臺灣基隆地方法院101年度訴字第187號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第187號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

莊明華

選任辯護人

曾昭牟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第755 號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊明華明知海洛因（Heroin）核屬毒品危害防制條例第二條第二項所明定列管之第一級毒品（第一級第６項），不得非法持有、販賣，復明知簡財盛於附表編號①至③「時間」欄所示之各該時間，前往基隆市○○區○○街84號向其要約洽購海洛因係為轉售圖利（簡財盛販賣第一級毒品之部分，業經臺灣高等法院以100 年度上訴字第1465號判決應執行有期徒刑二十二年確定），猶不回絕簡財盛之請託而對之允為供貨，進而基於販賣海洛因圖利之目的，分別於同日，逕往基隆市○○區○○路22號（基隆市警察局第一分局）對面之不詳遊戲場，以附表編號①至③「販入價格」欄所示之各該金額，向其毒品上源即綽號「辦桌」（音譯；閩南語發音）之成年男子（真實姓名年籍不詳）販入份量不詳之海洛因1 包，其後，再將其甫販入之海洛因攜返基隆市○○區○○街84號，俾以附表編號①至③「售出價格」欄所示之各該金額，先、後3 次出售海洛因予簡財盛從中牟利（莊明華各次販賣均淨賺新臺幣【下同】1,000 元），且悉與買受人簡財盛銀貨兩訖如附表編號①至③「交易方式」欄之所示；而關此交易所涉毒品，則悉因簡財盛嗣後轉售他人施用而告費失。茲因簡財盛於己所涉販毒另案審理期間，具狀檢舉莊明華即其毒品上源，至此，檢察官方知主動偵辦並簽發拘票而指揮員警於101 年3 月1 日下午1 時30分，在基隆市七堵區○○○路366 號拘提莊明華到案。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠被告莊明華於偵訊及本院羈押訊問、送審訊問乃至受命法官行準備程序時之歷次供述，概係出於其一己之真意，而未見有何「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應予排除其證據適格地位之情事，此徵諸被告概未就此有所抗辯之應訊態度自明。是其「任意性」及「信用性」之足供擔保，當無可疑（即其供述尚非以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供而來）。從而，因認被告之歷次供述，俱有證據能力，而得恃為本院審判之依據（惟其供述「證明力」之具備，則須具備刑事訴訟法第一百五十六條第一項後段所指之「真實性」；且依同條第二項規定，就令被告曾經自白，亦不得以被告自白作為有罪判決之唯一證據）。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明定。鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是倘當事人「不願」對原供述人為反對詰問，原則上自應肯認是項傳聞證據之證據能力，始符其立法原意。更何況，刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨（參見立法理由）；而日本刑事審判實務之運作，則向認「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」！準此，我國刑事訴訟法第一百五十九條之五在適用上更應作同上解釋；換言之，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌，並應逕自援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！查：本院援為後開事證之簡財盛、林志昇、吳佳琪於「審判外之言詞陳述」（即彼等證人經檢察事務官詢問時之證述，或彼等證人於檢察官偵訊期間「業經依法具結」之證述），業經被告或辯護人「同意有證據能力」（本院卷第53頁至第54頁）；兼以本院自形式察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符。據此，按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第一百五十九條之五，資為傳聞證據排除例外之法律依據，即認：證人簡財盛、林志昇、吳佳琪於「審判外之言詞陳述」（即彼等證人經檢察事務官詢問時之證述，或彼等證人於檢察官偵訊期間「業經依法具結」之證述），之於本案而言，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四等規定為個別性之斟酌。

㈢按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查被告暨其辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」（參見本院卷第22頁、第60頁、第84頁），即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執；本案卷附相關監聽譯文（100 年度交查字第256 號偵查卷第13頁至第19頁），復均係源自合法監聽，即其均係本於98年度聲監續字第523 號通訊監察書而為實施（99年度偵字第1696號偵查卷第152 頁至第153 頁；監聽對象：「簡財盛」），且其監聽期間（98年8 月4 日上午10時迄98年9 月12日上午10時）、通訊號碼（簡財盛持用之「0000000000」行動電話號碼）亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符。是其自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨（本院卷第84頁），按諸首開說明，關此監聽譯文（100 年度交查字第256 號偵查卷第13頁至第19頁）自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。

㈣至0000000000、0000000000行動電話號碼申登人資料查詢簡表（100 年度交查字第256 號偵查卷第12頁）、中華電信資料查詢列印紙本（行動電話號碼：0000000000；100 年度交查字第256 號偵查卷第20至第23頁）、臺灣大哥大資料查詢列印紙本（100 年度交查字第256 號偵查卷第39頁至第40頁），俱屬書證性質，復與本案事實具有自然關聯，兼以查無足認其取得過程違背法定程式乃至曾經偽造、變造之具體事證，從而，關此各項書證，自均有證據能力，而得恃為本案審判之證據。

二、事實認定

㈠被告莊明華明知簡財盛向其要約洽購海洛因係為轉售圖利（簡財盛販賣第一級毒品之部分，業經臺灣高等法院以100 年度上訴字第1465號判決應執行有期徒刑二十二年確定），猶先、後3 次販賣海洛因予簡財盛如本判決事實欄之所載，悉經被告於本院審理時坦承在卷（本院卷第46頁至第52頁、第82頁、第91頁至第92頁），核與交易相對人即證人簡財盛於檢察事務官詢問暨檢察官偵訊時證述之重要情節（100 年度交查字第256 號偵查卷第43頁至第48頁、第49頁至第51頁）、在場見聞簡財盛向被告價購海洛因2 至3 次之目擊證人吳佳琪於檢察官偵訊時證述之重要內容（100 年度他字第502號偵查卷第45頁至第47頁），乃至申辦「0000000000行動電話門號晶片卡（SIM 卡）」予被告撥接持用之證人林志昇於檢察官偵訊時證述之主要情詞（100 年度他字第502 號偵查卷第15頁至第16頁）互為相符；且有0000000000、0000000000行動電話號碼申登人資料查詢簡表（100 年度交查字第256 號偵查卷第12頁；稽此簡表內容，可知0000000000、0000000000行動電話門號晶片卡【SIM 卡】均係由被告本人持用無誤）、中華電信資料查詢列印紙本（行動電話號碼：0000000000；100 年度交查字第256 號偵查卷第20至第23頁；稽此查詢列印紙本所載內容，可知0000000000行動電話門號晶片卡【SIM 卡】係以證人林志昇之名義申辦）、臺灣大哥大資料查詢列印紙本（行動電話號碼：0000000000；100 年度交查字第256 號偵查卷第39頁至第40頁；稽此查詢列印紙本所載內容，可知0000000000行動電話門號晶片卡【SIM 卡】係以被告莊明華之名義申辦）、簡財盛持用之「0000000000」行動電話號碼之通訊監察譯文1 份（100 年度交查字第256 號偵查卷第13頁至第15頁、第16頁至第19頁；稽此譯文內容，可知：⑴被告曾因簡財盛暫以賒欠方式洽購海洛因如附表編號②所示，而於事後【即交付毒品以後】，多次以其申辦之0000000000行動電話號碼與簡財盛互為聯繫，俾催討欠款而終獲簡財盛囑由不知情之黃俊祥償付如附表編號②「交易方式」欄之所示；⑵附表編號③所示之海洛因交易期間，被告曾多次以林志昇名義申辦之0000000000行動電話號碼聯繫簡財盛，俾本諸彼等默契而與簡財盛就交易細節有所意見交換）在卷足佐。互核勾稽上情以觀，堪認被告關此部分之任意性自白，乃至證人簡財盛於檢察事務官詢問、檢察官偵訊時證稱「被告三度有償販賣海洛因」等情節，均應無可疑，並堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於「實際上是否已經獲利」，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，證人簡財盛與被告之毒品上手（「辦桌」）素不相識，此觀簡財盛屢須經由被告洽購毒品之情節自明；是證人簡財盛既不可能逕與「被告毒品上手」即「辦桌」直接聯繫，亦不可能得悉「被告向關此毒品上手取得海洛因之實際過程及其對價」，則自人性角度而為觀察，被告居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」以從中牟利，已屬當然！徵諸被告敘稱：「……不管簡財盛是買10,000元毒品，還是買8,000 元的毒品，我都從中賺1,000 元，我的意思是如果簡財盛買10,000元，我就拿9,000 元給上源，然後1,000 元充作我的報酬，如果簡財盛買8,000元毒品，我一樣拿7,000 元給上源，另1,000 元充作我的報酬。…」等語（本院卷第47頁），益明其實！是被告客觀上顯有利用本次轉手機會而從中圖取「價差」之行為，尤屬不言可喻！準此，被告本次販入而後價賣海洛因如本判決事實欄之所載，無非係為圖取「從中『賺取』1,000 元價差」之利益，此應無可疑。換言之，被告主觀上顯然有藉此營利之意圖，即其販入而後價賣之時，主觀上，必有營利之意圖及販賣之故意，事甚灼明。

㈢綜上所述，本案事證已明，被告前、後3 次有償販賣第一級毒品海洛因如本判決事實欄之所載，均堪認定。

三、論罪科刑

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第四條規定固於98年5 月20日修正公布（華總一義字第09800125141 號），依同條例第三十六條規定，自公布後六個月即98年11月20日開始施行（法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279號函釋意旨、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。惟按行為後法律有變更者，於依刑法第二條第一項規定為新舊法比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體適用新法或舊法，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院88年度臺非字第31號判決意旨、95年度臺上字第6483號判決意旨參照）。即就本案所涉之法律異動情節而論，修正後毒品危害防制條例第四條第一項雖將原「處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」提高為「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然因本次修正同時增列第十七條第二項「偵、審自白之減刑規定」，而本案亦因後開㈤所列事由致與修正後第十七條第二項之減刑要件相符，則經整體適用而為新舊法比較之結果，本案仍以修正後之毒品危害防制條例較有利於行為人即被告。從而，被告本案之所為，按諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則乃至法律不能割裂而後分別適用之上開法理，自應整體適用修正後（即現行）毒品危害防制條例之相關規定而為論處。

㈡查海洛因（Heroin）核屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定列管之第一級毒品（第一級第６項）。又按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，至意圖營利而販入毒品後之其餘多次出賣行為，則仍應就其第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院88年臺上字第2398號、91年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號、96年臺上字第416 號判決要旨參照）。即以本案情節而論，被告莊明華先、後3 次意圖營利而向「辦桌」販入海洛因以後，旋轉手販出（售出）予簡財盛如本判決事實欄之所載，其前、後3 次販出，均屬接續其原先販入之犯意而為，是其如本判決事實欄所載之先、後3 次「販入」而後「賣出」，各應係基於單一犯意之接續行為，而應僅各論以販賣既遂之實質一罪。是核被告「販入」而後「賣出」如本判決事實欄所載之前、後3 起販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前、後，持有海洛因之低度行為，各應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告「販入」而後「賣出」如本判決事實欄所載之前、後3起販賣第一級毒品海洛因之犯行，均犯意各別，且自客觀以言，復係出於可分割之複數行為，自應予以分論併罰（數罪併罰）。

㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查被告販賣第一級毒品海洛因予他人（簡財盛）轉售圖利，固戕害他人身心健康，惟姑念被告除本案以外，迄無販賣毒品之前科，對重典之認識不夠深切，且其本案所涉販賣海洛因之數量及其次數均屬尚微，被告從中所圖得之利益亦非至鉅（各次販賣均僅淨賺1,000 元），而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，是倘不論其情節輕重，而一律就被告販賣第一級毒品如本判決事實欄之所犯，論處販賣第一級毒品罪之法定本刑「死刑」或「無期徒刑」，衡情均屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定，就被告販賣第一級毒品如本判決事實欄所犯，減輕其刑。即其法定本刑為「死刑」者，減為無期徒刑（刑法第六十四條第二項）；其法定本刑為「無期徒刑」者，減為二十年以下十五年以上有期徒刑（刑法第六十五條第二項）；至其法定本刑為「併科罰金」之部分，則就其最高度及最低度同減之（刑法第六十六條、第六十七條）。

㈤按修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第654 號判決意旨參照）。即就本案情節而論，被告固「未」於偵查中供述其販賣毒品如本判決事實欄所載之各該具體情節，然此實係肇因於詢問者之提問過於籠統，概「未針對」具體事實而向被告逐筆確認之所致，徵諸偵查卷附之被告歷次偵訊筆錄所載內容即明；換言之，被告於本案之偵查階段，顯然未經詢問者「指出特定事實」而予逐項辨明之機會！茲詢問者提問之時，既未「指出特定事實」，則自客觀以言，本即難以期待被告自行預測「將來可能被檢察官擇以起訴之事實究為何者」，遑論針對關此「不確定之猜測結果」而為坦白承認並予供述！是以詢問者未「指出特定事實」而予被告逐項辨明之本案偵查情節而言，其情形當仍與「未行偵訊（未指出特定事實而對被告進行偵訊），即行結案、起訴」之例外情況相符。職此，被告雖遲至本案行準備程序乃至審理之時，方坦白承認甚且具體供述如本判決事實欄所載之販毒情節，然參諸前開說明，仍應認為被告查有上揭減刑寬典之適用。爰依上開規定，就所犯各罪遞予減輕其刑，即其「死刑」法定本刑經減為無期徒刑者，再依刑法第六十五條第二項減為二十年以下十五年以上有期徒刑；其「無期徒刑」法定本刑經減為二十年以下十五年以上有期徒刑之部分，則再依刑法第六十六條、第六十七條，就其最高度及最低度同遞減之；至其法定本刑為「併科罰金」之部分，則再依刑法第六十六條、第六十七條規定遞減其刑。

㈥至被告固曾供稱其毒品來源係「辦桌」其人（本院卷第47頁、第49頁至第51頁），惟毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。準此，被告縱就「辦桌」販毒（即其毒品上源）之相關情節描述歷歷，核其仍因「僅有綽號而難以確定其特徵（參見本院卷第51頁之被告供述），致客觀上無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，亦不能確實查獲被指認人之犯行」，而與毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定不合，而無從邀此減、免其刑寬典之適用。為免疑異，爰併此指明。

㈦本院審酌被告販賣第一級毒品海洛因予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、份量及所得利潤，併其犯後態度，尤以本案販賣海洛因之情節，尚與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形迥異等一切情狀，分別就其所犯各罪，從輕量處如主文所示各刑，以期相當。第按販賣毒品犯罪雖係社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序容有相當程度之危害，然其實係有賴於買受者之自願配合，即其實乃需要相對人協力始得完成之犯罪；換言之，就令基於「防範未然」之美意而予立法嚴罰，然考量其法益侵害之情節，於「定應執行刑」之際，亦應依罪刑相當原則而為比例加重，否則，行為人前、後多次販毒之總體刑罰重度，恐將遠遠超越其前、後多次販毒之整體行為責任，而悖離罪刑相當之原則。基此，本院考量被告所涉之本案販賣毒品次數、其間所涉之相對人即予以協力之買受對象僅止1 人，從輕酌定其應執行刑如主文之所示，俾期兼顧被告行為之懲儆及防衛社會之刑罰目的。

㈧按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文；且本條係屬相對義務沒收之規定，即其併有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段規定之適用，以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第十九條第一項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。查被告販賣第一級毒品海洛因如本判決附表編號①至③之所載，其間實際所得財物，悉未據扣案，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於所犯各該罪名項下，併予宣告沒收，倘全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之，各詳如本判決附表編號①至③「罪名及應處刑罰」欄之所示。至附表編號③所示之海洛因交易期間，被告固曾以0000000000行動電話號碼聯繫簡財盛，俾本諸彼等默契而與簡財盛就交易細節有所意見交換（參見100 年度交查字第256 號偵查卷第17頁至第18頁之簡財盛持用「0000000000」行動電話號碼之通訊監察譯文所載內容），惟關此門號晶片卡尚非被告以自己（莊明華）名義向電信公司申辦而後開通上線（參見本院卷第18頁之被告供述、100 年度他字第502 號偵查卷第15頁至第16頁之林志昇證述，及100 年度交查字第256 號偵查卷第20頁至第23頁之中華電信資料查詢列印紙本所載內容），致尚乏積極證據足認「0000000000行動電話門號晶片卡之所有權」業因門號開通上線而一併移轉於被告所有，是自應認關此晶片卡尚非被告個人所有之物，而非本院得併予隨案宣告沒收之客體；再者，被告雖曾因簡財盛暫以賒欠方式洽購海洛因如附表編號②所示，而於「事後（即交付毒品以後）」，多次以自己申辦之0000000000行動電話號碼（參見本院卷第18頁之被告供述、100 年度交查字第256號偵查卷第39頁至第40頁之臺灣大哥大資料查詢列印紙本所載內容），與簡財盛聯繫俾催討欠款而終獲償付（參見100年度交查字第256 號偵查卷第13頁至第15頁之簡財盛持用「0000000000」行動電話號碼之通訊監察譯文所載內容），然關此電話催討既係發生在本起毒品交易完成以後，則即難認關此行動電話門號晶片卡猶係被告供附表編號②所示犯罪之所用，從而，關此晶片卡自亦非屬本院得併予隨案宣告沒收之客體；末以，被告先、後3 次出售予簡財盛之海洛因，既悉因簡財盛嗣後轉售他人施用而告費失，則本院當亦毋須再就業已消耗費失之涉案毒品為沒收銷燬之宣告（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決反面意旨參照），併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項，毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官林明志到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔

附錄本判決論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。