111年度商訴字第10號｜智財：解任董事職務｜裁判日期：112 年 09 月 27 日

智慧財產及商業法院民事判決 111年度商訴字第10號原告財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人張心悌訴訟代理人曾禎祥律師賴亭尹律師陳姿羽律師被告劉忠義訴訟代理人吳文華律師複代理人鍾安律師被告浪凡網路科技股份有限公司法定代理人王冠中訴訟代理人劉煌基律師複代理人黃郁婷律師上列當事人間解任董事職務事件，本院於民國112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、被告浪凡網路科技股份有限公司（更名前為捷泰精密工業股份有限公司，下稱浪凡公司）之法定代理人原為邱建誠，於本院審理中變更為王冠中，有經濟部商工登記公示資料在卷可稽（見商訴本院卷第71-72頁），並經新任法定代理人具狀聲明承受訴訟及提出民事委任書（見商訴本院卷第69、73頁），核與商業事件審理法第19條規定適用民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。上開規定依商業事件審理法第19條規定，於商業訴訟事件適用之。次按依民事訴訟法第255條、第259條規定為訴之變更或追加及提起反訴，應於準備程序終結前為之；未行準備程序者，應於第一次言詞辯論期日前為之，商業事件審理法第37條亦有規定。查原告起訴時原聲明：被告劉忠義（下逕稱其名，與浪凡公司合稱被告）擔任浪凡公司董事之職務，應予解任（見商調卷第11頁）；嗣於準備程序終結前，具狀將原聲明列為先位之訴，並追加下列備位之訴：㈠備位聲明l：劉忠義擔任浪凡公司董事之職務，依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）第10條之1第1項第2款之規定，應予解任。㈡備位聲明2：劉忠義擔任浪凡公司自民國102年6月24 日至104年10月2日之董事職務，應予解任。㈢備位聲明3：確認劉忠義擔任浪凡公司董事之職務期間，有投保法第10條之1第1項解任事由存在，並應於判決確定起3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1 項規定受指定代表行使職務之自然人（見商訴原告卷第8頁）。經核原告追加備位之訴與原訴主張之原因事實均為劉忠義有投保法第l0條之1第1項第2款所定解任事由，堪認其請求之基礎事實同一，且不甚礙劉忠義之防禦及訴訟之終結者，合於前揭規定，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：㈠原告係依投保法設立之保護機構，浪凡公司係經申請核准於臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）買賣股票之上市公司，劉忠義自90年起擔任浪凡公司董事長，於102年6月24日股東會改選時當選董事並經選任為董事長，於104年10 月2日股東臨時會改選時未當選董事。劉忠義於103年擔任浪凡公司董事期間，主導「假交易、真借款」之方式將浪凡公司之資金層轉予全網通科技股份有限公司（下稱全網通公司），涉嫌違反刑法第215條業務登載不實罪、商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊罪、證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第3款特別背信罪及刑法第342條背信罪，業經檢察官提起公訴，現由臺灣臺北地方法院以110年度金重訴字第34號案件審理中。㈡緣全網通公司因資金吃緊，向浪凡公司商議借款周轉，劉忠義明知全網通公司財務狀況甚差及103年間全網通公司並無製造、銷售路由器之產能及業務需求，猶共商以虛偽交易方式取得會計憑證，將浪凡公司資金層轉予全網通公司，惟實際上各公司均無貨物之點交及驗收，且其等為增加虛偽交易追查難度，尚委請訴外人陳文瑞、郭碧珠分別以金鎮科技有限公司（下稱金鎮公司）、名華資訊有限公司（下稱名華公司）配合進行虛偽交易，並指派訴外人魯德海為全網通公司相關交易之聯繫窗口，雙方並約定浪凡公司可從中取得10% 之利潤，劉忠義等為二次虛偽交易情形如下： 1.第1次虛偽交易： ⑴全網通公司負責人林瑋軒、魯德海等人於103年1月間約定全網通公司以總價新臺幣（下同）3,000萬元銷售華為路由器予金鎮公司、金鎮公司以3,100萬元銷售同批貨物予名華公司、名華公司以636萬元及2,544萬元（合計3,180 萬元）銷售同批貨物予浪凡公司。林瑋軒、劉忠義另於103年1月29日約定由浪凡公司受全網通公司委託，代全網通公司向名華公司採購華為路由器，以契約總價3,498萬元銷售同批貨物予全網通公司。 ⑵浪凡公司於取得名華公司所開立3,180萬元之不實發票後，劉忠義隨即指示浪凡公司財務部人員將款項匯入名華公司，林瑋軒再指示魯德海告知鄭碧珠及陳文瑞配合辦理匯款，名華公司、金鎮公司再輾轉將款項匯入全網通公司，全網通公司以此方式取得3,100萬元之現金，林瑋軒並依約定開立面額3,498萬元經董事吳志剛背書之全網通公司支票交予劉忠義，作為全網通公司向浪凡公司第1次借款之擔保。 2.第2次虛偽交易： ⑴林瑋軒於103年5月間為再次向浪凡公司取得資金，遂與劉忠義謀議再次以路由器之不實交易方式套取浪凡公司資金，劉忠義不顧財務主管郭美麗等人反對，於簽呈批示核准調高浪凡公司對全網通公司信用交易額度，強勢主導交易。其後，林瑋軒、魯德海等人約定全網通公司以總價2,700萬元銷售華為路由器予金鎮公司、金鎮公司以2,750萬元銷售同批貨物予名華公司、名華公司以2,820萬元銷售同批貨物予浪凡公司。林瑋軒、劉忠義另於103年5月19日約定由浪凡公司受全網通公司委託，代為向名華公司採購華為路由器，以契約總價3,102萬元銷售同批貨物予全網通公司。 ⑵浪凡公司於取得名華公司2,791萬8,000元（即前述2,820萬之99折，其中扣除之1%為浪凡公司與名華公司約定之佣金）之不實發票後，劉忠義隨即指示浪凡公司財務部人員將款項匯入名華公司，林瑋軒並依約定開立面額3,102萬元經董事吳志剛背書之全網通公司支票交予劉忠義，作為全網通公司向浪凡公司第2次借款之擔保。 3.其後全網通公司業績持續低迷不振，開立予浪凡公司之前揭面額3,498萬元及3,102萬元之支票遲未兌現，致浪凡公司對全網通公司之債權未能收回而受有票面金額6,600萬元之損害（浪凡公司實際匯款金額為59,718,000元）。㈢劉忠義上開行為，非但違背法令，尚致浪凡公司受有重大損害，其顯非適任上市櫃、興櫃公司董事職務，爰依投保法第10條之1第1項第2款、第7項、民事訴訟法第247條之規定，提起本件訴訟。先位聲明：劉忠義擔任浪凡公司董事之職務，應予解任。備位聲明1：劉忠義擔任浪凡公司董事之職務，依投保法第10條之1第1項第2款之規定，應予解任。備位聲明2：劉忠義擔任浪凡公司自102年6月24日至104年10月2 日之董事職務，應予解任。備位聲明3：確認劉忠義擔任浪凡公司董事之職務期間，有投保法第10條之1第1項解任事由存在，並應於判決確定起3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。二、被告抗辯略以：㈠劉忠義部分： 1.原告對起訴時已卸任董事職務之劉忠義，依投保法第10條之1第1項第2款規定提起解任訴訟，並無訴之利益： ⑴修正後投保法第10條之1第1項第2款所定解任訴訟之對象，不包含起訴時已卸任之董事： ①由條文文義觀之，上開條文既使用「公司之董事或監察人」、「起訴時任期內」等用語，可知保護機構提起解任訴訟之對象，限於起訴時仍擔任公司董事或監察人者，而不及於起訴時已卸任者。 ②再由修正後投保法第10條之1第1項第1款、第2款對照以觀，第1款係規範代表訴訟，並明文規定保護機構得「以書面請求公司之監察人為公司對董事提起訴訟，或請求公司之董事會為公司對監察人提起訴訟，或請求公司對已卸任之董事或監察人提起訴訟。」，亦即明文規定得提起代表訴訟之對象包含「公司之董事或監察人」、「已卸任之董事或監察人」；第2款解任訴訟之對象則為「公司之董事或監察人」，而未包含「已卸任之董事或監察人」。是由修正後投保法第10條之1第1項第1款、第2款之體系觀之，亦應認修正後投保法第10條之1第1項第2款所定解任訴訟之對象，不包含起訴時已卸任之董事甚明。 ③參照98年5月20日投保法第10條之1修正理由，可知投保法第10條之1第1頊第2款之解任訴訟，係源自公司法第200條，為解決少數股東依該條文訴請法院裁判解任董事，需以股東會未決議解任該董事為要件，實際執行上有其困難之問題，而增訂投保法第10條之1第1項第2款規定，明定保講機構得提起解任訴訟，不受公司法第200 條所定少數股東起訴門檻之限制。是由本條款之制訂沿革以觀，其規範對象應與公司法第200條為相同解釋，限於起訴時仍在任之董事。 ④原告雖主張應對修正後投保法第10條之1第1項第2款為目的性擴張解釋，認其得對起訴時已卸任之董事提起解任訴訟，以貫徹3年失格效之目的並填補立法漏洞云云。惟109年6月10日修正投保法第10條之1第1項時，立法者已參酌外國立法例及法規範目的，針對第1款代表訴訟及第2款解任訴訟之涵蓋範圍加以區別，僅在第1款增列「已卸任之董事或監察人」，是第2款解任訴訟之對象未包含起訴前已卸任之董事或監察人，應係立法者基於立法政策之考量，尚難認屬法律漏洞。又該次修正增訂第7項之立法理由，亦僅論及起訴時被告具有董事或監察人身分，訴訟繫屬中卸任而未擔任該職務者，解任訴訟仍具訴之利益，而未及於起訴時被告即不具董事或監察人身分之情形。基於司法自制原則，相較於具有抗多數決爭議之目的性解釋，本案應本於文義與立法目的，依文義解釋、歷史解釋、體系解釋等法律解釋方法之判決先例，作為遵循依據。 ⑵劉忠義早已卸任浪凡公司董事，現亦非任何上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人，原告提起本件解任訴訟已無實益，無權利保護之必要，應駁回其訴。 2.劉忠義於交易時，已盡其所能，尋求最穩妥之方式，由全網通公司董事吳志剛簽發支票作為擔保，依全網通公司財務報告顯示該公司於102年底尚有淨額4億多元，無財務吃緊之情況，且浪凡公司與全網通公司過往已有商業往來，於103年為系爭2筆交易前，全網通公司即預告將有增資及將與財團法人工業技術研究院合作，其後並均實現，以上種種利多，與全網通公司進行交易，風險已然甚低，劉忠義於全網通公司跳票後亦積極指示就支票為執行，並取回部分金額，商業交易本就伴隨風險，劉忠義就相關風險已為控管，盡其善良管理人責任，縱仍有損失，亦非可歸責，不能以後見之明之角度遽論所為違背忠實義務。 3.答辯聲明：原告之訴駁回。㈡浪凡公司部分： 1.原告先位、備位聲明1、備位聲明2對起訴時已卸任董事職務之劉忠義，依投保法第10條之1第1項第2款規定提起解任訴訟，有訴之利益：考諸修正後投保法第10條之1增列第7項之修法理由關於「保護機構之裁判解任訴訟具有失格效力，董事或監察人於訴訟繫屬中，未擔任該職務時，該訴訟仍具訴之利益，保護機構自得繼續訴訟」等語，可見係以「裁判解任」連動發生失格效力，倘於保護機構起訴時，董事或監察人早已卸任，縱然已無訴請法院裁判解任之必要，惟因法條結構之設計，基於貫徹失格效力之立法目的，應認仍有訴之利益，使董事或監察人「經法院裁判解任確定後」而發生3年之失格效力。 2.劉忠義有投保法第10條之1所指不適擔任上市櫃、興櫃公司董事職務之情形，而有予以裁判解任之必要：劉忠義利用任職浪凡公司董事之職權，指示公司內部不知情人員完成交易流程、主導虛偽交易，該等違法行為不論依行為外觀或依社會通念評價，顯屬董事執行業務之範圍。其罔顧公司及全體股東利益，致浪凡公司受有鉅額損害，嚴重違背董事忠實及善良管理人注意義務，該當投保法第10條之1 第1項第2款「執行業務有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項」之要件，有予以裁判解任之必要。又全網通公司交付予浪凡公司之支票，票面金額加總6,600萬元（3,498萬元＋《1,551萬元×2》），其中3,498萬元之支票已兌現，總額3,102萬元之2紙支票則未兌現。 3.答辯聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事項（見商訴本院卷第156-157頁）：㈠浪凡公司係自92年8月4日起在證交所掛牌買賣之上市公司，股票代號為6165，有浪凡公司之公司基本資料可佐（見商調卷第87頁)。㈡劉忠義自90年起擔任浪凡公司董事長，於102年6月24日股東會改選時當選董事並經選任為董事長，迄至104年10月2日股東臨時會改選時未當選董事。原告於111年3月14日提起本件訴訟時，劉忠義已非浪凡公司之董事、監察人，有浪凡公司發布之重大訊息、公司變更登記表、商工登記公示資料可查（見商訴原告卷第47-50頁、商訴本院卷第131-138頁、商調卷第89-90頁）。㈢劉忠義因涉嫌違反刑法第215條業務登載不實罪、商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊罪、證交法第171條第1項第3款特別背信、刑法第342條背信罪，經臺灣臺北地方檢察署以107年度偵字第17991、11465號提起公訴，現由臺灣臺北地方法院以110年度金重訴字第34號案件審理中，有起訴書足憑（見商調卷第37-80頁）。㈣本件應適用109年5月22日修正、109年6月10日公布，並於109 年8月1日施行之投保法第10條之1規定（下稱修正後投保法第10條之1）。四、本院之判斷：原告主張劉忠義有投保法第10條之1第1項第2款之解任事由，縱於起訴前已卸任浪凡公司董事，原告提起先位、備位聲明1、2之解任訴訟，仍有訴之利益，備位聲明3前段之確認之訴亦有確認利益，備位聲明3後段之形成之訴，係本於修正後投保法第10條之1第1項第2款、第7項為請求（見商訴本院卷第155頁）。然此為劉忠義所否認，並以前詞置辯，浪凡公司則是認原告之主張。按訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人（最高法院52年台上字第1930號判決參照）。本件原告起訴主張劉忠義擔任浪凡公司之董事職務應予解任，其訴訟標的對於劉忠義及浪凡公司必須合一確定，核屬固有必要共同訴訟，浪凡公司雖是認原告之主張，惟訴訟是否具備權利保護必要要件，為法院應依職權調查之事項，不待當事人主張；又劉忠義抗辯原告提起本件訴訟無訴之利益，且其所為不該當解任事由，形式上觀之，劉忠義之抗辯有利於浪凡公司，效力及於浪凡公司。故本件兩造之爭點厥為：㈠原告先位聲明、備位聲明1、2對起訴時已卸任董事職務之劉忠義，依投保法第10條之1第1項第2款規定提起解任訴訟，有無訴之利益？㈡原告備位聲明3前段有無確認利益？原告得否依投保法第10條之1第1項第2款、第7項規定為備位聲明3後段之形成請求？㈢原告主張劉忠義為上市公司之董事，執行業務有重大損害公司之行為及違反證交法、刑法、商業會計法之重大事項，應依投保法第10條之1第1項第2款規定予以裁判解任，或依同條第7項規定於判決確定起3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，有無理由？茲分述如下：㈠原告先位聲明、備位聲明1、2對起訴時已卸任董事職務之劉忠義，依投保法第10條之1第1項第2款規定提起解任訴訟，無訴之利益： 1.按形成之訴，乃基於法律政策之原因，由在法律上具有形成權之人，利用法院之判決，使生法律關係發生變動效果之訴。形成之訴之制度旨在使法律狀態變動之效果，原則上得以在當事人間及對社會一般人產生明確劃一之標準（對世效），以維持社會生活之安定性，故必須原告有法律（實體法或程序法）上所明定之審判上之形成權（如撤銷債務人之詐害行為、撤銷股東會決議、撤銷婚姻等）存在，始得據以提起形成之訴，否則即屬無權利保護之利益，而欠缺訴之利益（最高法院103年度台上字第1725號判決意旨參照）。 2.修正後投保法第10條之1第1項第2款所定解任訴訟之對象，不包含起訴時已卸任之董事： ⑴修正後投保法第10條之1第1項第2款明文規定保護機構發現上市、上櫃或興櫃公司之董事或監察人，有證交法第155 條、第157條之1或期貨交易法第106條至第108條規定之情事，或執行業務有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得訴請法院裁判解任「公司之董事或監察人」，且解任事由不以「起訴時任期內」發生者為限。修正後投保法第10條之1修正理由並指明：解任訴訟係為避免不適任者擔任上市、上櫃或興櫃公司董事或監察人，其裁判解任事由自不以發生於起訴時之當次任期內為限（最高法院106年度台上字第177號民事判決參照），且亦不論該事由發生當時其身分為董事或監察人，保護機構均得訴請法院裁判解任，爰於第1項第2款明定訴請解任事由不以起訴時任期內發生者為限（見商調卷第83頁）。由條文文義觀之，上開條文既使用「公司之董事或監察人」、「起訴時任期內」等用語，可知保護機構提起解任訴訟之對象，限於起訴時仍擔任公司董事或監察人者，而不及於起訴時已卸任者，蓋因起訴時已卸任者，起訴時即非屬「公司之董事或監察人」，亦無「起訴時任期」可言，而與上開修正後投保法第10條之1第1項第2款所定要件不符，自非解任訴訟所欲規範之對象。 ⑵另查，投保法第10條之1於98年5月20日修正增訂之立法理由略為：現行公司法第214條股東代表訴訟權及公司法第200條股東訴請法院裁判解任之規定，對公司董事或監察人具有一定監督之功能，惟其規定之門檻仍高，且依公司法第200條規定訴請法院裁判解任，須股東會未為決議將其解任，而依司法實務見解，應以股東會曾提出解任董事提案之事由，而未經股東會決議將其解任為限，是如股東會無解任董事之提案，股東亦無從訴請法院裁判解任不適任之董事；參考日本商法第267條及美國法精神就股東代位訴訟權並無持股比例之限制，我國股東訴請法院裁判解任董事、監察人之持股門檻及程序要件較前揭外國法制規定嚴格；為發揮保護機構之股東代表訴訟功能及適時解任不適任之董事或監察人，以保障投資人權益，爰增訂本條，就具公益色彩之保護機構辦理第10條第1項業務，發現有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得不受公司法相關規定限制，而有代表訴訟權及訴請法院裁判解任權，俾得充分督促公司管理階層善盡忠實義務，以達保護證券投資人權益之目的、發揮保護機構之職能（見商調卷第84-85頁）。可知投保法第10條之1第1項第2款之解任訴訟，係源自公司法第200條，為解決少數股東依該條文訴請法院裁判解任董事，有持股門檻及需以股東會未決議解任該董事為要件，實際執行上有其困難之問題，而增訂投保法第10條之1第1項第2款規定，明定保護機構得提起解任訴訟，不受公司法第200條所定少數股東起訴門檻之限制。而公司法第200條係規定：「董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會未為決議將其解任時，得由持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，於股東會後30日內，訴請法院裁判之。」，顯係以起訴時仍在任之董事為解任對象，如董事早已卸任，股東會當無可能再為決議將其解任。是由投保法第10條之1第1項第2款之制定沿革以觀，其規範對象應與公司法第200條為相同解釋，限於起訴時仍在任之董事。 ⑶再由修正後投保法第10條之1第1項第1款、第2款對照以觀，第1款係規範代表訴訟，並明文規定保護機構得「以書面請求公司之監察人為公司對董事提起訴訟，或請求公司之董事會為公司對監察人提起訴訟，或請求公司對已卸任之董事或監察人提起訴訟。」，亦即明文規定得提起代表訴訟之對象包含「公司之董事或監察人」、「已卸任之董事或監察人」；第2款解任訴訟之對象則為「公司之董事或監察人」，而未包含「已卸任之董事或監察人」。參以修正後投保法第10條之1修正理由明揭：保護機構之代表訴訟及裁判解任訴訟，主要係在督促公司管理階層善盡忠實義務及注意義務，並透過保護機構之訴追，收嚇阻不法之功能，以促進公司治理，有其公益目的，該代表訴訟權本應及於不法行為之人於「行為時」具有董事、監察人身分者，否則董事、監察人只要藉由不再任或辭任等方式，即可輕易規避本款規定之訴追，致本款規定形同具文，與立法意旨嚴重相違；參考日本會社法及美國法就代表訴訟相關規範及實務運作，均得對已卸任董事、監察人起訴，爰於第1款明定保護機構得依規定對已卸任董事、監察人提起代表訴訟（見商調卷第82-83頁）。可知立法者於修正上開條文時，係參酌外國立法例及規範目的，而將第1 款之代表訴訟起訴對象擴張及於起訴時已卸任之董事或監察人，然並未針對第2款之解任訴訟為相同規定，應係有意加以區別。是由修正後投保法第10條之1第1項第1款、第2款之體系觀之，亦應認修正後投保法第10條之1第1項第2款所定解任訴訟之對象，不包含起訴時已卸任之董事甚明。 3.原告主張不足採之理由： ⑴原告以修正後投保法第10條之1第1項第2款增訂「解任事由不以起訴時任期內發生者為限」等語，以及增訂第7項失格效規定之修正理由提及「解任訴訟係為避免不適任者擔任上市、上櫃或興櫃公司董事或監察人…，保護機構之裁判解任訴訟具有失格效力，董事或監察人於訴訟繫屬中，未擔任該職務時，該訴訟仍具訴之利益，保護機構自得繼續訴訟」等語為據，主張原告提起之裁判解任訴訟，已逸脫公司法第200條所規定之傳統解任訴訟，而係具有公益性質之裁判解任暨失格訴訟，若限縮認定原告訴請解任之對象僅限於起訴時仍擔任公司董事或監察人者，係強加投保法法無明文之限制。 ①查修正後投保法第10條之1第1項第2款雖於109年6月10日修正時增訂「解任事由不以起訴時任期內發生者為限」，惟依其文義乃指董事或監察人在前任期內已有解任事由，縱在現任期無解任事由，保護機構仍得訴請裁判解任，無從自其文義推論原告得對起訴時已卸任之董事或監察人提起解任訴訟。再由修正理由說明董事或監察人「訴訟繫屬中」，未擔任該職務時，解任訴訟仍具訴之利益（見商調卷第84頁），而非規定為「訴訟繫屬前」，未擔任該職務時，解任訴訟仍具訴之利益，適足證明立法者於109年6月10日修正時僅將解任訴訟擴及起訴時擔任董事及監察人，惟訴訟中卸任職務者，而未擴及起訴時已卸任職務者，本院認定解任訴訟對象限於起訴時仍擔任董事或監察人者，自非強加法無明文之限制。 ②次查，前引98年5月20日投保法第10條之1立法理由，可知投保法98年5月20日增訂第10條之1解任訴訟規定，係為使保護機構得不受公司法第200條所定持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東（持股門檻）以及股東會未就解任董事為決議，股東始得於股東會後30日提起解任董事之訴（程序要件）之限制，已如前述（參第四㈠2.⑵點），投保法既仍援用公司法裁判解任形成訴訟之立法方式，顯然並未逸脫公司法而將解任對象擴及起訴時已非董事或監察人之人。原告援引投保法立法理由據以主張其不受公司法限制，得訴請裁判解任起訴時已卸任之董事或監察人，容有誤會。 ⑵原告再主張立法者為貫徹失格規定之公益目的，已明確表示董事於訴訟繫屬中未擔任該職務，訴訟仍具訴之利益，為貫徹此立法意旨，當認裁判解任規定未如代表訴訟規定般，明定可對已卸任之董事提起，乃存在法律漏洞，應參酌外國董事失格制度之法理，予以目的性擴張解釋。惟查： ①投保法第10條之1第1項第1款於109年6月10日修正時，固然將代表訴訟之對象擴及於已卸任之董事、監察人。惟代表訴訟之訴訟標的為公司對董事、監察人之損害賠償等請求權，解任訴訟之訴訟標的則係由法院以判決消滅委任法律關係之形成權，前者為給付訴訟，並無起訴時需有法律關係存在之訴訟法上考量，後者為形成訴訟，須起訴時公司與董事或監察人間存在委任關係，始有由法院宣示消滅該委任關係可言，立法者於109年6月10日修正投保法第10條之1時，僅在第1款代表訴訟增訂「請求公司對已卸任之董事或監察人提起訴訟」等語，未於第2款解任訴訟為相同類似修正，應係慮及二者訴訟類型不同，並非存在法律漏洞，故原告以投保法第10條之1第1項第1、2款係基於公益目的而賦予原告之訴權，代表訴訟既已逸脫公司法限制得對起訴時已卸任董事提起，解任訴訟亦應為相同解釋，未詳究代表訴訟與解任訴訟本質上之差異，自難認為允當。 ②又立法者於109年6月10日修正投保法第10條之1時，未在第2款併同增訂得對已卸任之董事或監察人提起解任訴訟，且於參考外國法制後，未立法採取由法院宣告禁止特定人於將來一定期間內不得擔任董事之董事失格制度，足見立法政策上有意區隔代表訴訟與解任訴訟之對象。此由當次修法增訂投保法第10條之1第5項「保護機構依第1項第1款規定提起訴訟時，就同一基礎事實應負賠償責任且有為公司管理事務及簽名之權之人，得合併起訴或為訴之追加；其職務關係消滅者，亦同」規定，立法院財政委員會於審查修正草案時討論代表訴訟包括「有為公司管理事務及簽名之權之人」，解任訴訟則不與之（見商訴本院卷第142-144頁），益見立法者無意將投保法第10條之1第1項第1款及第2款規範對象等同視之。解任訴訟未增訂得對已卸任董事或監察人提起，係因與代表訴訟本質不同，並非立法漏洞，本院自難參酌投保法第10條之1第1項第1款增訂得對已卸任者提起代表訴訟之立法目的，為目的性擴張解釋，將解任訴訟之規範對象擴及於起訴時已卸任之董事及監察人。 ③再者，英美兩國法律規定均係由法院宣告禁止特定人於將來一定期間內不得擔任董事或經理人，此與我國投保法第10條之1第1項第2款規定保護機構得對董事或監察人提起解任訴訟，並於第7項規定董事或監察人經法院裁判解任確定後，發生3年失格效之立法設計迥異，原告主張將外國董事失格制度引為法理目的性擴張解釋投保法第10條之1第1項第2款規定包括已卸任者，除扞格窒礙外，在法治國原則及民主原則下，凡涉及人民基本權利義務之事項，尤其是限制人民權利之行使者，均應有法律規定或法律明確授權之依據，原告對於卸任董事提起解任訴訟欲使生失格效，既限制人民選擇及執行職業之自由，自宜由立法機關權衡比例原則後，循立法程序以法律定之，尚非由司法機關超越法律計畫之外，創設法律規範為制定法外之法律續造。綜上，本院斟酌立法政策及法律整體精神，認為目的性擴張解釋未合於事物本質及公平原則，原告對起訴時已卸任董事或監察人提起解任訴訟，應無訴之利益。 ⑶原告另援引最高法院73年度台上字第2696號判決，主張形成判決之形成力非不得就言詞辯論終結時點前之法律關係為之等語。查形成判決之形成力固有溯及發生形成效力者，例如撤銷股東會決議訴訟、撤銷詐害行為訴訟，惟亦有自判決確定時始發生形成效力者，例如分割共有物訴訟；而法院宣告解任不適任之董事，於判決確定時發生解任該董事之效力（最高法院108年度台上字第403號判決參照），蓋起訴時已卸任之董事或監察人，與公司間委任關係已然消滅，法院自無從以判決解任消滅不存在之委任關係。原告援引撤銷詐害行為訴訟，主張投保法第10條之1第1項第2款之裁判解任形成效力得溯及消滅過去發生，惟現已不存在之委任關係，難認允當而不可採。 ⑷原告主張修正後投保法第10條之1第2項新增解任訴訟之除斥期間規定，可知立法者認為有將訴請範圍擴及於卸任董監事，故有規範除斥期間之必要云云。查投保法第10條之1第2項於109年6月10日修正增訂上開除斥期間之理由乃訴請裁判解任屬形成訴權，應有除斥期間規定（見商調卷第83頁）。而投保法第10條之1第1項第2款於該次修正前後之差異僅在於增訂「解任事由不以起訴時任期內發生者為限」，此與裁判解任對象無涉，亦不影響該條款修正前後均屬形成訴訟之性質，原告以除斥期間之增訂推論修法後得對起訴時已卸任董事提起解任訴訟，自非有據。 ⑸原告雖另援引臺灣高等法院臺中分院111年度金上字第4號判決、臺灣高等法院109年度金上更一字第3號，主張上開案件針對起訴時仍擔任董事、訴訟繫屬中辭任董事者為解任之判決，若僅因被告於起訴時已非董事，而駁回原告之訴，無從貫徹3年失格效之立法目的云云。查前揭案件之被告係於訴訟繫屬中辭任董事，法院參酌修正後投保法第10條之1第7項修正理由所載「董事或監察人於訴訟繫屬中，未擔任該職務時，該訴訟仍具訴之利益」等語，認定原告所提解任訴訟仍具訴之利益（見商訴原告卷第31、185 頁），與本件劉忠義於起訴時以及事實審言詞辯論終結時均未擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事或監察人有間，難以比附援引。 4.綜上，劉忠義於102年6月24日浪凡公司股東會改選時當選董事並經選任為董事長，於104年8月13日辭任董事長，惟仍擔任董事職務，於104年10月2日股東臨時會改選時未當選董事，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈡點），並有浪凡公司發布之重大訊息可參（見商訴本院卷第187-189頁），其目前亦未擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人，業據劉忠義訴訟代理人陳述在卷（見商訴本院卷第197頁）。原告於111年3月14日提起本件訴訟時（見商調卷第7頁），劉忠義並非浪凡公司之董事或監察人，本院言詞辯論終結時其亦未擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事或監察人，且由劉忠義係在原告起訴前6年餘即已辭任浪凡公司董事觀之，其顯非為規避解任訴訟而故為辭任。原告對劉忠義並無修正後投保法第10條之1第1項第2款所定形成訴權，是其先位聲明請求解任劉忠義擔任浪凡公司董事之職務，備位聲明l請求依投保法第l0條之1第1項第2款規定解任劉忠義擔任浪凡公司董事之職務，備位聲明2請求解任劉忠義擔任浪凡公司自102年6月24日至104年10月2日之董事職務，均無訴之利益。㈡原告備位聲明3前段並無確認利益，亦不得依修正後投保法第 10條之1第1項第2款、第7項規定為備位聲明3後段之形成請求： 1.原告備位聲明3前段之請求並無確認利益： ⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。 ⑵原告主張若認為本件已無法透過形成之訴為裁判解任，則請求確認劉忠義具有投保法第10之1條第1項規定之解任事由，並發生同條第7項之失格效果，以排除其對於投資人、證券市場及為保護投資人及證券市場之原告，造成侵害之危險等語。惟確認判決無形成判決之對世效力，且投保法第10之1條第7 項僅為法院判決解任後之法律效果規定，此由該條項規定「第1項第2款之董事或監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人」等語即明，因失格效果以法院判決解任為前提，故法院縱以確認判決認定董事或監察人有投保法第10條之1第1項第2款之解任事由，亦不能生失格效果而除去原告主張之不安狀態或危險，基此，原告備位聲明3前段請求確認劉忠義擔任浪凡公司董事職務期間，有投保法第10條之1第1項解任事由存在，並無確認利益。 2.原告備位聲明3後段之請求於法無據： ⑴修正後投保法第10條之1第7項並非形成訴權之規定：原告雖援引修正後投保法第10條之1第7項之立法理由及臺灣高等法院109年度金上更一字第3號判決，主張立法者有意增訂該項規定作為3年失格效之形成權依據等語。惟查，109年6月10日增訂前揭投保法第10條之1第7項之立法理由為「依第1項第2款被訴之董事或監察人，主要係有重大違反市場交易秩序及損及公司、股東權益等不誠信之情事，故為保障投資人權益及促進證券市場健全發展，其一旦經裁判解任確定後，即不應在一定期間內繼續擔任公司董事、監察人，以避免影響公司治理及危害公司之經營」（見商調卷第83頁）。此乃因我國以裁判解任之形成訴訟方式規範，裁判結果僅生消滅公司與董監事間之委任關係，為使生3年失格效而參照外國董事失格制相關規範另特設失格效力規定。此由法條文義以及金管會主任委員於立法院財政委員會審查投保法修正草案時發言表示：經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，3年內不得充任董監事，這也是我們綜衡整個市場狀況，認為足以達到裁判確定後讓他失格的一個效果等語（見商訴本院卷第145頁），亦得印證。況且修正後投保法第10條之1第1項第2款已有裁判解任之形成訴權規定，立法技術上自無再於第7項重複規定形成訴權之必要，是修正後投保法第10條之1第7項確非形成訴權之規定。 ⑵修正後投保法第10條之1第1項第2款並非失格宣告之請求權基礎：查投保法第10條之1第1項第2款為裁判解任之形成訴權規定，非屬對被告為失格宣告之請求權基礎，故原告縱併援引該款規定為備位聲明3後段之請求權依據，亦非得請求劉忠義於判決確定起3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人的法律依據。故原告主張其得依投保法第10條之1第1項第2款、第7項規定提起備位聲明3後段之形成之訴，難為可採。至於臺灣高等法院109年度金上更一字第3號案件之被告係於訴訟繫屬中辭任董事，該案法院參酌修正後投保法第10條之1第7項修正理由認定原告依投保法第10條之1第1項第2款所提解任訴訟仍具訴之利益而裁判解任（參第四㈠3.⑸點），併為失格之宣告（見商訴原告卷第181、193頁），與本件劉忠義起訴前已卸任董事職務有異，無從比附援引。㈢承上說明，原告提起本件訴訟無權利保護必要，欠缺訴之利益，修正後投保法第10條之1第7項亦非形成訴權之規定，從而原告主張劉忠義執行業務有重大損害浪凡公司之行為及違反證交法、刑法、商業會計法之重大事項，應依投保法第10條之1第1項第2款規定予以裁判解任及依同條第7項規定發生失格效，是否有理由，即無審究必要。五、綜上所述，修正後投保法第10條之1第1項第2款所定解任訴訟之規範對象，不包含起訴時已卸任之董事；原告起訴時及本院言詞辯論終結時，劉忠義均非浪凡公司董事或監察人，原告對劉忠義並無修正後投保法第10條之1第1項第2款所定形成訴權，亦無從以確認之訴發生該形成訴權之效力，修正後投保法第10條之1第7項亦非形成訴權之規定。是原告本於投保法第10條之1第1項第2款、第7項規定所為先位聲明、備位聲明1、2之請求，無權利保護必要，備位聲明3前段之請求無確認利益，備位聲明3後段之形成請求亦屬無據，且其情形無從補正，爰依民事訴訟法第249條第2項第1款規定，逕予判決駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述。七、據上論結，本件原告之訴應予駁回，依商業事件審理法第19條、民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 年　　9 　　月　　27　　日商業庭審判長法官林欣蓉法官林昌義法官吳靜怡以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　28　　日書記官　程翠璇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院111年度商訴字第10號

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