臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

蕭達偉

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6504號、第7207號、第7185號、111年度偵緝字第667號），被告於準備程序中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

犯罪事實

一、本案犯罪事實

(一)蕭達偉於民國110年2月21日，在基隆市○○區○○路000號全家基隆樂華店，受林丁和委託代售茶壺3只，並約定若未售出，應於110年4月21日歸還；蕭達偉受託為他人處理事務，竟意圖為自己及第三人不法之利益，將茶壺3只交予真實姓名年籍不詳、綽號「紅哥」者，致生損害於林丁和（附表編號一）。

(二)蕭達偉因無固定工作、缺少收入，竟意圖為自己不法之所有，並分別基於竊盜、偽造文書之犯意，而為附表編號二至六之犯行（詳見附表編號二至六「犯罪事實」欄）。

二、案經謝明燁、王惠如、許庭豪及潘舜堡、陳美玉、林丁和各訴由基隆市警察局第二分局、第四分局、第一分局、第四分局分別報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項本件被告所犯者，非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行，是依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由附表編號一至六之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判時均坦承不諱，復有證人即告訴人林丁和警詢、偵訊證述（110年8月1日警詢調查筆錄、111年2月7日、111年10月17日偵訊筆錄—偵7940號卷第15頁至第17頁、第85頁至第88頁、偵緝667號卷第107頁第110頁）、謝明燁於警詢及偵訊證述（111年6月21日警詢調查筆錄、111年10月12日偵訊筆錄—偵6504號卷第19頁至第26頁）、王惠如警詢指訴（111年6月30日警詢調查筆錄—偵7185號卷第13頁至第14頁）、許庭豪警詢指訴（111年9月19日警詢調查筆錄—偵7207號卷第119頁至第120頁）、潘舜堡警詢指訴（111年9月19日警詢調查筆錄—偵7207號卷第75頁至第77頁）、陳美玉警詢指訴（111年9月21日警詢調查筆錄—偵7207號卷第35頁至第38頁），及被告蓋有指印之代售同意書、茶壺照片(偵7940號卷第19頁、第99頁【附表編號一】）、玉山銀行消費證明、監視器錄影畫面截圖60張（偵6504號卷第55頁、第92頁至第130頁【附表編號二】）、監視器翻拍照片6張、現場照片6張（偵7185號卷第29頁至第39頁【附表編號三】）、監視器翻拍照片5張、現場照片3張（偵7207號卷第133頁至第139頁【附表編號四】）、監視器翻拍照片13張、現場照片11張（偵7207號卷第89頁至第111頁【附表編號五】）、監視器翻拍照片3張、現場照片12張（偵7207號卷第51頁至第65頁【附表編號六】），足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者；又電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第10條第6 項、第220條第2項分別定有明文。以網路線上消費或刷卡之方式購買商品或取得服務利益，係於網路頁面上輸入使用之手機門號、年籍資料或信用卡卡號、有效期限等電磁紀錄，用以表徵填寫人有透過網路購買商品、取得服務利益及以手機門號或信用卡支付價款之意思，自屬刑法第220條第2項規定之準私文書，應以文書論。是以被告利用行動電話門號連結網路至「GOOGLE」網路商城、線上博奕遊戲網站「寶島娛樂城」、「星城」線上遊戲網站，冒用告訴人謝明燁、許庭豪之名義，輸入信用卡卡號、有效年月及授權碼等資料，偽造不實線上刷卡消費之電磁紀錄，用以表示係各該告訴人向該網路商城或遊戲公司刷卡消費購買虛擬商品或遊戲虛擬代幣、寶物之意思，自屬刑法第220條第2項所規定之準文書，應以文書論。次按刑法第220條並非罪刑之規定，僅係闡述在紙上或物品上之文字、符號，如依習慣或特約，足以為表示其用意之證明，或錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，於觸犯刑法分則偽造文書、印文罪章之罪，應以文書論，即學理上所謂之準文書。惟偽造或變造準文書時，仍依其文書之性質適用各該有罪刑規定之法條論罪科刑，主文僅需諭知被告「行使偽造私文書罪」，無庸贅載「準」字（最高法院103年度台非字第115號判決參照）。

(二)又按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。而網路商店內之各項商品及消費，若非現實可見之有形體財物，而係供人透過網路以電腦或行動電話等設備讀取使用，並以電磁紀錄之方式儲存於伺服器，因仍有一定之財產價值，自屬刑法詐欺罪保護之法益，若以詐術手段為之，應認係取得財產上不法之利益。經查，被告就附表編號二、(二)、(三)及附表編號四、(二)之偽冒告訴人即被害人謝明燁、許庭豪名義，輸入玉山、花旗、中國信託銀行信用卡資訊購買電子商品、遊戲點數，使各該網路商店提供虛擬商品及遊戲服務，並使玉山銀行、中國信託銀行付費（花旗銀行止付而未遂），被告自己獲得財產上不法利益，應屬詐欺得利或詐欺得利未遂。

(三)按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名（最高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判決意旨參照）。經查，被告就附表編號二、（二），前後8次偽冒告訴人謝明燁名義，於「GOOGLE」網路商店輸入不實資訊，而詐得利益，其各次所為，在自然意義上固屬數行為，惟被告各次所為，均係在緊接之時日內，且分別係冒用同一人之名義，偽造同一人名義之準私文書並為行使而詐得財產上之不法利益，犯罪目的單一，且各侵害同一法益，依一般社會健全觀念，尚難強行分開，各以接續一行為評價，較為合理。是被告就附表編號二、(二)之8筆消費（總價值7,890元），應論以詐欺得利、行使偽造私文書之接續犯。

(四)核被告所為，就附表編號一部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪；就附表編號二(一)、三、四(一)、五部分，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就附表編號六部分，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；就附表編號二(二)、四(二)部分，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪；就附表編號二(三)部分，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項、第3項之詐欺得利未遂罪；被告偽造他人電磁紀錄之準私文書後，復傳輸以行使，其各次偽造私文書之低度行為，均為其各該次行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。至檢察官認附表編號二(三)為「不罰」之行使偽造私文書未遂行為，容有誤解，蓋文書一經輸入、提出，則行使行為即屬完成（既遂），至於是否因此詐得財物或利益，則屬詐欺犯行既、未遂問題，與行使行為之完成（既遂）與否無關。檢察官此部分見解，容有錯誤，核予說明。又附表編號二（二）、二(三）、四（二）部分，被告係詐得遊戲服務等財產上利益，非具體財物，已於前理由(二)敘明，故被告此部分係構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪，檢察官認此部分係構成同法條第1項之詐欺取財罪，容有未恰。然因基本社會事實同一，且起訴書亦已提及（起訴書犯罪事實欄一㈢之「遊戲點數500點」及附表），無礙於被告防禦權之行使，於就此部分，予以變更法條。

(五)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號、101年度台上字第2449號判決意旨參照）。經查，被告就附表編號二（二）、四（二）之行使偽造私文書及詐欺得利犯行，就附表編號二(三）之行使偽造私文書及詐欺得利未遂犯行，有局部同一之情形，於行為評價上，應各論以想像競合犯，依刑法第55條之規定，各從一重依刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪處斷。

(六)核被告所為附表編號一、二(一)、(二)、(三)、三、四(一)、(二)、五、六等9次犯行，犯意各別、時間及地點不同、行為及構成要件互殊、被害法益有異，為數罪，應予以分論併罰。又「接續犯」之概念，係數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害「同一」之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動合為包括之一行為予以評價，此已於前述理由(三)內論述。是被告於同時竊得謝明燁所有之玉山銀行、花旗銀行信用卡後，分別盜刷行使，時間雖密接，然仍有先後之分，且持卡人雖均為謝明燁，但被害銀行分為玉山銀行及花旗銀行，被害人不同、被害法益亦不同，自非侵害「同一法益」之接續犯可比，應屬數罪，檢察官認此部分為接續犯之一罪，亦有誤認，併予敘明。

(七)被告前因施用毒品案件，經本院裁定應執行有期徒刑1年4月及8月確定，於108年1月10日縮短刑期假釋交付保護管束出獄，108年1月20日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之9罪，均構成累犯。爰參酌最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定及110年度台上字第5660號刑事判決意旨、司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，本案被告構成累犯之前案，雖非竊盜、偽造文書、詐欺等案件，然被告於5年內再犯，顯見被告對刑罰反應度薄弱。又本件各罪中，法定最重本刑為5年有期徒刑，最輕本刑為6月有期徒刑，並無「量處最低法定刑、而無法適用刑法第59條減輕，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之情形，亦即本件如予加重，並不違反「罪刑相當原則」、「比例原則」（釋字第775號解釋意旨及解釋、最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照）。是就被告所犯9罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（同前述大法庭裁定及最高法院判決意旨）。

(八)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，四肢健全，竟不尋正途賺取所需，除竊取告訴人等之信用卡，復以竊得之信用卡購買遊戲點數、電子商品供其把玩線上遊戲，造成告訴人之財產損失，並損及線上商店及各銀行對於用戶消費、費用管理之正確性外，尚貪圖一己私利任意攫取他人財物、機車，種種所為均顯見其欠缺尊重他人財產權之意識，所為應予非難；又被告於本件犯行前5年間，尚有竊盜經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其素行不算良好；然考量其犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、數罪間之同質性、時間間隔、被告之再犯率與其對刑罰反應度薄弱等情，兼衡其智識（國中畢業）、自陳之經濟（勉持）、職業（工）、家庭、生活等一切情狀，就被告各次所為，各量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」所示，並就附表編號二至五部分，定應執行之刑及易科罰金之折算標準如主文所示，以資懲儆。

(九)沒收

１、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就附表編號二(一)所竊得之現金15,000元、皮夾1只、泉利米香商店提貨卷（價值2,500元）及日式威廉理髮廳剪髮卷（價值2,000元）各1批；就附表編號四(一)所竊得之現金700元及黑色皮夾1只；就附表編號五所竊得之現金1,100元及悠遊卡1張(餘額800元)；就附表編號六所竊得之現金10,000元及黑色「NIKE」手提袋1只；就附表編號二(二）所詐得之不法利益7,890元、就附表編號四(二）所詐得之500元財產上不法利益，均為被告各該次之犯罪所得，且均未據扣案，亦未返還或賠償被害人，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所為各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

２、次按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒或追徵」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查：

⑴、被告所為附表編號三所竊得之751-BAR號機車1輛；附表編號四（一）所竊得之身分證、健保卡、駕照、中國信託及玉山銀行信用卡、中華郵政金融卡；附表編號五所竊得之藍色手提袋、身分證、健保卡、存簿、印章、行動電源等財物，均已尋獲並實際合法發還告訴人保管，有贓物認領保管單在卷可稽（偵7185號卷第27頁、偵7207號卷第87頁、第131頁參見），均不予宣告沒收、追徵。

⑵、未扣案之茶壺3只，固為被告之犯罪所得，惟被告已與告訴人林丁和達成和解，有和解書1紙在卷可稽（偵緝667號卷第115頁），此雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已與被害人林丁和達成和解，足認被害人林丁和之求償權已獲滿足，若再宣告沒收或追徵其價額，將使被告承受過度之不利益，而與比例原則有違，亦有悖於犯罪利得沒收屬「類似不當得利之衡平措施」之本質（刑法第38條之2 修正理由參照），將有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵。

⑶、至本案雖尚有謝明燁之身分證件、信用卡等物未查獲、被告亦未賠償，然證件及信用卡經被害人掛失，已無利用價值，欠缺刑法上之重要性，倘若另外開啟執行程序探知所在及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，有違訴訟經濟，為免執行困難及過度耗費公益資源，依刑法第38條之2第2項，認此部分無宣告沒收、追徵之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔偵查起訴，由檢察官陳虹如到庭執行職務。

刑事第四庭法　官　李辛茹