臺灣基隆地方法院108年度訴字第80號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第80號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

張文軒

選任辯護人

顧定軒律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3300、3302號），本院判決如下：

主文

事實

一、張文軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣、意圖販賣而持有、轉讓甲基安非他命，竟㈠於民國107年4月23日中午12時19分許，將所持有原欲供己施用之甲基安非他命約1公克，另行起意出售圖利（取得成本新臺幣「下同」1000元，欲販售價格2000元），即基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，以其所有不詳門號之IPHONE 6S金色之行動電話（含SIM卡1枚）內之通訊軟體Messenger傳送「如果有人要先幫我出一個我拿500給你」之訊息予少年林○任（民國90年12月生，姓名年籍詳卷，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，亦為未成年人），要求少年林○任為其尋求買家並會給予報酬500元，然因少年林○任當時不缺錢，未替張文軒尋找買家，張文軒因而未著手販賣。㈡張文軒為成年人，明知未成年之少年林○任（行為時為14歲以上未滿18歲之少年），竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於107年4月26日下午4時許，先以其所有上開不詳門號之IPHONE 6S金色之行動電話（含SIM卡1枚）內之通訊軟體Messenger與未成年之少年林○任聯絡無償轉讓甲基安非他命事宜後，相約在基隆市○○區○○路00號基隆復興路郵局門口，張文軒將甲基安非他命約0.5公克無償轉讓予少年林Ｏ任。

二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款之訴訟外，如係為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，原則上不得揭露兒童或少年之姓名或足以辨別身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第4款定有明文；查本件被害人林○任（民國90年12月生，姓名年籍詳卷），於被告本件行為時，為14歲以上未滿18歲之少年，且係本案之被害人，依前開規定，不予揭露其姓名年籍資料，先予陳明。

貳、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告張文軒及選任辯護人顧定軒律師、檢察官於本院準備程序、審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院108年度訴字第80號卷，以下簡稱本院卷，第91-94頁、第180-190頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。

參、實體方面

一、本件犯罪事實，迭據被告張文軒於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時自白（見107年度偵字第3300號偵查卷第9-12頁107年6月1日調查筆錄、同上偵卷第79-81頁107年9月28日訊問筆錄、本院卷第90頁本院108年3月13日準備程序筆錄、第190-191頁本院108年6月5日審判筆錄）；並據證人林○任於警詢證述、於檢察官偵訊具結證述綦詳（見107年度偵字第3300號偵查卷第13-26頁107年5月22日調查筆錄、同上偵卷第83-93頁107年11月6日訊問筆錄）；又有通訊軟體Messenge截圖畫面5張附卷可稽；足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。查被告於本院108年6月5日審判時供承：「（問：本案一、㈠部分你意圖販賣而持有，可以賺多少錢？你拿一個給林○任，你拿500元給林○任，你可以賺多少錢？）我自己差不多也是賺500元，1個是1公克的甲基安非他命，我意思是林○任幫我賣，我拿500元給他。（問：你自己還賺500元？）對。（問：這樣林○任那一包要賣多少錢？）差不多2000元。（問：就是你賺500元，林○任賺500元？）對，我的成本是1千元，500元是要給林○任的。」等語（見本院卷第191頁本院108年6月5日審判筆錄），而被告於檢察官107年9月28日偵訊時供稱：「我當時手上有1克甲基安非他命，我本來是要自己吃，突然有想要賣一點念頭。」乙情（見107年度偵字第3300號偵查卷第81頁107年9月28日訊問筆錄），是以被告原本持有甲基安非他命1公克，係要供自己施用，後突然想要販賣，而其成本為1000元，要求少年林○任為其尋求買家並會給予報酬500元，賣價為2000元，其可賺得500元，被告若販賣1公克甲基安非命可取得500元之利潤，自有利可圖，足認被告係基於獲取利潤之營利意思意圖販賣而持有甲基安非他命，其主觀上具有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告意圖販賣而持有甲基安非他命犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議可資參照）。被告將其持有原欲供自己施用之甲基安非他命1公克起意向外求售，然未著手販賣，是核被告犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖記載被告就犯罪事實一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，惟蒞庭檢察官於本院準備程序及審判時將事實更正為被告意圖販賣而持有第二級毒品，所犯法條變更為毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（見本院卷第90頁108年3月13日準備程序筆錄、第179頁108年6月5日審判筆錄），是以本院毋庸變更起訴法條，在此說明。

㈡查被告係79年11月16日生，於本件行為時為年滿20歲之成年人，而林○任係90年12月某日生，於案發時為未滿20歲之未成年人，有其年籍資料在卷可考，且被告供承認識林○任，係朋友關係，且於檢察官偵訊時供稱「當時其跟林○任、陳彥辰都和章勝捷住一起」（見107年度偵字第3300號偵查卷第85頁107年11月6日訊問筆錄），是以被告於行為時知悉林○任為未成年人。被告為成年人，轉讓甲基安非他命予未成年之少年林○任，核被告犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪嫌。按甲基安非他命雖亦係藥事法所規範之禁藥，然藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，而毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」；次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名；毒品危害防制條例第9條第1項已就「成年人對未成年人犯前三條之罪者」之特殊行為要件予以加重處罰，已就毒品危害防制條第8條第2項成年人對未成年人轉讓第二級品之犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質；經依同條例第9條第1項規定加重其刑二分之一後，最低及最高本刑高於藥事法，依「重法優於輕法」之法理，應適用毒品危害防制條例處斷，併此敘明。被告所犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，應依同條例第9條第1項之規定加重其刑；又被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再被告轉讓甲基安非他命予未成年之少年林○任之數量僅約0.5公克，未達行政院所定之淨重10公克以上，依毒品危害防制條第8條第6項之規定，不予加重其刑至二分之一，併此指明。

㈢按司法院大法官釋字第775解釋：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」，查被告前因①施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第847號判決判處有期徒刑1月確定（業於105年8月4日易科罰金執行完畢），因②施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第945號判決判處有期徒刑3月確定，因③施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第1631號判決判處有期徒刑3月確定，因④持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上、施用第二級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1160號判決判處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5月確定，因⑤施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1256號判決判處有期徒刑2月確定，因⑥竊盜案件，經本院以106年度易字第49號判決判處有期徒刑6月確定；前開①②③④⑤⑥案之罪刑，經本院於106年6月6日以106年度聲字第463號裁定應執行有期徒刑1年4月，於106年6月20日確定（刑期起算日期105年9月10日，指揮書執畢日期106年12月9日）；另因⑦施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1840號判決判處有期徒刑3月確定（刑期起算日期106年12月10日，指揮書執畢日期107年3月9日）；①②③④⑤⑥之應執行刑有期徒刑1年4月與⑦之有期徒刑3月接續執行，於106年7月25日假釋出監付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑6月27日（刑期起算日期107年5月10日，指揮書執畢日期107年12月6日），惟其中①本院以105年度基簡字第847號判決判處有期徒刑1月確定部分，業於105年8月4日易科罰金執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可查，是被告其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第6次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議㈡決議意旨，構成刑法第47條第1項所定之累犯）。惟然被告前因係犯施用第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上罪、竊盜罪，先後有上開科刑之紀錄，然本件係再犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，惟本案均不符刑法第59條所定之要件，而依本案情節視之，均無最低本刑無法收矯正之效或不足以維持法秩序之情形，為免被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，皆裁量不予加重其刑。

㈣「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告就本案犯罪事實一㈠、㈡部分之犯行，於偵查期間及本院審理中，均坦認自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，就犯罪事實一㈡部分，依規定先加後減之。

㈤「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。本件被告於107年7月9日、8月14日警詢時供述本件其意圖販賣而持有第二級毒品、成年人對未成年人轉讓第二級毒品之來源為章勝捷等語（見本院卷第137-158頁107年7月9日、8月14日調查筆錄），而基隆市警察局業經溯源緝獲犯嫌章勝捷到案，坦承於107年3、4月間，涉嫌販售第二級毒品安非他命予被告等人約10幾次，並從中獲利，惟章嫌另涉組織犯罪防制條例案，該局另案偵辦中，俟案件移送再行函請貴院審理乙節，業據證人詹元輝偵查佐於本院108年6月5日審判時具結證述明確，且有基隆市警察局108年3月26日基警刑大偵三字第1080002160號函、被告上開調查筆錄、案外人章勝捷107年7月25日、8月8日調查筆錄附卷可佐（附本院第107-158頁）；是以，被告供出犯罪事實一㈠、㈡部分甲基安非他命之來源為章勝捷，經基隆市警察局查獲，應堪認定，則本係被告就犯罪事實一㈠、㈡部分之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑（依刑法第66條但書之規定，有得免除其刑之規定，得減至3分之2），並依規定，遞減之；就犯罪事實一㈡部分，依規定先加後遞減之。

四、刑之酌科：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，為貪圖獲利而意圖販賣而持有第二級毒品、成年人對未成年人轉讓第二級毒品，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，兼慮及其迭於警、偵訊及本院審理中坦承犯行之犯後態度，暨被告之智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況為小康、業工（見107年度偵字第3300號偵查卷第9頁調查筆錄受詢問人欄），犯罪動機、目的、手段、本案並無實際犯罪所得、並未實際將第二級毒品售出、轉讓第二級毒品之次數為1次等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收部分

㈠販賣毒品所得財物部分：依新修正刑法第38條之1第1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告意圖販賣而持有第二級毒品，並未將第二級毒品售出，實際並無所得，自不予宣告沒收之。

㈡供意圖販賣而持有第二級毒品、成年人對未成年人轉讓第二級毒品所用之物部分：按新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」。未扣案不詳門號之IPHONE 6S金色之行動電話（含SIM卡1枚），為被告所有供本案犯罪事實一㈠、㈡部分犯罪聯絡所用之物，業據被告於本院審判時供承在卷（見本院108年6月5日審判筆錄），不問屬於犯罪行為人與否，應依現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，因未扣案，依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第8條第2項、第9條第1項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官林婉儀到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 鄭景文