有房客要上門看房，原告再找人扮演客戶前往看房，在「客戶」看完房間（當然不會承租）被告便會去招攬生意，希望該屋主可以委託原告代為處理招租事宜，並在房屋內拍攝照片。故原告所稱精心製作之照片其實皆為被告所攝。若就此原告仍為否認，依司法實務見解應由原告就創作之過程負舉證責任，就如何找到屋主、是誰去拍攝進行解釋舉證，或以傳喚屋主作為證人等方式證明之。（二）被告於拍攝中並無挹注作者個人感情、精神作用在內，該屋況照片僅屬商品照片性質，並無原創性，非屬著作權法上所稱之攝影著作。美術著作係以技法呈現作者創意之給畫等具有美感之著作，而所謂攝影著作，則以固定影像表現思想、感情之著作，包括照片、幻燈片等；攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純以實體人、物之機械式再現即有著作權法所賦予之著作權之保護。準此，欲受著作權法之保護，其前提乃在於該表現形式屬於「創作」，即必須具備二要件，一為狹義之「原創性」，即該作品係著作人獨立完成，非複製、抄襲、模倣他人之作品；一為「創作性」，即必須具有相當程度之精神作用，足以表現出作者之個性及獨特性。然查，系爭照片便為被告所拍攝，被告於此便可表明於攝影時心中僅單純欲將房間機械式再現，並無挹注作者個人感情、精神作用在內，心中亦無任何美感之要求，僅要拍出來的房屋照片清楚便好，並無個性或獨特性。故系爭照片自非屬著作權法上所稱之攝影著作。（三）且自照片內容客觀觀之，原告所呈如原證2 所示之系爭照片僅為商品照片，且毫無構圖、角度、光線上之取樣，系爭照片與任何第三人持相同器具所拍出之照片皆無不同之處，自非著作權所欲保護之範圍。系爭照片僅為房間之機械式再現，且被告僅就房屋內部數個房客會有興趣看到的地方拍攝（如窗戶、廁所、床與廁所相對位置）。原告卻未舉出於攝影過程中，是否有運用各種攝影技術、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，展現攝影者原創性之部分敘述，自難證明系爭照片具有原創性而為攝影著作。實則，系爭照片之拍攝目的僅在單純呈現「產品外觀」，以利消費者可以清楚選購產品（欲承租之房屋），其並未於拍攝時就房間變異其拍攝畫面之構圖，或採用不同的輔助拍攝工具，或於後製時採取不同之處理方式，亦未藉由拍攝對象即產品本身與其他物體（包含人、動物、植物及非生物體）擺設之關聯位置，進行拍攝畫面構圖、景深、曝光值等拍攝技巧之選擇應用，以達突顯該產品之概念、特色、性能、應用，任何人持相機處於相同位置或相異位置為拍攝行為，亦可獲得相同或相仿之結果，並無何藝術上之賦形方法可言，實無從看出該等拍攝手法達到表現出作者之獨立思想或感情之表現而具有個性或獨特性之程度，自難謂已符合著作權法上最低程度之創作要求，自非著作權法所保護之著作。（四）原告稱有對被告進行教育訓練云云，實情是被告拍照之方法都是去租屋網站上仿照其他照片的拍攝方式，且不論原告有無進行訓練，系爭照片對於被攝影對象之構圖、角度、光量、光影之處理、速度之選擇及調整等，均無特殊之處，並無任何藝術上之賦形，亦未有何展現拍攝者之個性或獨特之處，與其他一同刊登在租屋網站上之其他照片相比，並無不同，也無獨特之處，無法看出該拍攝手法表現作者何種思想或感情，並無原創性可言。被告在屋主處拍完照片後，自然會有一些有瑕疵或模糊不清之照片，因此在回公司後便會和助理一起進行篩選（有時連篩選都不用），有些採光不足之處也會用電腦軟體「美圖秀秀」把光度簡單調亮而已，不僅非專業處理，且目的只是為了讓客人可以看清楚屋況，使圖片更佳符合銷售需求而已，從中並未見到有任何藝術上之賦形方法，亦無從中表達創作者之思想或情感的意圖。甚者，縱使有篩選、後製，然耗費大量人力、資源，亦與照片是否具有創作性無涉，更別提原證只是經過簡單篩選、調亮光線而已，原告硬稱之屬於著作權法保護之著作實在過於牽強。（五）退言之，縱系爭照片屬攝影著作且受著作權法之保護，惟系爭照片之拍攝人為被告而非原告，原告恣意指摘被告侵害其著作權，顯屬無稽。又兩造間非屬僱傭契約，而為委任契約，被告方為系爭照片之著作權人（著作人格權及財產權）。被告為系爭照片之拍攝者以如上述，故若被告能舉證與原告間為僱傭關係，否則即無從主張有著作財產權。惟兩造間確實非僱傭關係，而屬委任關係，此可以由以下數點證明之： 1、原證4上明文雙方為「委任」契約。 2、原告從未幫被告保「健保」及「就業保險」。 3、原證4 第五條第7 行卻明文「乙方必須自行負責全部責任及罰金」可知明文排除民法第188 條之適用，可見原告並不認為與被告間為僱傭關係。 4、被告於原告任職期間，係自行開發客戶，所用方式為從租屋網站上搜尋招租之人即屋主之聯絡方式，再與屋主聯絡詢問是否要委任被告進行仲介，若屋主允諾，被告便會當場與屋主達成委任之合意，並不須經原告之許可，同時被告與屋主連絡之電話亦為被告自己所有之門號，不需受原告之指揮監督，因此兩造間之契約應為委任契約無疑。 5、綜上，兩造間非屬僱傭契約，而為委任契約，依法被告方為系爭照片之著作權人。（六）縱兩造為僱傭契約（假設語氣），然依著作權法第11條之規定，被告享有著作人格權，故原告不得主張著作人格權遭受侵害。退言之，於離職申請書（原證7 ）上兩造已約定離職後離職者之廣告不屬於原告公司，應由離職者自行處理，可見縱使系爭照片有著作權且屬於原告所有（假設語氣），然兩造已約定著作權由被告享有，故被告陳宥甯於離職後自然可以繼續使用系爭照片。（七）原告就請求之損害賠償金額應負舉證之責，實則原告於本件縱有損害，損害價額也為零，無從向被告請求賠償： 1、原告雖稱本件不易證明其實際損害額，然原告既言之鑿鑿被告在搶原告之生意使原告受有重大影響，又豈會無法證明實際損害額（至少證明一部分）？實則是原告根本沒有任何損害。 2、次查，系爭照片僅是讓租客參考之商品圖片而已，並無任何獨創性與獨佔性，縱被告使用原告也可以使用，又豈會受到任何影響？ 3、末查，系爭照片為被告所拍攝，被告未受過專業攝影訓練，拍攝器具普通一般，拍攝時間甚短，幾乎無成本及必要費用。 4、縱上，實則原告於本件縱有損害，損害價額也為零，無從向被告請求賠償。（八）原告空言被告違反公平交易法，惟觀其內容僅有引述法條，並無任何實質論述為何被告之行為符合公平交易法之要件，亦未提出任何證據證明被告已影響交易秩序，就此部分應先由原告舉證之： 1、系爭照片之屋主皆為曾經自己在租屋網刊登招租文章之人，被告係於租屋網搜尋後致電屋主招攬生意，希望該屋主可以委託原告代為處理招租事宜，並在房屋內拍攝照片。故每個房屋仲介皆可以此方式找到潛在客戶，絕非獨家技術和知識。 2、甚者，被告僅是一83年次之社會新鮮人，沒錢沒經驗沒背景，何來能力影響整個租屋界的交易秩序？原告所言實過於誇張且不符事實。 3、是以，先是原告並未實質說明被告為何合於公平交易法之要件，又實際上被告亦未影響交易秩序，故原告就公平交易法部分之情求應屬無據。（九）本件系爭照片皆以由原告刊登至網路之上，任何人皆得於網路上下載並自行編輯，又何來商業機密之有，由此可知被告並無違約行為。系爭照片早已登網周知，且任何人皆得以另存圖片方式下載屋況系爭照片，系爭照片本身實難稱為秘密。（十）本件系爭照片中之客戶資料皆為原告自租屋網路上自行開發而得，任何人皆得以此方式獲取欲出租房屋之人之資料，非屬一般常識可判斷為應盡保密之責者，非屬商業機密，被告更無違約之情。原告所稱之客戶資料，皆並非原告給予被告，而係被告自行開發而得，而此開發方式亦無任何獨特技術，僅是土法煉鋼式的自租屋網路上尋找屋主，客戶資料若一般人皆可任意取得，即非所謂商業機密。而租屋界不管是供給方、需求方皆人數眾多，人來來去去，並未如某些行業僅有特定、少數客人且開發不易，因此客戶資料才會相形重要，而於租屋界每日可能都會有新客戶出現，要找到客戶也十分容易（幾個租屋網上去一個個致電即足矣），故客戶資料絕非商業機密。次查，被告離職時業務之職月薪約22,000元，以現今一般薪資水準而論，顯非公司主要營業幹部，以被告之所擔任之職務以觀，依據社會通念，亦無接觸原告公司特有知識和營業秘密之可能。（十一）被告於原告任職時一個月僅能賺取約2 萬2 千元，且系爭照片中之房屋皆未成交，被告從中未獲得任何利益，原告亦無任何損失，原告所請求之違約金顯然過高，請本院依職權裁減至零。原告雖原證4 之所約定違約金為懲罰性違約金，然依最高法院82年度臺上字第2529號民事裁判意旨，仍得予以酌減。又本件約定之額數，與實際損害顯相懸殊，原告並未指明損害額度為何，被告亦未因此而有任何成交及獲益，故應將違約金酌減至零。（十二）原告之訴駁回，若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。參、法官整理兩造爭執及不爭執事項（見本案卷第258頁）：一、不爭執事項：被告陳宥甯曾約於105 年7 月前後開始任職於原告公司至106 年4 月10日。二、爭執事項：（一）被告陳宥甯前與原告間前為僱傭關係？委任關係？承攬關係？其他關係？（二）系爭照片有無攝影著作權？（三）系爭照片如有著作財產權，其歸屬何人？（四）被告應否賠償原告若干數額？（五）被告應否如原告聲明登報？肆、本院得心證之理由一、被告陳宥甯與原告先前之關係︰（一）按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」，最高法院著有48年臺上字第887 號民事判例，可資參照。原告主張：被告陳宥甯與原告先前為僱傭關係等語，被告則主張：應為委任契約等語（見本案卷第110 頁），則原告對此自應負舉證責任。（二）次按：「所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。與所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，迥然不同。查被上訴人在上訴人公司任職資訊部副總經理期間，下轄該部員工，負責指派員工處理業務，為原審所認定之事實，則被上訴人與上訴人間之法律關係似非單純僱傭契約性質。況上訴人於原審亦辯稱兩造間為委任關係。是彼等間法律關係為何，則有查明之必要。又勞基法第2 條第6 款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限」（最高法院95年度臺上字第1492號民事判決意旨參照），因此僱傭關係係受雇人「毫無自由裁量餘地」，且具有指揮命令及從屬關係者，未以僱傭契約為限，故非一旦有何指揮命令或任何從屬關係（例如出勤管理等），即據此斷定必然為僱傭關係而非其他法律關係，從而尚難僅憑原告與被告陳宥甯先前縱有何從屬關係，即斷認其間必然為僱傭關係而非委任或其他法律關係。（三）原告主張與被告陳宥甯前為僱傭關係，無非以原證4 契約第三條約定（見本案卷第20頁）及原證15公司章程第9 、12點（見本案卷第214 、215 頁）為其論據（見本案卷第196 頁正面、背面）。然查：原告所提原證4 第三條係約定：「乙方同意於任職期間，不得自行經營或受聘於第三者或和他人有任何方式之合作行為，從事經營買賣、委託與甲方營業範圍相同、近似或競爭之產品與技術服務。如：乙方私下與客戶簽訂任何形式與甲方營業項目有關聯之合約」，僅係約定競業禁止，用以禁止被告陳宥甯就同一營業項目與原告競爭，非但與被告陳宥甯是否具從屬性無關，反而由此可知被告陳宥甯具相當之自主性，始有與原告競業之可能性。又該條另約定：「乙方以甲方名義與客戶聯繫卻無回報給甲方」，僅係約定乙方即被告陳宥甯之通知義務，與被告陳宥甯是否具從屬性無關。（四）至原告公司章程第9 條之進案流程委託授權、繳交接案明細表及廣告註明原告公司名稱，僅係規定接案流程及廣告標示。另原告公司章程第12條僅係規定工作日誌交店長及回報工作進度，同屬通知義務，亦與被告陳宥甯是否具從屬性無關，該通知義務與民法第540 條規定之受任人報告義務無異。（五）又即使被告陳宥甯當時需依原告之指示從事業務，亦與民法第535 條所定「應依委任人指示」之義務相符。（六）綜上所述，原告主張為僱傭契約之以上論據不足，均難證明被告陳宥甯與原告先前之關係必然為僱傭而非委任關係或其他法律關係。（七）原告前與被告陳宥甯簽署契約名為「委任」不動產「經理人」契約（見本案卷第20頁），業已明訂為「委任」關係，且按：「公司之經理與公司間亦為委任關係，此觀公司法第192 條第4 項及第29條第1 項之規定自明」（最高法院102 年度臺上字第2457號民事判決亦參照），故既名為「經理人」契約，應為委任關係。（八）被告陳宥甯未曾以原告為勞保及就保之投保單位，有其勞保局電子閘門網路資料查詢表附於外放證物袋可參，故與僱傭關係不符。（九）若原告確認前與被告陳宥甯間為僱傭關係，則何以於原證7 離職申請書（見本案卷第24頁）記載被告陳宥甯刊登包括系爭照片在內之廣告，皆非原告所有而應由被告陳宥甯自行處理？又何以被告陳宥甯有自主刊登廣告之權限？（十）據上，原告無法證明被告陳宥甯與原告先前之關係必然為僱傭關係而非委任關係或其他法律關係，以實其說，則原告自難依著作權法第11條第2 項規定取得系爭照片之著作權財產權。二、系爭照片是否具著作權：（一）被告辯稱：被告陳宥甯係使用系爭照片之原始檔等語（見本案卷第257 、284 頁），原告復自承：本院保全證據所得檔案名稱與原告後製之系爭照片檔案名稱不同等語（見本案卷第267 頁背面），而本院保全證據所得檔案名稱所示修改日期，會隨每臺電腦是否調整正確日期而異，被告陳宥甯亦不無可能於任職原告期間，自行修改所拍攝之系爭照片原始檔案；此外，被告亦辯稱：檔案大小有差距等語（見本案卷第290 頁背面），自難憑檔案名稱及修改日期，即斷認被告使用經後製之系爭照片。（二）按「攝影著作固屬著作權法之著作，然著作權法之精神，在於保護具『原創性』之著作，故攝影著作，應係由『主題之選擇』、『光影之處理』、『修飾』、『組合』或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作。本件告訴人之『氣球佈置場所』三幀照片，僅係對其佈置場景以一般之照相機如實拍攝，並非以思想或感情等一定之固定影像加以表現，且未對被攝之對象、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，乃屬一般單純之攝影，並不具原創性，實非著作權法保護之對象，被告雖重製之，亦難以上開罪名相繩（最高法院92年度臺上字第1424號刑事判決意旨參照，本案系爭事實為「傻瓜相機所拍攝之照片）。次按：「攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術之操作，在製作時需決定主題，並對被攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行選擇及調整，有時尚須進行底片修改，因此，對被攝影像之選擇、觀景窗之選景、光線之抉取、焦距之調整、快門之掌控、影深之判斷或其他技術等攝影行為有原創性，方能符合著作權法上所稱之著作而加以保護。上訴人及其代理人應就上開攝影著作之原創性為舉證，不得以內政部核發之著作權執照或著作權登記簿謄本為認定之唯一標準。上訴人代理人就此部分雖主張：彩帶繫成蝴蝶結陪襯，使用ＰＬ偏光鏡以消除反光，使所攝得獎牌明亮、清晰，自有其原創性云云。然查：蝴蝶結在日常生活中運用極為普遍，如襯衫之領結、觀賞用花卉之打結等，係習用之裝飾；而偏光鏡之目的係為減除某一表面固定反射而來之光線，例如攝影時可以偏光鏡減除從藍天、水面及玻璃窗上反射而來之閃光；而物體反光之消除，應以攝影機伸進帳幕開孔等方法拍攝或以柔和照明而免於過度光亮而得。就本件獎牌拍攝言，上訴人係將得獎獎牌在光線充足且無直接光源之環境上，忠實加以拍攝即得，依拍攝情形，縱確有使用上開偏光鏡，然依該等照片，並無從看出攝影該等獎牌、獎座時，對該等主題之構圖、角度、光量、速度進行何種選擇及調整，或進行何種底片修改之攝影、顯像及沖洗時有何達到業已具體表現出作者之獨立思想或感情之表現而具有個性或獨特性之程度，自無何原創性可言，顯不受著作權法之保護，而非屬著作權法上所稱之攝影著作」（最高法院97年度臺上字第6410號刑事判決意旨參照）。又按：「攝影著作固為著作權法所指著作，此觀該法第5 條第1 項第5 款自明，然因著作權法之精神，在於保護具原創性之著作，故本款所稱之攝影著作，應認係指經由主題之選擇、光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護，倘僅係以攝影機對於實物予以如實拍攝之相片，因該相片非屬經由思想或感情而表現一定之影像，即難認係著作權法所稱著作，非屬著作權法所保護之客體。…綜上，被告於未經告訴人同意或授權之情形下，擅自將告訴人所拍攝之系爭3 張相片，重製於前揭『591 房屋交易網』網頁上之舉，雖非無可議之處，然被告所重製之前開3 張相片，既均缺乏著作權法所規範之原創性，而難認屬著作權法所保護之攝影著作，從而，被告前揭所為，尚難認已符合著作權法第91條第1 項之犯罪構成要件，自無從論以該罪」（本院99年度刑智上易字第17號刑事確定判決意旨參照）。（三）查原告自承：原證10之13張照片為原證13所示相機拍攝等語（見本案卷第112 頁背面、第127 頁），而原證13所示之相機，顯示係全自動相機，原告並未主張並舉證以該相機拍攝系爭照片（見本案卷第28至32頁）當時，有何對被攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行何選擇及調整，又有何光圈、快門、焦距等攝影係數之採擇，而對被攝影像之選擇、觀景窗之選景、光線之抉取、焦距之調整、快門之掌控、影深之判斷或其他技術等攝影行為有何原創性，僅呈現欲出租房屋之現況，其構圖、觀景、顏色，均僅為單純原物之呈現，未見有何藝術上之賦形方法足以表達創作者之思想或情感，故不具創作性，而非著作權法保護之著作，此與系爭照片是否於拍攝過程付出金錢、勞力與時間無涉。（四）被告主張：系爭照片為被告陳宥甯所拍攝等語（見本案卷第68、70頁、第76頁背面），查原告於存證信函記載「乙方」即被告陳宥甯拍攝系爭照片等語（見本案卷第33頁），另原告於言詞辯論時，亦為相同之主張（見本案卷第109 頁），故應堪信為真實。則被告陳宥甯當時究竟係如何拍攝系爭照片，於拍攝當時，被告陳宥甯心中究竟是否有何思想或情感，其自己知之最稔，被告陳宥甯既認系爭照片並無所欲表達之思想或情感（見本案卷第77頁背面），則原告又如何知悉被告陳宥甯當時心中所思所想？原告又如何證明被告陳宥甯當時心中必然有何供表達之思想或情感？（五）另「591 租屋網」對於物件之廣告及描述，有固定之編排順序，此部分並無原告之著作權可言。（六）據上，原告主張系爭照片為著作權法保護之攝影著作等語，尚非無疑，故原告是否得以被告使用照片為由主張損害賠償，亦屬可疑。（七）至原告將系爭照片註載原告名稱，僅係外部關係之公示，與原告、被告陳宥甯間是否為僱傭關係無涉。另被告陳宥甯與原告先前縱為僱傭關係，原告亦未舉證證明有何著作權法第11條第1 項約定以雇用人即原告為著作人之事實，以實其說，故原告並無系爭照片之著作人格權及其受侵害。以上均併此敘明。三、被告陳宥甯是否違反保密義務：（一）原告與被告陳宥甯間之「委任不動產經理人契約」第四條約定不得洩漏者，係「凡經甲方公布應保密或未公布但一般常識可判斷為應盡保密之責者」（見本案卷第20頁）。（二）系爭照片一經刊登於租屋網站，任何人均得閱覽，經查591 租屋網站並開放滑鼠右鍵「另存圖片」之下載功能，任何人均得隨意下載，則何以系爭照片為「一般常識可判斷為應盡保密之責者」？被告等又有何使用原告所稱底價之行為？均未見原告舉證以實其說。（三）據上，原告依該契約第六條向被告陳宥甯請求違約金，並無理由。四、原告無法舉證證明被告之屋主資料及物件地址來自原告：（一）按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」，最高法院著有48年度臺上字第481 號民事判例，可資參照。（二）被告陳宥甯辯稱：「原告在被告任職期間僅有被告一名業務，被告之工作便是上租屋網站找有誰要出租房屋，再打去稱有房客要上門看房」等語（見本案卷第76頁背面），被告另辯稱意旨略以：原證10所示照片物件之屋主資料、不動產地址，係依該等屋主自己曾刊登之廣告所示聯絡資訊，聯繫屋主所獲得者，並非自原告而來等語（見本案卷第110 頁、第189 頁正面），原告復未能舉證證明原告縱或知悉該等資訊，與被告公司之知悉該等屋主資料及不動產地址等資訊，其間有何相當因果關係，以實其說，自難認原告主張之此部分損害賠償為有理由。五、原告主張公平交易法第25條部分：（一）最高法院106 年度臺上字第1431號民事判決意旨：「按公平法第25條規定『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為』，為不公平競爭行為之概括規定，其目的在於維持自由競爭手段，以建立市場競爭秩序，管制足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之不當競爭行為，故受規範者必須為以競爭為目的之行為。而所謂競爭，依公平法第4 條規定，係指二以上事業體在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務，或其他條件，爭取交易機會而言。查被上訴人為房屋仲介業者，提供房屋買賣居間服務，以收取報酬；上訴人建置系爭系統，採付費會員制，消費者設定一定之搜尋條件，進行搜索比對後，所得符合租售條件之物件，可點選連結至刊登該物件資訊之房屋仲介公司網站等情，為原審認定之事實。則上訴人建置之系爭系統似僅為一提供租售不動產資訊搜尋整合之平臺，消費者藉此平臺獲悉資訊後，尚須連結房屋仲介公司網站，透過該公司仲介以進行交易。果爾，上訴人並非利用系爭系統爭取仲介交易機會，似此情形，能否仍謂其上開行為在房屋仲介市場上有與被上訴人相互競爭而有公平法第25條之適用，不無研求餘地。原審就兩造間究存何競爭關係，並未說明，僅泛稱仍存有某種程度之競爭性，即認上訴人為不公平競爭，進而為其不利之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由」。（二）又按競爭法上之「潛在競爭者」（potential competitor），乃指在通常之事業活動範圍內，在未對其事業活動的設施或態樣施以重要的變更之情況下，就可以立即轉換經營，與其他事業從事同樣之事業活動，其既可得自由參進與退出相關市場，並且能對相關市場內既有競爭者形成競爭，即可視為與其他競爭者之水平關係。而公平交易法第4 條所稱之競爭，除既存事業互為爭取交易機會之顯在競爭外，尚包含可能參與相關市場活動之「潛在」競爭（臺北高等行政法院96年度訴更一字第18號行政判決意旨參照，最高行政法院97年度判字第437 號駁回上訴確定）。（三）原告主張：被告使用系爭照片上網為被告公司提供之仲介不動產租賃服務做宣傳，榨取原告努力之成果，被告等之行為核屬公平交易法第25條顯失公平行為云云。參前揭判決意旨，本件被告等是否有以不公平競爭為目的之行為，首應先探討兩造間，就系爭照片之仲介不動產租賃服務，是否究存何競爭關係。查原告公司係經營不動產房屋租賃仲介之業者，藉由提供不動產租賃仲介之服務，以收取仲介服務費；然被告陳宥甯則為租屋仲介之業務員，僅係為被告公司處裡招租、仲介事宜，並非提供仲介不動產租賃服務以收取仲介服務費之人。從而，原告與被告陳宥甯間就系爭照片之仲介不動產租賃之服務，並不存在公平交易法上「競爭」關係。（四）原告與被告公司間是否存在公平交易法上之「競爭」關係，不無疑義： 1、原證7 離職申請書（見本案卷第24頁）記載被告陳宥甯刊登包括系爭照片在內之廣告，皆非原告所有而應由被告陳宥甯自行處理。 2、原證2 之系爭照片，係被告陳宥甯任職於原告公司期間所拍攝，被告陳宥甯並擔任原告公司就原證2 照片所示不動產之業務員。查原告所提出刊登於591 租屋網頁面上之原證2-1 、2-2 不動產標的租屋廣告係標示「已過期」（見本案卷第17、18頁），且原證2-1 、2-2 書面列印之時間為106 年6 月26、19日（見本案卷第17、18頁左上角之日期），斯時被告陳宥甯已離職，從而，包括系爭照片在內之租屋廣告，應非原告所有，而應依上開離職申請書，由被告陳宥甯自行處理。 3、此外，原告上開刊登於591 租屋網頁面上之原證2-1 、2 -2所示不動產標的租屋廣告之網址（見本案卷第17、18頁左下角之網址），經輸入該網址後（https ://rent.591.com .tw/rent-detail-0000000.html；https ://rent .591.com .tw/rent-detail-0000000.html ），頁面顯示：「很抱歉，您查詢的物件不存在，可能已關閉或者被刪除」等語。 4、綜上，原證2-1 、2-2 所示之不動產標的，既已標示「已過期」而下檔，又原證7 離職申請書記載被告陳宥甯刊登包括系爭照片在內之廣告，皆非原告所有而應由被告陳宥甯自行處理，則被告陳宥甯刊登包括系爭照片在內之上開廣告，皆非原告所有而應由被告陳宥甯自行處理。果爾，被告公司在市場上，並無以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件爭取交易機會可言，是被告公司就與系爭照片所示租屋標的之同類物件或同區物件，是否與原告公司間構成公平交易法上之「競爭」關係，不無可疑。況被告倘使用相同照片，即無從使消費者傾向選擇與被告公司交易而影響交易秩序。尤其公平交易法第25條所稱之「足以」及「顯失」，均屬高強度之法律用語，故應達相當之程度，則被告是否已達該程度？更屬可疑。六、被告公司是否知情：（一）按「侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例意旨參照），亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點」（最高法院106年度臺上字第1048號民事判決意旨參照）。（二）原告主張被告公司應負連帶損害賠償責任，無非以被告公司有過失為其論據。然被告公司縱於接獲原告公司存證信函後，仍未將系爭照片下架，亦非當然得因此斷認被告公司必然有何過失，蓋因原告公司之存證信函，僅為原告公司之片面之詞，關於系爭照片是否有著作財產權、是否確為被告陳宥甯自原告所攜出、該攜出是否不法，均有待探究及法院終局確定判決予以判斷，尚難因被告公司於接獲原告公司之存證信函後仍未將系爭照片下架之事實，即因此斷認被告公司必然有何過失。伍、結論一、原告無法對於被告陳宥甯與原告間先前必然為僱傭關係、原告對於系爭照片必然有何著作財產權、被告之屋主資料及物件地址等資訊必然來自原告、被告公司必然有何過失等節，舉證以實其說，原告以同一侵害著作權行為，另引用公平交易法第25條、第31條第1 項、第33條、第184 條、前述「委任不動產經理人契約」第6 條規定（見本案卷第12頁正面、背面），及認民法第184 、188 條請求部分係因被告侵害著作權（見本案卷第109 頁），並認違約金請求部分係依侵害著作權衍生而來（見本案卷第92頁正面），又認請求民法第179 條不當得利部分係指相當於著作權授權金之利益（見本案卷第114 頁），因此本案關於著作權法部分，為一切判斷之基礎。二、綜上所述，原告依前述著作權法規定之請求為無理由，被告即無民法第184 條侵害著作權行為及同法第179 條之不當得利，亦無公平交易法第25條「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」、同法第30條「違反公平交易法之規定，致侵害他人權益」之行為、同法第31條第1 項「事業之故意行為」及同法第33條、公司法第23條、民法第28條之責任及違約金責任，且被告倘使用相同照片，即無從使消費者傾向選擇與被告公司交易而影響交易秩序。另被告陳宥甯亦無違反「委任不動產經理人契約」第4 、6 條之約定，是原告依此請求違約金或損害賠償，同無理由。三、從而，本件原告之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證、爭點或聲請調查證據，經核均與本案判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107 　年　　7 　月　　26　　日智慧財產法院第三庭法官伍偉華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　107　年　　8　　月　　3　　日書記官　　劉筱淇

智慧財產及商業法院107年度民著訴字第4號

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