臺灣基隆地方法院108年度訴字第641號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第641號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

賴建誠

選任辯護人

黃教倫律師

被告

何靖惠

選任辯護人

陳雅萍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4572號）及移送併辦（108年度偵字第5964號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴建誠與何靖惠為男女朋友，因缺錢花用，明知甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、1-氯苯基-2-（1-比咯烷基）-1-戊酮（1-(Chlorophenyl)-0-(0-pyrrolidinyl)-1-pentanone、Cl-Alpha-PVP、Cl-α-PVP、C-PVP）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpent ylone）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone、MPD）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品；氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone、CDMC ）係毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，未經許可，不得持有及販賣，竟意圖營利，與綽號「阿龍」之成年男子，共同基於販賣第三級及第四級毒品之犯意聯絡，於民國107 年10月間某日起，由賴建誠或何靖惠以其等所持用之小米手機或平板電腦中之微信與「阿龍」聯繫，並於其等位於基隆市○○區○○路000○0號居處，將綽號「阿龍」之成年男子所交付之如附表編號11、12、20、21、22、32所示之第三、四級毒品粉末與附表編號2 、10、33所示果汁粉等加以混摻、分裝並置入空包裝袋內，再以封口機封口包裝成含有前開毒品成分之咖啡包後，交付予「阿龍」所指示之不詳成年男子，欲對外販售予不特定之人牟利，而賴建誠、何靖惠則以此每分裝1包毒品咖啡包可獲得10元報酬之方式，獲得報酬共約15萬元，惟「阿龍」尚賒欠約10萬元未付（賴建誠、何靖惠實際取得報酬約為5 萬元）。嗣經法務部調查局基隆市調查站據報後，持本院核發之108 年度聲搜字第373號搜索票於108年8月13日上午7時58分前許，往賴建誠、何靖惠上址居處搜索，乃遭查獲，並扣得如附表所示之物品而未遂。

二、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第2項亦定有明文。被告賴建誠、何靖惠及其等辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第191 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上揭犯罪事實業據被告賴建誠、何靖惠於調詢、偵查及本院準備程序、審理中坦認不諱，且有基隆市○○區○○路000○0號之房屋租賃契約書1份、本院108年度聲搜字第373號搜索票影本2 份、法務部調查局基隆市調查站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案物照片15紙在卷可稽（108年度偵字第4572號卷第41頁至第44頁；本院卷第410 之2頁至第410之13頁；108 年度偵字第4572號卷第309頁至第318頁），而扣案如附表編號1 、3、5、6、7、11、12、20、21、22、32所示物品，經送法務部調查局鑑定後，亦檢出含有各該編號項下所示之第三、四級毒品成份，則有法務部調查局108年9月11日調科壹字第10823516120 號鑑定書暨所附扣押物品照片1份存卷可參（108年度偵字第5964號卷第129頁至第147頁），並有如附表編號1 至7、9至13、16、20至22、26、27、32至33所示扣案物可佐，足認被告賴建誠、何靖惠上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。而現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件被告賴建誠、何靖惠已坦認於107年10月間起至108年8 月13日為警查獲時止，於上址租屋處從事分裝、封緘毒品咖啡包等情，而被告賴建誠亦於調詢中陳稱：毒品粉末、果汁粉、封口機、電子秤及包裝袋等物是阿龍指示他弟弟拿來給伊跟何靖惠，由阿龍販售伊等包裝好的毒品，要購買毒品的人會跟阿龍聯絡，阿龍會通知出貨，之後伊和何靖惠再到七堵或百福社區附近的加油站向阿龍的弟弟領取報酬等語（108年度偵字第4572號卷第354頁）、被告何靖惠則於調詢中稱：毒品粉末、黑色電子秤、小包裝袋、果汁粉、封口機都是開著計程車的男子（阿龍指定之男子；即阿龍弟弟）拿來給伊跟賴建誠，至於報酬都是由賴建誠跟阿龍聯繫，阿龍會要伊等到七堵的山上找開計程車的男子拿，伊跟賴建誠每分裝1 包毒品可以拿到10元，伊會用微信跟阿龍聯繫分裝毒品的事，伊跟賴建誠依阿龍指示分裝毒品數量最多時有1 萬包，最少的時候是因為阿龍說有人要試用，所以只會包裝1、2 包再拿給阿龍指定的人，大部分都是分裝50到100包（108年度偵字第4572號卷第295頁、第297頁、第300頁），從而被告2 人知悉「阿龍」將銷售其等混合、封口完成之毒品咖啡包用以銷售之事實，是被告2 人提供場地及分裝、包裝毒品咖啡包之行為，固非販賣毒品之構成要件行為，然其可藉由上開行為獲得「阿龍」所給付之報酬，被告2 人貪圖報酬而為上開行為，足認被告2 人係基於為自己犯罪之意思而參與構成要件外之行為，而與「阿龍」及「阿龍」指定之男子，具犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。

三、本件事證明確，被告賴建誠、何靖惠之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度第10次刑事庭會議(一)決議要旨參照）。查，「阿龍」將販售被告2 人所分裝、封緘包裝之毒品咖啡包乙節，業經本院認定如前，揆諸上開最高法院決議之見解，「阿龍」基於意圖營利而販入毒品之際，其已著手為販賣行為而為販賣未遂；又參以被告2 人均係自「阿龍」處收受其購入之毒品原料，且於上開居處加以摻入一定比例之果汁粉等粉末加以分裝、進而封口，包裝為毒品咖啡包，再與「阿龍」聯繫交付毒品咖啡包及收受毒品相關物品等事宜，而以此方式參與販賣毒品之行為，並與「阿龍」及其指定之不詳成年男子具有犯意聯絡及行為分擔等情，均如前述，是以，本案固乏積極證據足認「阿龍」已將被告2 人分裝完成之毒品咖啡包對外販售且交易成功，尚無從逕認定被告2 人之販賣行為業已既遂，惟仍已構成販賣第三級、第四級毒品未遂甚明。

二、故核被告賴建誠、何靖惠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告2人為販賣而持有第三級、第四級毒品之行為，各應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。

三、又本案附表編號1、3、5、6、7、11、12、20、21、22、31、32所示物品所含「MEAPP」、「氯二甲基卡西酮」、「Cl-α-PVP」、「N-Ethylpentylone」、「Methylpentedrone」、「3,4-Methylenedioxy -PV8」成份，為Cathinone衍生物，亦稱β -keto-amphetamine，為安非他命衍生物，前經行政院衛生署於75年7 月11日衛署藥字第597627號公告「為有效管理安非他命類（Amphetamine-like）藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用」在案，為藥事法第22條第1項第1款之禁藥，此有衛生福利部食品藥物管理署109年2月21日FDA藥字第1090003927號函1份在卷可稽，惟被告賴建誠、何靖惠雖知悉渠等分裝混合之咖啡包屬於第三、四級毒品，惟主觀上並不知道上開成份核屬禁藥，此據被告2 人供述在卷（本院卷第422頁），參以被告2人並無醫藥專業，且未曾從事相關行業，卷內復亦無具體事證足認被告2 人於主觀上知悉上開成份屬於禁藥，從而，未能遽認被告上開犯行，亦該當於販賣禁藥未遂罪。然此部分若成立犯罪，與前開經論罪科刑之「販賣第三級毒品未遂罪及同條例第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪」，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理，仍應以販賣第三級毒品未遂罪及同條例第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪論處，從而，公訴人誤認被告上開犯行，同時該當於藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪嫌，且與販賣第三級毒品未遂罪及同條例第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪具有想像競合之裁判上一罪關係，容有誤會。

四、被告賴建誠、何靖惠與綽號「阿龍」及「阿龍」所指示向被告2 人收取已分裝完成之毒品咖啡包之不詳成年男子，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、被告賴建誠、何靖惠係以一行為同時觸犯販賣第三級、第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。。

六、刑之加重、減輕：

(一)被告賴建誠前因詐欺案件，經本院以105 年度基簡字第2039號判決判處有期徒刑6 月確定，於106年8月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於前案徒刑執行完畢5 年故意犯在本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1 項之累犯，惟依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨，刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語，本院審酌被告賴建誠前案所犯乃為詐欺罪，與本案犯罪類型並不相同，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，爰不予加重其刑。

(二)毒品危害防制條例第17條第2項減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查被告2 人於調詢、偵查中及本院審理中均自白販賣第三、四級毒品未遂之情，業如前述，揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(三)未遂犯減輕：被告賴建誠、何靖惠已著手於販賣毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(四)本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，查被告2 人雖於調詢、偵查中供稱：阿龍就是范○龍（涉及偵查不公開，真實姓名詳卷）、阿龍所指示來收取毒品咖啡包的人（即開計程車之男子）為范○輝（涉及偵查不公開，真實姓名詳卷）等語，惟經本院函詢法務部調查局基隆市調查站，是否因被告2 人之供述而查獲共犯范○龍、范○輝，經函覆略以：本案「范○○等涉嫌違反毒品危害防制條例案」尚未發現范○○具體涉嫌事證，刻正持續偵查中，有法務部調查局基隆市調查站108年12月20日調隆緝字第10856531200號函可稽（本院卷第227 頁）；本院復於109年3月19日再度電詢偵辦進度，經覆以：范○龍帳戶內的錢已遭領出，而出入境、就醫紀錄顯示其已出境，無法追查；目前正繼續對范○輝追查，尚未查獲，有本院公務電話紀錄1份可查（本院卷第409頁），從而，難認已因被告2 人之供述查獲共犯，並有上開減刑事由之適用，從而，被告2 人之辯護人分別主張應依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑等語，並不足採。

(五)本件無刑法第59條規定之適用：被告賴建誠之辯護人黃律師辯護稱：被告係迫於生計情況下失慮而依阿龍之之指示分裝部分，行為雖非可取，惟有令人同情之處；被告何靖惠之辯護人陳律師則辯護稱：被告何靖惠家境清寒，也是男朋友賴建誠請她這麼做，何靖惠始為本件犯行，且有身心障礙，容有情輕法重，而均請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，查：

⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可參。

⒉查被告2 人所犯之販賣第三級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，經依刑法第25條第2 項規定、毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，已無情輕法重之情，且參以被告2 人分裝毒品期間長達數月，分裝毒品咖啡包之數量非少【依被告何靖惠於調詢時表示：伊跟賴建誠依阿龍指示分裝毒品數量最多時有1 萬包，最少的時候是因為阿龍說有人要試用，所以只會包裝1、2包再拿給阿龍指定的人，大部分都是分裝50到100包等語（108年度偵字第4572號卷第300頁）；被告賴建誠於偵查中表示：最後一次分裝毒品是在108年8月初，是透過FACETIME跟伊聯繫，說要分裝毒品咖啡包，總數是3000包。來的時候先900包，分裝完900包，阿龍說會請臺中的人上來拿，但伊不認識來拿的人等語（108 年度偵字第4572號卷第401頁至第403頁）】，可認被告2 人已分裝毒品咖啡包之數量甚鉅，已嚴重影響社會治安，亦無在客觀上足以引起一般同情、情堪憫恕之情狀，自均無依刑法第59條規定酌減其刑餘地。

七、又，臺灣基隆地方檢察署檢察官以108年度偵字第5964 號併辦意旨書移送本院併案審理之被告犯罪事實部分，因與本案起訴之犯罪事實，為被告同一且犯罪事實同一，自應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

八、不另為無罪諭知部分：

1.公訴及併案意旨另認：被告賴建誠、何靖惠將如事實欄一、所示含有第三、四級毒品之粉末與果汁口味沖泡式飲料粉末混摻、分裝並置入空包裝袋內，再以封口機封口包裝成含有前開毒品成分咖啡包之行為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級、第四級毒品罪嫌等語。惟查：

(1)按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言（最高法院93年度台上字第6855號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4 條所稱之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內（最高法院94年度台上字第6837號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。而製造毒品是否已達既遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成具有特定毒品成分之物品為斷（又依最高法院102 年度台上字第4087號判決意旨參照）。

⑵被告2 人固均坦承有將毒咖啡原料與果汁調味粉混和分裝為毒咖啡包之事實，惟被告賴建誠之辯護人為被告辯護稱：被告係將原具有第三、四級毒品之粉末與不具毒品成份之粉末混摻、包裝，並非將原物料加工製成毒品或將原具毒品成份之物加工化合成新毒品，應非該當於製造第三級、第四級毒品罪；被何靖惠之辯護人則為被告辯護稱：被告何靖惠僅係單純將毒品粉末、果汁口味飲料粉末摻雜、分裝，並未改變原含有毒品物質之純度、型態、外觀及原有毒品之物理、化學性，應非該當於製造第三級、第四級毒品之行為等語。查：

⒈108 年8月13日上午7時58分許，法務部調查局基隆市調查站調查員，持本院核發之108年度聲搜字第373號搜索票前往被告2 人上開基隆市○○區○○路000○0號居處搜索後，扣得如附表所示之物，為被告2人所是認，且有本院108年度聲搜字第373搜索票影本2份、法務部調查局基隆市調查站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可稽（本院卷第410之2頁至第410之13頁），而扣案如附表編號1、3、5、6、7所示之封口機、電子秤、藥勺等物，檢出含有各該編號項下所示之第三級或第四級毒品殘留；附表編號11、12、20、21、22、32所示粉末，則檢出含有該編號項下所示之第三級、第四級毒品成份，亦有法務部調查局108年9月11日調科壹字第00000000000號鑑定書1份可參（108年度偵字第5964號卷第129頁至第147頁），此部分之事實，應堪認定。

⒉被告賴建誠於本院送審訊問時稱：扣案的綠色的磅秤是用來秤純的毒品包的重量，黑色磅秤是拿來秤添加物的重量，要看要放多少添加物到毒品包裡面，阿龍會不定時的通知伊要分裝多少包毒品，伊接到通知後，會依照指示在期限內完成，伊分別秤完毒品及添加物的重量後，就加以混合、包裝後再封口等語（本院卷第31頁至第32頁）、被告何靖惠於偵查中則稱：封口機、粉末、電子秤、藥勺、夾鏈袋等，是阿龍拿給伊的，叫伊跟賴建誠將粉末倒入夾鏈袋，以封口機封起來，有時會將不同粉末混合在同1包等語（108年度偵字第4572號卷第193 頁）、於調詢時稱：扣案的A2是水蜜桃口味的果汁粉、是來和毒品粉末混合後包裝，黑色的磅秤拿來用來秤混入果汁粉的毒品粉末，阿龍會用微信跟伊說需要分裝的重量、數目和口味，伊每次都會加入果汁粉、毒品粉末以及吃了會想睡覺的橘色粉末，該橘色粉末是阿龍指示一名計程車男子拿來的橘色錠狀藥丸，伊和賴建誠會把藥丸放入果汁機打碎磨成粉末再混入毒品中，裝入阿龍提供的包裝袋，再以封口機封口等語（108年度偵字第4572號卷第290頁至第292頁、第295頁），從而，被告2 人將「阿龍」所販入如附表編號11、12、20、21、22、32所示毒品粉末後，再加入果汁粉等粉末，再藉助磅秤、控制上開第三、四級毒品與果汁粉等之比例，而將之放入空包裝袋內以封口機封裝，製成毒品咖啡包，則被告2 人上開加工行為，僅單純摻加毒咖啡包原料（即第三、四級毒品）至果汁粉內，依上開鑑定書所載，亦不涉及毒品化學結構之變化，既未將劣質毒品提高其純度，亦未將液態毒品加工成固態，復未將該毒品粉末加工成碇劑或將潮濕毒品乾燥化，被告殊無加工改製之行為，核與毒品危害防制條例第4條第3項、第4 項之製造第三級、第四級毒品罪之構成要件尚屬有間。

⒊綜上，公訴人所提出之證據，尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑確信其為真實之程度，即不能證明被告此部分犯行，本應對被告2 人被訴此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與前揭經本院論罪科刑、如事實欄一所載之販賣第三級、第四級毒品未遂犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

九、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2 人無視政府推動之禁毒政策，為圖己利而與綽號「阿龍」等人，共同販賣第三、四級毒品予他人，由「阿龍」將販入之第三、四級毒品原料交由被告2 人摻雜果汁口味等粉末後予以封口包裝，製成毒品咖啡包後欲為販賣，危害社會治安甚鉅，所為誠屬不該，並考量被告2 人已包裝完成之毒品咖啡包數量、所獲報酬；兼衡其2 人犯罪動機、目的、手段、被告賴建誠前曾有詐欺前科（參被告賴建誠之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述高職畢業之智識程度、被告何靖惠並無前科（參被告何靖惠之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述高職畢業之智識程度（108年度偵字第4572號卷第9頁、第83頁調查筆錄）之生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。

十、沒收：

(一)犯罪所得：

1.按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，向採之共犯連帶說，業於104年8月1日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之的見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決參照）。

2.查被告賴建誠、何靖惠因共同分裝、包裝上開毒品咖啡包以供販賣，而自「阿龍」處實際取得之報酬約5 萬元，且已遭被告2人共同花用乙節，業據被告2人於本院審理中供陳明確（本院卷422頁），足見被告2人對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責。是被告2 人就此部分犯罪所得，雖未據扣案，然依前開說明，除尚未收取之部分外（約10萬元），均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告連帶沒收，且依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。

(二)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號11、12、20、21、22、32所示之粉末，分別含有如各該編號項下所示之第三、四級毒品成份，屬違禁物，應依上揭規定宣告沒收；又盛裝上開毒品粉末之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應認同屬經查獲之第三級、第四級毒品，均依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

(三)扣案如附表編號1 、3、5、6、7所示之封口機、電子秤、藥勺等物，為被告2 人用以為分裝秤重、包裝毒品咖啡包所用之物，且其上殘留微量第三、四級毒品（如各編號「成份欄」所示）難以析離，應認同屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項之規定，予以宣告宣告沒收。

(四)扣案附表編號2、10、33所示粉末，乃被告2人用以添加於上開毒品粉末中以調味；附表編號4、9、13所示之分裝袋、包裝袋，則用以分裝、包裝上開毒品咖啡包；附表編號16所示之計算紙1 本，係用以記載毒品咖啡包之數量等訊息；附表編號26、27所示平板電腦、行動電話則為被告2人用以與「阿龍」聯繫本案毒品如何分裝、分裝之數量等事宜使用，此均據被告何靖惠於調詢時及被告賴建誠於本院準備程序中供陳綦詳（108 年度偵字第4572號卷第290頁至第294頁；本院卷第189頁至第190頁），均係供被告2 人聯繫、分裝毒品以販賣所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

(五)至扣案附表編號8 、14、15、17、23、24、25、28、29、30、31、34所示之物，則與本案無涉，編號18、19所示之粉末為被告賴建誠個人所食用，且非違禁物，亦均經被告賴建誠於本院準備程序中供述明確（本院卷第189頁至第190頁），卷內亦無證據認係屬被告2 人供本案犯行所用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔