臺灣基隆地方法院103年度訴字第119號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第119號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

邱奕欽

指定辯護人

葉鞠萱律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4759號、103 年度偵字第85號、103 年度偵字第525號），本院判決如下：

主文

事實

甲、有罪部分：

一、本案事實：

(一)邱奕欽明知海洛因（Heroin）核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於意圖營利暨販賣第一級毒品海洛因資以牟利之犯意，以所持用門號「0000000000」號行動電話與張耀輝所持「0000000000」號、莫宏昌所持「0000000000」號行動電話聯繫，並議定海洛因之交易條件後，乃於附表一編號①至⑤所示「交易方式」欄之時、地，前後5 次出售如各該編號項下所示重量之海洛因予張耀輝、莫宏昌資為牟利，並向彼等收取附表一編號①至⑤「買賣價格」欄所示之價金，而從中獲取利益。

(二)邱奕欽明知海洛因（Heroin）核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意，於附表二編號①所示時、地，將重約0.1 公克之海洛因，無償提供張凱勝施用；復於102 年12月23日某時許，接獲蕭健國以「0000000000」號行動電話撥打其所持用「0000000000」號行動電話向其索取海洛因施用後，乃基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號②所示時、地，將重約0.5 公克之海洛因，無償提供蕭健國施用。

二、查獲經過：緣內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊前獲合理情資疑邱奕欽涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請本院核發通訊監察書（102 年度聲監字第382 號），俾就邱奕欽之行動門號進行側錄監聽，進而查悉邱奕欽與張耀輝、莫宏昌間疑涉毒品交易之相關通話，乃循線追查，並於102 年12月23日中午12時許，於邱奕欽在基隆市中山二路12巷巷內無償交付海洛因1 包與蕭健國後，當場逮捕邱奕欽，並扣得附表四編號①至⑤所示之物；同日下午2時許，邱奕欽帶同員警至基隆市○○路00號2 樓熊寶寶網咖店內2號電腦位置，起出海洛因14小包及面速力達姆外盒1個（詳如附表四編號⑥⑦所示）；後經檢察官就邱奕欽所涉販賣第一級毒品案件訊問後，於同年月24日向法院聲請羈押禁見，經法院裁定羈押禁見後，乃將邱奕欽押至法務部矯正署基隆看守所執行羈押，邱奕欽於該所戒護科實施例行性檢身時，於其身上扣得第一級毒品海洛因3 包（如附表四編號⑧所示）。

三、案經內政部警政署第三總隊第一大隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告及辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第99頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發之102 年度聲監續字第382 號通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（103 年度偵字第525 號卷第73頁至第75頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。

三、至於本院下列所引用卷內之文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、被告邱奕欽價賣海洛因如本案事實欄一、(一)所示及轉讓海洛因如本案事實欄一、(二)所載之事情經過，業據被告於警警詢、偵查及本院準備程序暨本院審理期間坦承不諱，核與交易相對人即證人張耀輝、莫宏昌證述之重要交易情節互為相符（卷證頁碼，各如附表一編號①至⑤「備註」欄之所示），而附表一各該編號項下所示之交易情節，亦各有相關通訊監察譯文1 份在卷可稽（關此卷頁，各如附表一編號①至⑤「備註」欄之所示）；至轉讓海洛因與張凱勝、蕭健國之部分，亦據證人張凱勝、蕭健國分別於本院審理中及警詢中證述明確（本院卷第126 頁；103 年度偵字第525 號卷第26頁至第28頁）。此外，並有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、現場查獲暨扣押物照片共39紙附卷可參（102 年度偵字第4759號卷第24頁至第37頁、103 年度偵字第525 號卷第111 頁至第129 頁、103 年度偵字第85號卷第8 頁）、扣案之SONY牌行動電話1 具（含其內插用「0000000000」門號）、門號「0000000000」SIM 卡1 枚及米白色粉末17包存卷可佐；而扣案之米白色粉末17包，其中自熊寶寶網咖店搜索查扣之14包米白色粉末（毛重4.6850公克，淨重1.2560公克，取樣0.0069公克，驗餘淨重1.2491公克），經送交通部部民用航空局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成份；另外自被告身上查扣之3 包米白色粉末（毛重1.57公克，淨重0.97公克，驗餘淨重0.95公克）經送法務部調查局鑑驗結果，亦含第一級毒品海洛因成份，此有交通部民用航空局航空醫務中心103 年1 月8 日航藥鑑第0000000 號鑑定書、法務部調查局103 年1 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份在卷可查（103 年度偵字第525 號卷第130 頁、103 年度偵字第85號卷第33頁），足認被告所為之任意性自白核與事實相符，而可採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下游買家（張耀輝、莫宏昌）彼此間，首即核非至親而無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（海洛因）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，且被告自承其販賣海洛因予張耀輝、莫宏昌，具有營利意圖，且有自交付給彼等之海洛因中獲取數百元價差，從而，被告主觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。

三、綜上所述，本案事證已明，被告販賣第一級毒品海洛因與張耀輝、莫宏昌（如本判決附表一編號①至⑤所載）及轉讓第一級毒品與張凱勝、蕭健國（如本判決附表二編號①②所示）之犯行，均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品。是核被告邱奕欽就本案事實欄一、(一)（即如附表一編號①至⑤）之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、就本案事實欄一、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告各次販賣、轉讓海洛因前、後持有海洛因之低度行為，各為其販賣、轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨原認被告於102 年12月23日進入法務部矯正署基隆看守所時夾藏於身上遭扣之海洛因3 包，另成立持有第一級毒品罪云云，惟該3 包海洛因與被告另行藏放於熊寶寶網咖店內而遭查獲之海洛因14包，俱係被告為本案販毒、轉讓毒品犯行後之所餘，難認另成立持有第一級毒品罪，而此部分，亦據公訴人當庭更正法律適用關係，認不另成罪（參本院卷第68頁），併予指明。

二、被告所為上開5 次販賣第一次毒品犯行、2 次轉讓第一級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

三、被告邱奕欽前因施用毒品等案，經本院以98年度訴字第92號判決判處有期徒刑3 月、7 月、8 月，應執行有期徒刑1年確定；施用毒品案件，經本院以98年度訴字第539 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開案件嗣經本院以98年度聲字第1005號裁定合併應執行有期徒刑1 年2 月確定，於99年5 月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於99年6 月15日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於前案執行完畢後，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，然依法「死刑」及「無期徒刑」不得加重，故本件被告所犯附表一編號①至⑤之販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑」、「無期徒刑」部分，均不得加重外（罰金刑部分仍得加重），就被告所犯轉讓第一級毒品罪部分及販賣第一級毒品罪「併科罰金」之罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、次按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告邱奕欽於警、、偵訊及本院準備程序、審理中均坦承上開本案事實欄一、(一)所示販賣第一級毒品、(二)所示之轉讓第一級毒品犯行，並自白犯罪，業如前述，揆諸前揭說明，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，俱以減輕其刑【其中，法定本刑為「死刑」者，減為無期徒刑（刑法第64條第2 項）；法定本刑為「無期徒刑」者，減為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第65條第2 項）】。

五、第按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，惟得依本條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本條規定之適用（最高法院95年度臺上字第545 號判決意旨參照）。查：

(一)被告邱奕欽於102 年12月23日警詢中初供稱：伊的毒品來源是跟「志宛」買的，不知道志宛的全名等語（102 年度偵字第4759號卷第6 頁）、102 年12月23日偵訊中供稱：本案扣案之14包海洛因來源是向「志宛」買的，後改稱是向「改兄」買的等語（102 年度偵字第4759號卷第118 頁）、繼於102 年12月26日偵查中稱：伊販賣海洛因之來源是「改兄」，伊都是親自去跟「改兄」拿毒品等語，並配合偵查機關當場撥打「改兄」手機號碼（102 年度偵字第4759號卷第163頁至第164 頁、第166 頁至第168 頁），進而於同日配合基隆地方法院檢察署檢察官指揮，帶同內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊員警至新北市三重區正義國小附近查獲改兄（即「杜哲民」），並於102 年12月27日偵訊中指認確認杜哲民為販賣海洛因給伊之人（102 年度偵字第4759號卷第181 頁），經員警進行調查後，乃於103 年1 月22日以杜哲民涉嫌於102 年11月15日、11月16日販毒給邱奕欽，而將杜哲民移送偵查，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，認杜哲民涉於102 年8 月13日、102 年9 月18日上午4 時35分、102 年11月15日下午8 時、102 年11月17日上午3 時27分、102 年11月20日上午1 時57分、102年11月21日下午12時55分，販賣第一級毒品給本案被告邱奕欽，而以103 年度偵字第1327號等案提起公訴，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊102 年1 月22日保三壹警刑字第000000000 號刑事案件報告書、臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書各1 份在卷可稽（本院卷第58頁至第60頁、第101 頁至第108頁），而經本院電詢內政部警政署保安警察隊第三總隊偵查佐林聖凱後，確認係因被告邱奕欽之供述，始得以查獲杜哲民，並為上開犯行之移送，有本院公案電話紀錄1 份存卷可考（本院卷第57頁），堪認被告確有供出毒品（海洛因）上游無訛。

(二)被告於本院審理中供稱：其於102 年8 月13日、102 年9 月18日向上游杜哲民所購入之海洛因，悉供己施用，未供作販賣之用；而附表一編號①④⑤所示販賣給張耀輝、莫宏昌之海洛因，並非於102 年8 月13日、9 月18日購入；伊係於102 年11月15日、17日、20日、21日又陸續向杜哲民購入海洛因，進行販賣等語（本院卷第128 頁反面），是由被告供述可知，其被訴於102年11月14日、102年11月4 日、102年11月5日販賣給張耀輝、莫宏昌（詳如附表一編號①④⑤所示）之海洛因來源；102 年11月8 日轉讓給張凱勝（如附表二編號①所示）之海洛因來源，俱未因其供述而查獲或移送，且被告曾於警、偵訊中供稱：毒品來源為「志宛」之人，嗣後雖改稱毒品來源均係「改兄」（即杜哲民），惟販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，因有獲邀減刑寬典之利益，猶需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，故被告後雖改稱毒品來源均係「杜哲民」，然其先後供述有所不一，且無查獲或移送杜哲民關此部分販毒給本案被告邱奕欽之事證，難認此部分（即於102 年11月14日、102年11月4 日、102 年11月5 日販賣海洛因給張耀輝、莫宏昌、102 年11月8 日轉讓海洛因給張凱勝）已供出毒品上游，故僅就查獲被訴本案附表一編號②③及附表二編號②之毒品來源部分，依毒品防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並因被告就該部分，有毒品危害防制條例第2 項、第1 項之減輕原因，應依刑法第70條規定遞減其刑

六、刑法第59條酌減其刑之考量：

(一)就附表一編號①至⑤所為販賣第一級毒品部分，認有酌減其刑規定之適用：

⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可參。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263 號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

⒉查被告邱奕欽販賣第一級毒品之次數為5 次，然其對象僅為2 人（張耀輝、莫宏昌），其本身係因有施用海洛因之癮習，而向毒品上游一次販入較多量之海洛因時，除供己施用，並販售牟利以維持吸毒花費，又其每次販賣海洛因之數量均甚微，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，顯見其就附表一編號①至⑤所示販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，並非不可憫恕，而其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，以被告前無販毒相關（另如製毒、運毒）前科，本件為第一次遭查獲販毒，其犯罪動機、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上仍可謂得引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕。是本院參酌以上各情，依被告販賣第一級毒品情節及動機原因等客觀情節，認其惡性不大且危害社會程度亦非重大，如僅第一次查獲販賣數量不鉅之海洛因，即科以法定最輕本刑之「無期徒刑」，仍嫌過重；因認被告所犯附表一編號①至⑤之販賣第一級毒品罪，經依前述減刑後之最低刑度，基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，均仍嫌過重；是就被告所犯附表一之5 次犯行，均顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑。

(二)就轉讓第一級毒品給張凱勝、蕭健國部分，認並無酌減其刑規定之適用：

⒈刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照）。

⒉被告所犯2 次轉讓第一級毒品海洛因犯行，其轉讓次數雖亦非多次，且每次轉讓數量亦不大，然本罪法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，並無過重之情形，且依其犯罪當時之環境情狀，並無在客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，猶以被告所為轉讓犯行，俱有偵審自白而減輕其刑規定之適用，附表二編號②所示之轉讓犯行，甚因供出上游而遞減其刑，其法定本刑並無過重，或犯罪情狀有何「情輕法重」之「情堪憫恕」之處，是就被告所犯附表二①②之轉讓第一級毒品犯行，自無刑法第59條酌減其刑之餘地。

七、本院審酌被告販賣及轉讓第一級毒品予人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；又被告有施用毒品之惡習，是其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第一級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟其雖有多次施用、持有毒品經判刑之前科紀錄，然觀其前科素行，在本案以前，幾僅有施用毒品之犯行，並無其他犯罪類型，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；是考量被告明知毒品對人體身心戕害之嚴重性，竟不思正當工作賺取報酬，反以販賣海洛因牟取利益，及其犯後坦承全部犯行，態度尚可，並參酌其販賣及轉讓海洛因之數量、次數、對象及所得金額，其非屬販毒之大、中盤商，又轉讓海洛因係基於朋友間情誼，暨其無業，因支應己身吸毒所需而起意販毒（本院卷第131頁）及其自述高中肄業、小康之家庭經濟狀況（102 年度偵字第4759號卷第3 頁調查筆錄「受詢問人欄」）、犯罪動機、手段平和、生活情況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑如主文所示。

八、沒收

(一)毒品部分

⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；至於盛裝毒品之包裝袋、容器，無論以何種方式分離，仍會有微量毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，均會有極微量毒品殘留，故此等包裝袋，均應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之（最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果、臺灣高等法院100 年度上訴字第1127號、第2929號、第3231號判決可參）。

⒉查本件扣案之附表四編號⑥、⑧所示之海洛因17小包【合計毛重：6.255公克（4.6850公克＋1.57公克＝6.255）、合計淨重：2.226公克（1.256公克＋0.97公克＝2.226公克）、合計驗餘淨重：2.1991公克（1.2491公克＋0.95公克＝2.1991公克），屬第一級毒品海洛因，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年1 月8 日航藥鑑第0000000 號鑑定書、法務部調查局103 年1 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份在卷可稽（103 年度偵字第525 號卷第130 頁、103 年度偵字第85號卷第33頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定及前開意旨所示，與盛裝前開海洛因之包裝袋17只，均應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其所犯附表二編號②所示之罪名項下，併予宣告沒收銷燬之。

(二)供犯罪所用或因犯罪所得之財物部分

⒈按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，此有最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號、95年度台上字第305 號判決意旨及最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議(二)可資參照。

⒉查本件被告販賣第一級毒品海洛因如本判決附表一編號①至⑤所載之前、後5 次實際所得，悉未據扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於所犯各該罪名項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償如主文之所示。

⒊扣案之附表四編號①所示之SONY廠牌行動電話1 具【包括其內所插用「0000000000」SIM 卡1 枚（即如附表四編號②所示）】，為被告所有，供本案轉讓第一級毒品海洛因與蕭健國時聯繫之用，該手機併用以插用扣案附表四編號④所示之「0000000000」SIM 卡1 枚，亦係供被告為本案販賣毒品（附表一編號①至⑤）聯絡之用，此據證人蕭健國、張耀輝、莫宏昌證述明確，並據被告供承在卷，且有通訊監察譯文、台灣大哥大資料查詢單各1 份可佐（102 年度偵字第4759號卷第147 頁、第149 頁、第150 頁、第178 頁、第177 頁；本院卷第56頁），惟「0000000000」門號之申辦名義人非被告，非被告所有之物，有遠傳資料查詢單1 份在卷可稽（本院卷第54頁），故依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，僅就附表四編號①、②所示之物，於所犯罪名項下分別諭知宣告沒收。

(三)不予沒收部分：扣案如附表四編號⑤所示之ＬＧ行動電話1 具及其內所插用之SIM 卡1 枚，為被告友人所寄放，非被告所有之物，而扣案附表四編號⑦之面速力達姆鐵盒1 個，雖為被告所有，惟與附表四編號③所示之物，均未供作本案販賣毒品或轉讓毒品聯繫之用，此據被告敘明在卷（本院卷第32頁反面），且與本案查無直接關聯，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另認：被告邱奕欽明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得擅自持有、轉讓或販賣。竟意圖營利，於附表三編號①所示時、地，販賣第一級毒品給張凱勝；另於附表三編號②所示時、地，轉讓第一級毒品給張凱勝（起訴書犯罪事實欄誤載為轉讓第二級毒品甲基安非他命），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌及同條第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告邱奕欽涉犯附表三編號①②所示販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，無非以被告之供述、證人張凱勝之證述、被告所持門號「0000000000」之通訊監察書暨通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心103 年1 月8日航藥鑑第0000000 號鑑定書、法務部調查局103 年1 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份及扣案之海洛因17包為其論據。

四、訊據被告固坦承有於附表三編號①所示時、地販賣第一級毒品海洛因給張凱勝、於附表三編號②所示時、地轉讓第一級毒品海洛因給張凱勝等語，惟被告自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應有補強證據，以察其自白是否與事實相符，此為刑事訴訟法第156 條第1 項所明定，是被告此部份自白尚不足以逕採為對被告不利之認定，仍須就其他證據加以調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。經查：

(一)證人張凱勝於①警詢中證稱：102 年11月15日下午4 時46分許，伊有以「0000000000」門號撥打被告所持「0000000000」門號，內容是問被告人在何處，被告說在仁愛市場2 樓吃牛肉麵，伊就過去找被告買安非他命；102 年11月16日9 時5 分許，伊也有以上開電話撥打被告所持「0000000000」門號，是說伊要去向被告買甲基安非他命，問被告人在何處，被告說在阿囉哈，伊就過去找被告買毒品，這2 次都有交易成功，是各購買1,000元（0.3公克）、2,000元（0.5公克）之安非他命等語（102 年度偵字第4759號卷第209 頁反面、第210 頁）、②103 年1 月23日偵訊時結證稱：102 年11月15日下午4 時46分許，伊和被告通話，通話內容是說伊要向被告買安非他命，被告說在仁愛市場2 樓金鷹銀樓旁邊，伊就過去找被告買安非他命，該次有拿到0.3 公克之安非他命，價金為1,000 元；102 年11月16日上午9 時5 分許，伊打電話給被告，也是要買安非他命，被告說在阿囉哈，伊就過去找被告買毒品，買了2,000 元的安非他命等語（102 年度偵字第4759號卷第222 頁）、③103 年3 月25日偵訊時證稱：「（提示102 年11月15日16時46分到53分「0000000000」與「0000000000」之通訊監察譯文）這是我和邱奕欽之間的對話，邱奕欽在仁愛市場二樓牛肉麵攤吃牛肉麵，我記得去買安非他命，因為那天邱奕欽跟李孝恩在一起，所以我印象比較深刻，我以1,500 元跟邱奕欽買安非他命1 包」、「（提示102 年11月16日上午9 時5 分至9 時15分「0000000000」與「0000000000」之通訊監察譯文）我是要跟邱奕欽拿安非他命....這一次是約在阿囉哈旁邊的巷子見面，我跟邱奕欽買了2,000 元的安非他命」（本院卷第87頁至第88頁），互核證人張凱勝於警、偵訊所證，均證稱係於附表三編號①②所示時、地向被告購買安非他命，而非購買海洛因或無償受讓海洛因；復經本院於審理中再度傳訊證人張凱勝到庭進行詰問，證人張凱勝亦證稱：「【（請求提示102 年偵字第4759號卷第214 頁102 年11月15日16點46分25秒以及同時46秒之0000000000及0000000000門號之通訊監察譯文）此為何意？】我是到仁愛市場2 樓的牛肉麵攤跟被告拿1 千元的安非他命，並且交付現金給被告，被告也交給我安非他命」、「（你怎麼知道被告有在販賣安非他命？）我知道被告有在施用安非他命，我就想說被告身上一定有一些安非他命，因為他吸食量滿大的，所以我才拿1 千元跟被告買安非他命。」、「【（請求提示102 年偵字第4759號卷第242 頁及其背面）為何被告表示102 年11月15日下午4 點他是販賣1 千元的海洛因給你，請證人確認被告究竟是販賣海洛因，還是安非他命給你？】這次我印象很深刻，因為被告平常都是在阿囉哈飯店跟我見面，但那次我們是在牛肉麵攤見面，當時牛肉麵攤有三個人，所以我才記得比較清楚，我可以確認我是跟被告購買安非他命。」、「【（請求提示102 年偵字第4759號卷第217 頁102 年11月16日9 點5 分13秒以及9 點15分25秒之0000000000及0000000000門號之通訊監察譯文）此為何意？】這次我是在阿囉哈飯店的門口等被告，後來我打電話給被告，被告叫我去阿囉哈飯店後面的巷子等他，所以我就去巷子等他，後來被告出現，我就跟被告買2 千元安非他命1 包，重量多少我不清楚，我有當場交付2 千元的價金給被告」、「（請證人回想，102 年11月16日當天是不是因為你連續兩次要押手機在我這邊跟我拿海洛因，所以我對你口氣不好，當天我確實是送你1 包海洛因使用，是否如此？）我還是記得我那天是購買安非他命。」，證人張凱勝於本院審理中依然堅稱其於附表三編號①②所示時、地均係向被告購買安非他命，故證人張凱勝之證述顯然不足以補強被告所稱有於附表三編號①、②所示時、地，販賣、轉讓第一級毒品海洛因給張凱勝之不利於己陳述。

(二)再觀之被告（下稱「Ａ」）所持「0000000000」門號與證人張凱勝（下稱「Ｂ」）所持「0000000000」門號於102 年11月15日、11月16日之對話內容（參102 年度偵字第4759號卷第214 頁、第217 頁通訊監察譯文暨103 年度偵字第525 號卷第73頁至第75頁本院102 年度聲監字第382 號通訊監察書）：

⒈102 年11月15日下午4 時46分25秒證人張凱勝以所持「0000000000」撥打被告所持「0000000000」門號，內容為「Ａ：喂。Ｂ：你在那裡。Ａ仁愛市場2 樓吃牛肉麵，菁英銀樓旁邊。Ｂ：好，我上去找你」。

⒉102 年11月15日下午4 時53分46秒證人張凱勝以所持「0000000000」門號撥打被告所持「0000000000」門號，內容為：「Ａ：喂，你從電梯上來，有1 個水餃攤，我在旁邊牛肉麵。Ｂ：我沒看到。Ａ：我看到你了，直走過來」。

⒊102 年11月16日上午9 時5分13秒證人張凱勝以所持「0000000000 」撥打被告所持「0000000000」門號，內容為「Ａ：喂。Ｂ：我現在要過去了，在那裡等你。Ａ：阿囉哈。Ｂ：好」。

⒋102 年11月16日上午9 時15分25秒證人張凱勝以所持「0000000000」撥打被告所持「0000000000」門號，內容為：「Ａ：喂。Ｂ：我在門口。Ａ：你不會到後面。Ｂ：快一點啦。Ａ：好」。

⒌由證人張凱勝與被告於102 年11月15日下午4 時46分、4 時53分、11月16日上午9 時5 分、9 時15分之通話內容可知，被告與證人張凱勝確於102 年11月15日、11月16日與被告聯繫後，於附表三編號①②所示之地點見面，然見面之目的多端，譯文內容亦無法看出被告與證人張凱勝合意交易毒品之種類及數量，且證人張凱勝更證稱此2 天見面之目的，乃進行安非他命之交易，與被告自白所陳迥異，故實難以上開通訊監察譯文佐證被告於102 年11月15日、16日，與證人張凱勝見面後，有如附表三編號①②所示犯行。

(三)另被告為102 年12月23日為警查獲後，雖共扣得17包米白色粉末，經送驗後，均含海洛因成份，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年1 月8 日航藥鑑第0000000 號鑑定書、法務部調查局103 年1 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份存卷可憑（103年度偵字第525號卷第130頁、103年度偵字第85號卷第33頁），然此僅能證明被告為警於102年12月23日查獲時，持有第一級毒品海洛因，未能以此據為被告有公訴意旨所指於附表二編號①②所示時、地，販賣、轉讓第一級毒品海洛因與張凱勝之認定。

五、綜上所述，被告雖自白有公訴意旨所指附表三編號①②所示販賣、轉讓第一級毒品之犯行，惟被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，而依公訴人所提前開補強證據，尚不能使本院得被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據，足認被告確有公訴意旨所指犯行，即不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第1項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王如玉到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔