臺灣高雄地方法院100年度易字第320號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第320號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

卓裕文

　　　　　　　　（現因另案羈押於法務部矯正署高雄看守所）

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25891、31686號），本院判決如下：

主文

事實

一、卓裕文前於民國（下同）96年間，因竊盜、偽造文書等案件，經本院以96年度易字第2427號分別判處有期徒刑10月、3月，定應執行有期徒刑11月確定。又於97年間，再分別因施用毒品、竊盜等案件，經本院以97年度審簡字第675號、97年度審易字第2610號、97年度審易字第2679號各判處有期徒刑3月、10月、10月確定，經以裁定定應執行有期徒刑1年8月確定。接續執行於99年7月6日縮短刑期執行完畢出監。

二、卓裕文並未悔改，㈠基於侵入住宅之犯意，於99年8月4日凌晨1時40分許，明知未獲邀請或許可，竟利用高雄市鳳山區○○○街30號建物（99年12月25日改制前為高雄縣鳳山市，以下皆同，並簡稱系爭30號建物，係伍平華所有，未提出告訴）與貢玉娟住處（高雄市鳳山區○○○街18巷28號，起訴書誤載為30號）停車空間相通，且系爭30號建物鐵門尚未安裝玻璃之機會，徒手打開系爭30號建物鐵門後無故侵入相慣通之貢玉娟住處停車空間，在以手電筒照射查看屋內狀況時，為貢玉娟之對門鄰居張來福發覺報警，經警方到場追捕，乃在高雄市○○區○○路8號逮捕卓裕文，並扣得卓裕文所有供侵入住宅所用之亮銀金屬筒身之手電筒1個。㈡另與姓名年籍不詳綽號「董仔」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意聯絡，於99年10月3日13時許，在高雄市鳳山區○○○路（起訴書誤載為五甲二路）510號蔡錦彬住處後方，先由「董仔」以其所有攜帶到場之客觀上得以危害人生命、身體，可供兇器使用之瓦斯噴槍1支（未扣案），熔燒毀壞蔡錦彬住處作為安全設備使用之鐵窗，再由卓裕文從撬開之鐵窗空隙無故侵入蔡錦彬住處內，並在該屋內1樓為竊盜而著手搜尋財物之際，適為當時在屋內之蔡錦彬之子蔡地德發覺報警，經警方到場追躡至高雄市鳳山區○○○路102巷7號前逮捕卓裕文，並扣得卓裕文所有供上開竊盜所用之塑膠手套1雙及銀色筒身手電筒1個及綽號「董仔」所有之無線對講機1個，「董仔」則趁隙逃逸無蹤。

二、案經貢玉娟及蔡錦彬訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官於本院行準備程序時，已同意其作為本案證據之證據能力，被告則表示無意見，且於言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，亦視為同意其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告否認有為事實㈠所示之犯行，辯稱有進入當時正在整修的系爭30號建物，但因為貢玉娟28號住處有小牆隔著，沒辦法進去，才走出來到系爭30號建物等語，惟查：此部分犯行業據㈠證人張來福①於警詢證稱：因發現伊家對面鳳山區○○○街18巷30號有一可疑人在外徘徊，並用手伸進門內打開門（該門為鍛造鐵門，尚未安裝玻璃）進入該地址，所以伊報警處理（見高縣鳳警偵移字第0990045479號卷頁8）；②於偵查中經檢察事務官詢問時證稱：「我住在被害者30號的對面，因為我們是社區型住宅，晚上沒有外人會來，當天凌晨1點40分左右，我在2樓陽台抽菸，就看到被告戴了鴨舌帽，拿著手電筒，我有看到手電筒的燈光，他推開30號人出入的大門進去，因30號裡面還在裝潢中，我不確定進入者何人，以為是工人，所以遲疑了3、4分鐘，因為26、28、30號的車庫都是互通的，而26、28號車庫內各有1台保時捷休旅車及2台賓士車，當時我打電話給28號的謝先生，但電話不通，後來又打電話給26號，也沒有人接電話，後來我就報警，又看到被告從30號的門走出來，但我看被告的手電筒的燈都在28號附近，所以他應該有進入28號。（問：有無看到被告手持手電筒？）被告是戴鴨舌帽，並沒有看到他拿手電筒，但有看到他的燈光，又聽到一聲音，以為是車玻璃破了，後來才知道他是要開裡面的大門，所以被告有進入28號及30號屋內。我是看到被告走到28號才喊抓賊的，因為當時有警網，警網聽到才進入社區，被告看到警察時很鎮定，但被告聽到我喊抓賊時是用跑的」等語（見99偵25891號卷頁42-43）；㈡證人即員警蔡文裕受檢察事務官詢問時證稱：「（問：當場有無詢問被告至文昌一街30號作什麼？）有。他說開車的人要載他去討債，討到的話要跟他分紅。（問：被告是稱他去文昌一街28號還是30號？）被告應該是要去28號，28號與30號的車庫是相通的，每戶都有一個人員進出的小鐵門與車輛進出的鐵捲門，我們發現時，他已經在26號或28號的門前面。據被告所稱他是要去28號，但30號的鐵門未安裝玻璃，所以他手伸進去打開鐵門進入30號再進去28號查看，但屋外另有一鐵門上鎖，被告無法進入」等語（見99偵25891號卷頁65）；㈢證人即被害人貢玉娟接受檢察事務官詢問時證稱：「我家並沒有被偷，因為30號是在施工，小偷是從30號進入到我家，要打開門時，當時我們並沒有在家，8月3日早上出國，小偷是在8月4日凌晨到我們28號，住在26號的邱先生聯絡我們說我們家遭小偷，8月7日下午回到臺灣，警察都是通知30號的鄰居作筆錄，並沒有聯絡我們。（問：28號房子門窗有無遭到破壞？）沒有，但是大門門鎖現在並不好開啟。（問：鐵門和進入屋內的大門間有無牆壁、天花板圍繞？）門與門之間有用採光罩隔阻，不會淋雨，周圍有牆壁圍繞。（問：被告稱28號住戶欠債，為催討債務，進入該處鐵門後發現無人居住，有何意見？）我們不認識他，怎麼會在半夜要債呢？（問：有無財物遭竊？）沒有。30號也沒有損失。（有無要提出侵入住宅告訴？）要。」等語（見99偵25891號卷頁86-87）；㈣以上足見被告確有進入系爭30號建物停車空間，而告訴人貢玉娟28號住處與系爭30號建物停車空間當時仍相通，縱被告所稱係為討債而至該處為真，核以系爭30號建物仍在施工尚未有人進住及前證人證詞，亦應認被告有循系爭30號建物停車空間侵入告訴人28號住處之停車空間，並以手電筒照射查看屋內有無人員，此亦有該處現場照片在卷可稽（見99偵25891號卷頁111-118），被告前揭未侵入告訴人28號住處之辯詞，顯係卸責之詞，不足採信。㈤此外，復有被告於警詢所稱「手電筒我是要看該住所有無人」之亮銀金屬筒身手電筒1個扣案可據，被告此部分侵入住宅之犯行，堪予認定。

二、訊據被告坦承有為如事實㈡所示之犯行，核與證人蔡地德於警詢證述（見高縣鳳警偵移字第00990047018號卷頁7）相符，並有現場照片（高縣鳳警偵移字第00990047018號卷頁19-33）及扣得之被告所有供本犯行所用之塑膠手套1雙及銀色筒身手電筒1個及綽號「董仔」所有之無線對講機1個可按，是被告此部分自白核與事實相合，應予採信。

三、綜上，被告本件犯行，事證明確，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪部分

㈠①核被告所為如事實欄㈠所示之行為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪；②檢察官主張被告所犯係刑法第321條第2項、第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜未遂罪，然⑴按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。此有最高法院30年上字第684號判例意旨、87年度台上字第3902號判決意旨可資參照。⑵本案此部分之被告犯行，依前揭證據僅能認定被告有侵入住宅內之停車空間，住宅內部既與停車空間有門戶間隔，未遭侵入，屋內財物亦無遭翻找之痕跡，雖公訴檢察官以論告書主張上開停車空間有擺放2台自小客車，且被告要推門進入28號但發現門是鎖上的之情，而認為被告已著手於竊盜行為之實行，然查該停車空間雖有停放二部車，但無證據證明被告有為竊取車內財物而進行搜取，且被告雖要推門進入貢玉娟28號住處，但終未進入該住宅內部，更遑論對屋內財物之翻查搜取，是參照前揭說明，被告行為尚未達著手搜取財物之階段，僅著手於侵入住宅之加重條件行為，參諸前揭規定，被告此部分犯行僅能論以刑法第306條之侵入住宅罪，檢察官就此認為係夜間侵入住宅竊盜未遂罪，容有未洽，惟既經檢察官起訴主張與前揭認定有罪部分具有實質上一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知。

㈡①本件被告行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於行為人，而應適用修正前刑法第321條第1項之規定，合先敘明。②又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）；③⑴按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。⑵是核被告與共犯「董仔」所攜帶到場之瓦斯槍，雖未扣案，然係以瓦斯為氣體燃燒後呈現高溫噴射狀態用以熔燒鐵窗，此亦經被告於本院審理時供述明確（見本院卷頁61-62），客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬本規定所稱之兇器；④⑴按牆垣係以土磚製成；而安全設備係指門窗、牆垣以外之其他依社會通念足認有防盜作用之設備。刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或跨越，但不包含「穿越」；⑵是核被告以瓦斯槍熔燒鐵窗後，使鐵窗喪失原先的防盜作用，使被告得以穿越形成之空隙進入屋內竊盜，自屬本條款所稱之毀壞安全設備；⑤⑴又如前述，刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言；⑵本案被告進入告訴人蔡錦彬住處開始翻箱倒櫃搜取財物之行為，顯係已開始實行竊盜行為，自屬已著手於犯罪行為之實行。⑥是核被告如事實㈡所示之行為，雖未竊得財物，仍係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第2、3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪及刑法第306條之無故侵入住宅罪；⑦起訴書雖未記載刑法第306條無故侵入住宅罪之起訴法條，惟該部分犯罪事實業已載明於起訴書犯罪事實欄，自為起訴效力所及，本院自應併予審酌，且業經公訴檢察官提出論告書予以補充，附此敘明。⑧被告就此部分犯行，與綽號「董仔」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯；

⑨被告以一行為觸犯上揭攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪與無故侵入住宅罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪處斷。

㈢被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重減輕事由

㈠被告有事實欄所述刑之宣告及執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡被告所犯如事實欄㈡所示攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪部分，被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、科刑部分

㈠審酌被告年僅26歲，體力健全，甫於99年7月6日服刑完畢出監，竟未滿一月即犯本件事實㈠所示之無故侵入住宅犯行，且係因告訴人鄰居有警覺而報警，使被告驚覺而行為止於無故侵入住宅階段，於被逮捕後近二月，竟改與共犯以攜帶兇器毀壞鐵窗於日間侵入住宅竊盜，又幸因告訴人之子在屋內警覺報警而未有財物損失，顯見被告犯罪行為危害程度逐次加大，並無法治觀念，之前刑之執行未生矯正效果，惟念及被告於犯罪遭發覺後即驚懼逃跑，未造成後續更大損害，且坦承部分犯行，稍見悔意，尚有再給予改過自省之期待等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就拘役部分另併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈡從刑之審酌：①被告為事實㈠所示犯行，⑴為警查扣之亮銀金屬筒身之手電筒1個，係被告所有之物，業經被告於警詢及本院供述明確，雖被告於本院供述時稱該手電筒是工作時要用的，但以證人張來福前揭證述見得手電筒的燈光乙節，堪認以被告於前揭警詢所稱「手電筒我是要看該住所有無人」等語（見高縣鳳警偵移字第0990045479號卷頁6）為可採，是認該亮銀金屬筒身之手電筒1個，係被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；⑵至於員警同時查扣之塑膠手套1雙，則經被告於警詢供稱「手套是從我朋友車上掉落出來的」等語（見高縣鳳警偵移字第0990045479號卷頁6），於本院審理時則稱「塑膠手套是我的，我之前在做輕鋼架要用的」等語（見本院卷頁57），是無證據證明係被告所有供本件犯罪所用，與上揭規定不合，爰不予宣告沒收，起訴書及檢察官論告書就此主張應予宣告沒收，容有誤會；②被告為事實㈡所示犯行，為警查扣之⑴塑膠手套1雙及銀色筒身手電筒1個，係被告所有供此部分犯罪所用之物，業據被告於警詢供述明確（見高縣鳳警偵移字第00990047018號卷頁6），雖於本院審理時翻異改稱手套非伊所有（見本院卷頁57），然經本院提示警詢筆錄詢問其意見時，以其所稱「無意見」之情形，堪認以其於警詢所述為可採；⑵無線對講機1個，則經被告於警詢及本院供稱係共同正犯「董仔」所有供本件犯罪所用之物；⑶基於共同犯罪行為應由全體共犯各負全部刑事責任之理論，上揭扣案物均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

⑷至於共犯「董仔」所攜帶之兇器瓦斯槍，並未扣案，以該瓦斯槍並非供此部分犯罪之特定型號物品，無法具體而特定，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈢至檢察官雖請求併行諭知強制工作之保安處分：①起訴書並未載明請求對被告宣告保安處分之依據，公訴檢察官雖於本院審理時表明係依刑法第90條之規定（見本院卷頁65），然嗣提出論告書主張刑法第90條第1項之規定與竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條所定之有犯罪之習慣者之要件，並無不同，自應先適用屬特別法之竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定等詞，自應認檢察官此部分聲請之依據，係竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，合先敘明。②然依竊盜犯贓物犯保安處分條例第2條第4項規定「應執行之刑未達一年以上者，不適用本條例」，本判決就被告所犯竊盜罪部分係量處有期徒刑11月，雖就被告所犯無故侵入住宅罪則量處拘役刑50日，然該條所稱「應執行之刑」係指限於因犯該條例所定之竊盜罪或贓物罪（最高法院84年度台非字第368號判決參照），是本件被告因竊盜應執行之刑未達一年，尚不得適用上揭竊盜犯贓物犯保安處分條例予以宣告保安處分，且就被告本件之無故侵入住宅與攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂之犯行而言，諭知如主文之懲罰，應屬足夠，尚無必要對其為保安處分之宣告，附此敘明。

肆、綜合以上，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第306條、修正前第321條第2項、第1項第2、3款、第47條第1項、第25條第2項、第71條第1項、第41條第1項前段，第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

伍、本案經檢察官曾財和到庭執行職務。