臺灣高雄地方法院109年度原訴字第10號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 109年度原訴字第10號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

吳鹽山

指定辯護人

鄭鈞懋律師

被告

武念臻

選任辯護人

羅玲郁律師（法扶律師）

被告

吳政信

選任辯護人

趙禹任律師（法扶律師）

被告

李龍義

選任辯護人

陳秉宏律師（法扶律師）

被告

黃品豪

指定辯護人

孫嘉佑律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6886號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○明知海洛因經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定為第一級毒品，乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、辛○○亦均明知甲基安非他命乃經毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定為第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣、轉讓，亦屬於藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍單獨或共同為下列行為：

㈠乙○○基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 至5 所列之時間、地點，以附表一各該編號所列之方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命共5 次。

㈡戊○○基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，於附表二編號1 至16所列之時間、地點，以附表二各該編號所列之方式，同時販賣第一毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共3 次、單獨販賣第一級毒品海洛因6 次、單獨販賣第二級毒品甲基安非他命7 次。

㈢戊○○基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表三所列之時間、地點，以附表三所列之方式，轉讓第一級毒品海洛因1 次。

㈣乙○○、戊○○共同基於販賣第二級毒品（起訴書誤載為第一級毒品，惟不影響起訴事實之同一性，應予更正）之犯意聯絡，於附表四所列之時間、地點，以附表四所列之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈤丙○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意，於附表五所列之時間、地點，以附表五所列之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 次，然因癸○○款項不夠，並未交易成功而未遂。

㈥乙○○基於販賣第二級毒品之犯意，於附表六編號1 所列之時間、地點，以附表六編號1 所列之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1 次，另由基於轉讓禁藥犯意之辛○○，將該包甲基安非他命交付予庚○○；另乙○○、辛○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表六編號2 所列之時間、地點，以附表六編號2 所列之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈦戊○○、甲○○共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於附表七所列之時間、地點，以附表七所列之方式，共同轉讓禁藥即甲基安非他命1 次。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告乙○○及辯護人以證人癸○○、庚○○在警詢之陳述為被告以外之人審判外之陳述；被告甲○○及辯護人以證人壬○○在警詢之陳述為被告以外之人審判外之陳述；被告丙○○及辯護人以證人戊○○、乙○○、癸○○在警詢之陳述為被告以外之人審判外之陳述；被告辛○○及辯護人以證人乙○○、庚○○、壬○○在警詢之陳述為被告以外之人審判外之陳述，爭執上開證據之證據能力（本院卷一第181 頁，以下本案判決所引卷證出處之卷宗名稱及簡稱詳見【卷宗簡稱對照表】）。經查：證人癸○○、庚○○就被告乙○○部分、證人壬○○就被告甲○○部分、證人戊○○、乙○○、癸○○就被告丙○○部分、證人乙○○、庚○○、壬○○就被告辛○○部分於警詢時所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2 、第159 條之3 等法律有規定得為證據之情況，上開被告及辯護人復爭執上開證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人癸○○、庚○○對被告乙○○部分、證人壬○○對被告甲○○部分、證人戊○○、乙○○、癸○○對被告丙○○部分、證人乙○○、庚○○、壬○○對被告辛○○部分於警詢時所為之陳述即無證據能力。

二、次按被告以外之人（包括被害人、共同被告、共同正犯等）於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形外，本應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟被告以外之人在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特別可信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特別可信性」、「必要性」時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，應例外認為有證據能力，方符立法本旨（最高法院民國102 年9 月3 日102 年度第13次刑事庭會議決議（二）參照）。又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷。所稱「必要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。上開陳述如何具備「特別可信性」、及「必要性」，而得例外容許為證據之理由，有罪判決應於理由內詳予敘明，方為適法（最高法院105 年度台上字第552 號判決意旨參照）。經查：被告丙○○及辯護人以證人乙○○在偵訊中所為之陳述為被告以外之人審判外之陳述，且顯不可信，而爭執證人乙○○偵訊中就被告丙○○證述之證據能力。而查：被告乙○○於偵訊中有關附表五即被告丙○○被訴部分之證述，係臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查中以被告之身分未經具結而為陳述（偵卷三第365 至367 、389 至391 頁），惟乙○○就本案相關事實均於本院審理中另以證人身分具結而為陳述（詳後述），且證人乙○○於偵查中係證稱：（檢察官問：〈提示106 年7 月18日13時5 分至19日19時26分通訊監察譯文〉該譯文是否你與癸○○之對話？內容為何？）這我真的都忘了。（檢察官問：你在警局說這次是癸○○與戊○○共同出資向丙○○購買毒品？）我沒這樣講等語（偵卷三第366 頁），嗣又改稱：（檢察官問：〈提示106 年7 月18日13時5 分至19日19時26分通訊監察譯文〉該譯文是否你與癸○○之對話？內容為何？）這次是癸○○、戊○○及我要共同出資向被告丙○○購買安非他命，可是那一次沒有買成，因為癸○○的錢不夠，所以我們就沒有跟被告丙○○買。（檢察官問：最後癸○○也有出現在小北百貨，意見？）但是他不夠錢，所以還是沒買等語（偵卷三第390 頁），本院對照證人乙○○就附表五之相關陳述內容後，因證人乙○○於偵查中之證述前後已有不一，形式上已乏「特別可信性」，且乙○○嗣後業已證人身分於本院審理中具結作證，尚無以其偵查中未經具結之陳述作為證據之必要性，是依上開說明，證人乙○○於偵查中未經具結之陳述，對被告丙○○即無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、辛○○及辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（本院卷一第181 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序時，檢察官、上開被告及辯護人就上開證據之證據能力均未再爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由各被告之答辯要旨如下：⑴被告乙○○坦承有附表一各該編號、附表四、附表六各該編號所示犯行，然矢口否認參與附表五該次犯行，辯稱：我有幫癸○○打電話給被告丙○○，我只有撥通就把電話交給癸○○自己跟被告丙○○談，被告丙○○跟癸○○有見面我有在場，但是我不知道他們在幹嘛等語。辯護人則以：當時癸○○要跟被告丙○○購買甲基安非他命，被告乙○○只是介紹被告丙○○與癸○○交易，之後就是被告丙○○與癸○○自己聯繫，被告乙○○並未經手買賣過程，應係構成幫助施用或持有第二級毒品等語，為被告乙○○辯護。⑵被告戊○○坦承有附表二各該編號、附表

三、四、七所示犯行。⑶被告甲○○坦承有附表七所示之犯行。⑷被告丙○○矢口否認附表五所示犯行，辯稱：附表五所示時、地我有癸○○見面，但癸○○是要跟我拿靈芝等語。辯護人則以：被告丙○○係與被告乙○○共同經營靈芝生意，當時癸○○係要與被告丙○○購買靈芝，證人癸○○、乙○○之證述具有瑕疵，不足以為被告丙○○不利之認定等語，為被告丙○○辯護。⑹被告辛○○矢口否認附表六各編號所示犯行，辯稱：附表六各編號所示時間、地點，我沒有與庚○○、壬○○見面等語。辯護人則以：附表六編號1 部分，是被告乙○○自行與庚○○完成交易，縱使被告辛○○有接聽電話，但通話中並未提及毒品交易，被告辛○○與被告乙○○並無犯意聯絡；附表六編號2 部分只有壬○○之證述，與其他證人乙○○、庚○○所述亦有出入，無法證明被告辛○○與被告乙○○有犯意聯絡等語，為被告辛○○辯護。經查：

一、附表一部分

㈠附表一編號4 、5 部分，業據被告乙○○於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷3 第390 頁、本院卷1 第169 、357 頁、本院卷3 第32、68頁），並有證人壬○○、庚○○偵查中之證述可佐（偵卷1 第195 至196 頁、偵卷2 第199 至201 頁），以及各次毒品交易之通聯譯文在卷可參（警卷第207 至208 、262 至263 、頁），足認被告乙○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之基礎。

㈡附表一編號1 、2 、3 部分

⒈按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用話或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文，作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須因渠等之對話內容，依社會通念，已足以辨別明白所交易毒品之種類、數量、價金，始可採用，否則對於語意隱晦不明之對話，縱令指證者證述其對話內容之含意，即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果，即時啟動調查，因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，或有證據足以認定購毒者確有該種類毒品之需求外，縱然購毒者歷次之指證一致，因仍屬指證者片面、單一之陳述，猶不足逕行憑為其所述交易該類毒品犯罪事實可信之補強證據（最高法院105 年度台上字第3314號判決意旨參照）。

⒉被告乙○○於本院審理中雖不爭執有於附表一編號1 、2 、3 所示時、地與各該編號所示之購毒者進行毒品交易，然供稱其係販賣甲基安非他命，附表一編號1 向癸○○收取新臺幣（下同）2000元，編號2 是收取1500元，編號3 向庚○○收取3000元等語（本院卷1 第169 、357 頁、本院卷3 第32、68頁）。公訴意旨認被告乙○○附表一編號1 、2 、3 係販賣第一級毒品海洛因，販毒所得依序為1 萬7000元、1 萬6000元、3000元等情，雖非無見，然此部分之證據，主要乃係依據證人癸○○、庚○○於偵查中所為之有關被告乙○○係販賣海洛因及收取上開金額價金之證述為憑（偵卷1 第63至66、193 至195 頁），惟證人癸○○雖於偵查中證述如附表一編號1 、2 所示之交易經過內容，嗣於本院審理中改口證稱：附表一編號1 、2 是我要跟被告乙○○一起出錢去買海洛因，之前偵查中是要報復被告乙○○等語（本院卷1 第361 至379 頁），另證人庚○○於偵查中係證稱：當天被告乙○○有給我海洛因1 包，但我沒有拿錢給他，之後我也都沒有給他錢，是他要請我等語（偵卷1 第194 至195 頁），於本院審理中又證稱：當天有跟被告乙○○見面，但是被告乙○○沒有東西；嗣又改稱印象中沒有拿錢給被告乙○○等語（本院卷1 第380 至399 頁）；是以證人癸○○、庚○○之前後證述已有不一，則上開交易之標的是否確為海洛因，原有可疑。再觀之附表一編號1 之通聯譯文中有提及「感冒藥水」、「最小單位」、「一份摻二份」等暗語（警卷第18頁），附表一編號2 之通聯譯文中有提及「茶葉」、「靈芝」、「一六」、「差六七、差七」等暗語（警卷第21、22頁），附表一編號3 之通聯譯文中有提及「三千小姐」等暗語（警卷第39、40頁），然其等通話內容隱晦不明，而無法肯定暗語所指涉者究係海洛因或甲基安非他命，證人庚○○於本院審理中亦證稱：「小姐」可能稱呼海洛因，也可能稱呼甲基安非他命等語（本院卷1 第382 頁），自無從以上開通聯譯文之暗語補強證人癸○○、庚○○證述有關被告乙○○販賣之毒品種類為海洛因之事實，蓋如依上開通聯譯文內容，即得謂證人癸○○、庚○○所指證被告乙○○販賣之毒品種類為「海洛因」係屬實在，設若其等係證稱購買之毒品為第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命等等，是否亦得以認定其所述非虛，而論處被告乙○○販賣第二級或第三級毒品罪刑？其不合事理至明。

⒊公訴意旨所舉上開事證既不足以證明被告乙○○有起訴書附表編號1 至3 所示販賣第一級毒品海洛因之事實，依罪疑唯輕之原則，本院僅能依據被告乙○○所為之上開自白，並佐以證人癸○○、庚○○偵查及本院審理中之證述及上開通聯譯文等補強證據，認定附表一編號1 、2 、3 部分，被告乙○○係依序以2000元、1500元、3000元分別販賣數量不詳之甲基安非他命給癸○○（編號1 、2 部分）、庚○○（編號3 部分）。

二、附表二、三部分附表二編號1 至16、附表三部分，業據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第51至93頁、偵卷3 第351 至356 頁、本院卷1 第169 、357 頁、本院卷2 第301 、382 頁），核與證人即購毒者蔡漢清、癸○○、壬○○、購毒者及受讓者農秀分於警詢、偵查中之證述相符（警卷第143 至159 、173 至189 、205 至221 頁、偵卷1 第67至70、145 至151 、241 至250 頁、偵卷2 第203 至頁212 、偵卷3 第237 至241 頁），並有各次毒品交易之通聯譯文在卷可參（警卷第51至93頁）。足認被告戊○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之基礎（至公訴意旨認為被告戊○○附表二編號4 部分另有同時販賣40包甲基安非他命部分，詳後「陸、無罪及不另為無罪諭知部分」所載）。

三、附表四部分附表四部分，分據被告乙○○於本院審理中（本院卷1 第169 、357 頁、本院卷3 第32、68頁）、被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（警卷第52至57頁、偵卷3 第351 至352 頁、本院卷1 第169 、357 頁、本院卷2 第301 、382 頁），核與證人張一富於警詢、偵查中之證述相符（警卷第117 至122 頁、偵卷1 第275 至278 頁），並有該次通聯譯文在卷可參（警卷第53至55頁），足認被告乙○○、戊○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之基礎。又被告戊○○雖供稱該次有向張一富收取2000元（偵卷3 第352 頁），然證人張一富於警詢、偵查中則證稱：我身上沒有帶錢先欠，這是我第一次見到被告戊○○，但因為我認識被告乙○○很久了，所以可以讓我欠，所欠購買甲基安非他命之2000元的錢至今沒有清償，因為我通緝被抓了，就入所勒戒了，我想被告乙○○也忘記了（警卷第122 頁、偵卷1 第277 頁），是以被告戊○○與證人張一富對於該次有無收訖2000元所述不一，依上開通聯譯文亦無從確認被告戊○○該次是否確有收訖2000元之價金，則依罪疑唯輕之原則，應認定張一富該次毒品交易之價金尚未付訖（即無庸就該2000元諭知沒收及追徵價額）。

四、附表五部分

㈠就附表五部分之事實，被告丙○○自承確有於附表五所示時、地與癸○○見面（本院卷1 第169 頁、本院卷2 第301 頁），另被告乙○○亦自承確有於被告丙○○與癸○○間以電話聯繫，並於被告丙○○與癸○○見面時在場（本院卷1 第169 頁），此部分事實並有證人癸○○於偵查及本院審理中之證述可佐（偵卷1 第66至67頁、本院卷1 第366 至370 、374 至379 頁），以及通聯譯文在卷可參（警卷第24至27頁），堪認被告丙○○確有經被告乙○○與癸○○聯繫後，與被告乙○○及癸○○於附表五所示之時、地見面。

㈡被告丙○○雖否認附表五為其與癸○○之毒品交易，然此部分業據證人癸○○於偵查及本院審理中證述：我拜託被告乙○○問有無甲基安非他命，被告乙○○就找被告丙○○幫我問，當時和被告乙○○、丙○○的電話聯繫，內容是在講我要跟他們購買甲基安非他命，一開始是跟被告乙○○說好，後來由被告丙○○接聽下一通電話，譯文中「你要小的」是指一兩的甲基安非他命，指數量少的甲基安非他命、「一樣那樣」就是甲基安非他命500 公克、「就是13萬5 就對了」是指價金13萬5000元、「一樣的嗎」就是指跟他們買500 公克的甲基安非他命、「五點叫車」是指約5 點的時候交易，當天打完電話沒多久，被告丙○○一台車，被告乙○○跟戊○○一台車，實際上是被告丙○○要跟我交易，因為被告丙○○跟被告乙○○是朋友，我跟被告丙○○沒什麼交情，被告乙○○只是介紹被告丙○○給我認識，被告乙○○他們可能怕我不認識被告丙○○，所以才跟著過來，我們約在高雄市三民區九如路小北百貨旁空地，見面後是我跟被告丙○○談甲基安非他命的事等情明確（偵卷1 第66至67頁、本院卷1 第366 至370 、374 至379 頁），核與證人乙○○於本院審理中證稱：被告丙○○、癸○○他們說要接東西，也不知道接什麼東西，應該是「糖果」，之後是由被告丙○○與癸○○洽談等語等情相符（本院卷1 第415 至417 、422 至至427 頁），又參以被告乙○○、丙○○與癸○○間之通聯譯文（警卷第24至27頁）：106 年7 月18日13：05：03癸○○：我要你幫我問龍義，你少年ㄟ，上次我去，你幫我拿來那個啊…你問一下還有嗎。乙○○：你要小的喔。癸○○：上次你幫我拿過來的那個。乙○○：好、我知。癸○○：你知喔，一樣那樣，看有嗎。乙○○：我叫他跟你說。106 年7 月18日17：19：12（上略）乙○○：你要借多少。癸○○：就像上回你用過來那樣。乙○○：喔，我跟他講，他回來我隨打給你，我等下打看看。（下略）106 年7 月18日18：04：20乙○○：德兄，他回來了，有啊，他講運工加五千啊，他跟我這樣說，我是沒給你賺呢，你不要說…。癸○○：我知，就是十三萬五就對了。乙○○：蛤，看你是要多少多五千這樣啊。癸○○：我知啊，我等下跟你說。乙○○：我是沒給你賺這種錢呢。癸○○：我知，我等下跟你講。乙○○：你不要當作我給賺，那是他搬運的。癸○○：一樣的喔。乙○○：嗯啊，一樣的。癸○○：好…。106 年7 月18日20：12：05乙○○：大ㄟ，怎樣。癸○○：鹽啊，你跟你小弟，因為籌不夠，明天在過去可以嗎。乙○○：他人在這我叫他聽，你跟他講。癸○○：好。你叫他聽一下。癸○○：喂，龍義我要跟你說，差幾萬元明天在過去可以嗎。丙○○：好啊…癸○○：不然現在差一二萬元，我是想說明天再用，不要再耽擱。丙○○：好…癸○○：這樣可以嗎丙○○：沒關係。癸○○：我明天何時找你才剛好。丙○○：下午好嗎。癸○○：下午我在過去。丙○○：我會先叫車叫好。癸○○：好。你用好我隨過，我可以隨回去，一樣的嗎。丙○○：對啊…癸○○：好…106 年7 月18日21：55：44癸○○：喂。乙○○：德兄等下，龍義要跟你講。丙○○：兄，明天五點呢。癸○○：好啊。丙○○：五點叫車喔 。癸○○：好…本院綜合證人癸○○、乙○○之上開證述，以及上開通聯譯文，可見雙方雖未言明係毒品，然癸○○與被告乙○○提及「上次你幫我拿過來的那個」，被告乙○○即能瞭解癸○○所述之物品，可見雙方乃係依循之前交易前例而能特定討論交易物品，且能討論欲購買之金額以及「運工加五千」等交易細節，又被告乙○○在附表五之前即與癸○○曾經交易過甲基安非他命，業據本院認定如附表一編號1 、2 所示，是以癸○○在上開譯文中提及「上次你幫我拿過來的那個」、「你知喔，一樣那樣，看有嗎」，被告乙○○亦回以「好、我知」，可見本次交易之毒品，應係被告乙○○之前曾與癸○○進行交易過之毒品種類即甲基安非他命；再者，被告丙○○提及：「我會先叫車叫好」、「五點叫車喔」等暗語內容，若雙方僅係進行合法之靈芝交易，實無須以此迂迴晦暗之內容對談，堪認證人癸○○上開證述應可採信，被告丙○○確有於附表五所示時、地與癸○○約定買賣第二級毒品甲基安非他命此情即堪予認定。

㈢被告乙○○雖辯稱不知道被告丙○○、癸○○在幹嘛等語，惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。舉刑法販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方販賣行為之一部分，祇要有一於此，即應該當販賣行為。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既已認知內容、用意，而參與交易之客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，仍應成立賣方之共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，認屬幫助買方購物之角色，而為混淆、飾卸（最高法院107 年度台上字第2801號判決意旨參照）。毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未若其他刑法法規有所謂「居間」、「媒介」、「介紹」或「牙保」等規定。此「居間」行為，參考民法第565 條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能（最高法院109 年度台上字第2708號判決意旨參照）。依上開說明，被告乙○○於上開通聯譯文中，不但知悉癸○○欲向被告丙○○所購買者為甲基安非他命，並為被告丙○○向癸○○開價，而參與洽談買賣條件之構成要件，另癸○○與被告乙○○之通話中，亦以「你少年ㄟ」、「你小弟」等用語稱呼被告丙○○，被告乙○○並稱：「你不要當作我給賺，那是他搬運的」等語，顯見被告乙○○之角色係在賣家即被告丙○○之一方，並非立於買家癸○○一方之地位，依上開說明，被告乙○○本案乃被告丙○○販賣第二級毒品之共同正犯，被告乙○○辯稱不知到被告丙○○、癸○○間之交易，或僅係幫助施用、持有第二級毒品等情，尚無可採。

㈣又證人癸○○於偵查中證稱：當天被告丙○○拿500 公克的甲基安非他命給我，我有給他13萬5000元等語（偵卷1 第67頁），然於本院審理中又改證稱：這次沒有交易成功，因為我錢不夠，被告丙○○就不賣我了，偵查中說被告丙○○有拿給我500 公克的甲基安非他命是不實在等語（本院卷1 第367 、376 至379 頁），則有關該次交易是否成功，證人癸○○前後證述即有不一。本院參以本次通聯譯文中，癸○○確曾表示：「因為籌不夠，明天在過去可以嗎」、「不然現在差1 、2 萬元，我是想說明天再用，不要再耽擱」等語（警卷第25頁），則癸○○在交易前一天尚曾對被告乙○○、丙○○表示款項不夠，是以證人癸○○於本院審理中證稱之後因為錢不夠而未交易成功此情，即非無據，且證人癸○○於本院審理中之證述亦與證人乙○○於本院審理中證稱：當天確實沒有交易成功，因為錢不夠等語（本院卷1 第425 頁）相符，而堪採信。堪認被告丙○○、乙○○附表五部分之販賣第二級毒品行為應屬未遂。

㈤至於被告丙○○聲請傳喚證人黃世育以證明其確有買賣靈芝此事（本院卷1 第219 頁），然本院業已認定附表五之事實如上，縱令被告丙○○確有經營靈芝買賣，亦不足以作為其有利之認定，是此部分證據及無調查之必要，併予說明。

五、附表六編號1 部分

㈠被告乙○○就附表六編號1 部分，業於偵查及本院審判中均坦承犯行（偵卷3 第391 頁、本院卷1 第169 、357 頁、本院卷3 第32、68頁），核與證人庚○○於偵查及本院審理中之證述相符（偵卷1 第196 至197 頁、本院卷1 第385 、393 至396 頁），並有該次毒品交易之通聯譯文可佐（警卷第43頁），足認被告乙○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之基礎。又有關該次毒品交易之價金，據證人庚○○於本院審理時證稱：當時是被告辛○○拿毒品給我，我跟被告辛○○說我沒有錢，也沒有說到價錢的事，因為我是向被告乙○○拿的，所以把帳掛在被告乙○○頭上，之後我被抓走，就沒辦法給被告乙○○，我還沒被抓走時被告乙○○看我經濟困難就跟我說都算了等語（本院卷1 第396 頁），且依上開通聯譯文，亦無法得知庚○○是否已付訖該次毒品交易之價金，則依證人庚○○之上開證述，該次交易之價金3000元始終並未付給被告乙○○，而無犯罪所得此情（即無庸就該3000元諭知沒收及追徵價額），亦堪認定。

㈡被告辛○○雖矢口否認有參與此次毒品交易之犯行，然查：

⒈依證人庚○○於偵查及本院審理中證稱：當天我打電話跟被告乙○○、辛○○聯繫，我跟被告乙○○說：「工作問的怎樣」、「工作」是指毒品的意思、「男的」是指甲基安非他命，後來由被告辛○○接聽下一通電話，我跟被告辛○○沒有私交，但知道接電話的是被告辛○○，當天打完電話後約22時10分，我到高雄市鼓山區九如四路與西藏街口的一個公園，當天是被告辛○○帶著3.75公克甲基安非他命給我，我跟被告辛○○說先相挺一下，他說好，所以我當天沒有給被告辛○○錢，也沒有說到價錢的事，因為我是向被告乙○○拿的，所以把帳掛在被告乙○○頭上，之後我被抓走，就沒辦法給被告乙○○，我還沒被抓走時被告乙○○看我經濟困難就跟我說都算了等語（偵卷1 第196 頁、本院卷1 第385、394 至396 頁），另證人即共同被告乙○○亦於偵查及本院審理中證稱：我跟被告辛○○是朋友關係，當時他是我女兒的男朋友，這次是我賣給庚○○，但不是我本人交給庚○○，我那天身體不舒服在家，因為我脊椎裝鐵衣必須好幾個月才能行動，庚○○打電話來時，剛好被告辛○○在旁邊，我請被告辛○○接電話並處理事情，當天我是叫辛○○去公園等庚○○等語（偵卷3 第391 至392 頁、本院卷1 第418、419 、427 頁），又參以雙方通聯譯文（警卷第43頁），庚○○於第1 通電話確有對被告乙○○提及「你工作問得怎樣」、「男的」等暗語，之後第2 通則由另1 人接聽並問庚○○在哪裡，經庚○○表示在公園等語，考量證人庚○○表示與被告辛○○並無私交，應無誣指被告辛○○之動機，而證人乙○○上開證述乃不利於己之內容，其亦無為虛偽證述而自陷不利處境之必要，證人乙○○、庚○○所述又大致相符，應可採信。至本院就附表六編號1 部分之通聯錄音內容送請法務部調查局與被告辛○○之聲紋進行鑑定，鑑定結果認為其中106 年12月21日20時28分37秒中譯文「A 」之聲音，因可供比對之字數不足，不符合聲紋比對要件，無法進行比對等情，有法務部調查局聲紋鑑定書可參（本院卷2 第33至38頁），然此部分本院業已說明如何認定被告辛○○有接聽電話之依據如上，尚無從以無法進行聲紋鑑定此節，為被告辛○○有利之認定。是依證人庚○○、乙○○之上開證述，以及上開通聯譯文，堪認庚○○當天與被告乙○○詢問有無甲基安非他命後，被告辛○○確有幫被告乙○○接聽庚○○之來電，並前往公園與庚○○見面。

⒉又依證人庚○○上開證述其當天確有自被告乙○○方面取得3.75公克之甲基安非他命等情，另證人乙○○於偵查中亦證稱：這次我有賣甲基安非他命給庚○○等語（偵卷3 第391至392 頁、本院卷1 第419 、427 頁），則庚○○當天確有自被告乙○○方面取得3.75公克之甲基安非他命此情亦堪認定。惟有關當時究係被告乙○○親自將甲基安非他命交給庚○○，抑或被告乙○○透過被告辛○○交付此節，證人庚○○均一致證稱係由被告辛○○所交付，然證人乙○○或證稱：我賣給庚○○，但不是我本人交給庚○○，我那天人不舒服在家，因為我脊椎裝鐵衣必須好幾個月才能行動，庚○○打電話來時，剛好被告辛○○在旁邊，我請被告辛○○接電話並處理事情等語（本院卷1 第419 頁），或證稱：我是叫被告辛○○去公園等庚○○，庚○○到了之後，被告辛○○再回來跟我說庚○○來了，我再推輪椅去公園跟庚○○交易3 千元甲基安非他命，被告辛○○沒有跟我一起去等語（偵卷3 第391 至392 頁、本院卷1 第419 、427 至428 頁），而有不一；然本院參以證人乙○○既然證稱當天因為身體不適行動不便而先請被告辛○○去公園等候庚○○，豈會在此種情況下又自行以輪椅代步前往與庚○○進行毒品交易？反之當時被告乙○○既已委由被告辛○○接聽電話並前往公園與庚○○會面，此時由被告辛○○將甲基安非他命直接交給庚○○應較為合理；另酌以證人乙○○證稱與被告辛○○為朋友關係，其不免有迴護被告辛○○之動機，則證人乙○○證述當天是由其親自與庚○○交易之證述即非可採。而綜合證人庚○○之上開證述，以及證人乙○○證述當天因身體不適，而未親自將甲基安非他命交給庚○○之證述，堪認當天將甲基安非他命交給庚○○者應為被告辛○○。

⒊依上開說明，被告辛○○雖有幫被告乙○○接聽庚○○之來電後，前往公園與庚○○見面，並將3.75公克甲基安非他命交給庚○○，然被告辛○○否認有公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行，是此部分是否係基於販賣第二級毒品之意思，仍應再予探究。而據證人庚○○於偵查及本院審理時證稱：當時是被告辛○○拿甲基安非他命給我，我跟被告辛○○說我沒有錢，先相挺一下，他說好，所以我當天沒有給他錢。也沒有說到價錢的事，因為我是向被告乙○○拿的，所以把帳掛在被告乙○○頭上等語（偵卷1 第196 頁、本院卷1 第396 頁），堪認被告辛○○當天並未向庚○○收取毒品價金或提及毒品交易，另據證人乙○○於本院審理中證稱：我交代被告辛○○幫我接電話時，並未告訴被告辛○○說庚○○到底要作何事等語（本院卷1 第419 至420 頁），則依上開事證，縱令被告乙○○當時係販賣甲基安非他命給庚○○，然被告辛○○與庚○○見面前，被告乙○○並未向被告辛○○提及雙方交易之內容，而被告辛○○將甲基安非他命交給庚○○時，庚○○係向被告辛○○要求「相挺」即無償轉讓毒品，而經被告辛○○應允後交付，雙方亦未提及毒品交易金額，庚○○復證述此款項部分是之後跟被告乙○○結算，是依罪疑唯輕之原則，尚無從遽認被告辛○○與被告乙○○有販賣第二級毒品之犯意聯絡即行為分擔，被告辛○○雖參與被告乙○○販賣甲基安非他命給庚○○之交付行為，然其主觀上僅有轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，依據「所知輕於所犯，從其所知」之原則，應認定被告辛○○當時係基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，將上開甲基安非他命無償轉讓給庚○○。

㈢綜上所述，被告乙○○附表六編號1 之販賣第二級毒品，以及被告辛○○附表六編號1 之轉讓第二級毒品即禁藥之行為，均已堪予認定。

六、附表六編號2 部分

㈠被告乙○○就附表六編號2 部分，業於偵查及本院審判中均坦承犯行（偵卷3 第390 頁、本院卷1 第169 、357 頁、本院卷3 第32、68頁），核與證人壬○○、庚○○於偵查及本院審理中之證述相符（偵卷1 第198 至199 頁、偵卷2 第201 至203 頁、本院卷1 第385 至389 、396 至398 、401 至403 、407 至411 頁），並有該次毒品交易之通聯譯文可佐（警卷第34至36頁），足認被告乙○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之基礎。

㈡被告辛○○雖矢口否認有參與此次毒品交易之犯行，然查：

⒈據證人即共同被告乙○○於偵查及本院審理中證稱：我跟被告辛○○是朋友，107 年1 月16日我剛手術回來第10天，還不能動沒出門，對方需要毒品拜託我，我打電話給朋友綽號「金郎」之蔡金郎幫忙，「金郎」來的時候就把被告辛○○找出去，譯文中的「枕頭」就是被告辛○○，賣了多少我不清楚，這次是拿甲基安非他命給對方等語（偵卷3 第392 頁、本院卷1 第418 、420 至422 、428 至431 頁），另證人壬○○於於偵查中證稱：當天是庚○○介紹我跟被告乙○○購買甲基安非他命。因為我當時聯絡不到被告乙○○，所以我請庚○○幫我聯繫，之後我知道怎麼聯繫被告乙○○後，我就自己聯絡。譯文中提到「石頭」是指甲基安非他命、「今天不是說要簽牌」是指今天要去買甲基安非他命、「炮啊問的那個試我拜託他問的」是指我要跟他買毒品、「你跟鹽兄講我這報65」是指他們報價1 公斤甲基安非他命65萬、「你要記得給我們報65，俊阿打的」是指確認報價、「枕頭他們已經到超市等你們了」是指被告辛○○他們在鼓山區西藏街的統一超商前等我們，當天打完電話沒多久約22時，我跟「阿海」及庚○○一起到高雄市鼓山區西藏街附近的統一超商，庚○○看到我出現後他就離開，當時我跟「阿海」一起去，但只有我下車，由我出面跟被告乙○○接洽還有談妥價錢63萬買1 公斤甲基安非他命，然後被告乙○○就叫被告辛○○拿1 公斤的甲基安非他命出來，我就拿到車上去試用，發現品質不好就改稱只要買半公斤，然後那個甲基安非他命就由辛○○帶回去分裝成半公斤後再拿過來給我，並將現金32萬元交給被告辛○○等語（偵卷2 第201 至203 頁），以及證人庚○○於偵查及本院審理中證稱：當時是我介紹壬○○要跟被告乙○○購買毒品，實際上壬○○要買的，但因為他們之前有債務糾紛，所以才請我先打電話問問看，譯文中「石頭」是指甲基安非他命、「我先拿一萬給你」是指我要先拿一萬元還他，這是我跟他借的交保金、「你朋友不是說要簽牌」是指壬○○那邊要跟他買毒品、「你跟鹽兄講我這報65」是指我們報償1 公斤甲基安非他命65萬、「你要記得給我們報65，俊阿打的」是指確認報償、「枕頭他們已經到超市等你們了」是指辛○○他們在鼓山區西藏街的統一超商前等我們，當天打完電話沒多久約22時，我跟「阿海」及壬○○一起到高雄市鼓山區西藏街附近的統一超商，有看到被告乙○○、辛○○一起來超商，到了之後由壬○○出面跟被告乙○○接洽，過一陣子被告乙○○就離開，然後是被告辛○○跟壬○○在談，我當時在旁邊等壬○○，所以後續的交易經過我沒有看見等語（偵卷1 第198 至199 頁、本院卷1第385 至389 、396 至398 頁），上開證人對於當時至現場進行毒品交易之人是否包含被告乙○○此節雖有出入（詳後述），然有關被告辛○○有接聽電話並至交易地點統一超商曾參與該次毒品交易此節，則屬一致。

⒉而上開證人有關被告辛○○參與本次毒品交易之證述，有下列證據可以補強佐證：

⑴有關當次交易之標的為甲基安非他命此節，除為上開證人所證述一致外，另有被告乙○○與庚○○於通聯譯文中提及：「腦袋硬梆梆的那種」、「石頭」等暗語可佐（警卷第34頁），此與本院依審判實務之經驗所得知一般購毒交易上為免遭警查獲，常見以暗語「硬的」或引伸性之用語如「石頭」等代以「甲基安非他命」之迴避模式相符，堪予佐證本次毒品交易之標的為甲基安非他命無訛。

⑵依卷附107 年1 月16日19：56：38（警卷第35頁）之通聯譯文，係庚○○撥打被告乙○○手機後，由某男子接聽：某男子：喂，俊阿再找你。庚○○：我知阿，你問鹽兄是要過來我這邊還是怎樣。某男子：過來這邊，我阿伯腰在痛，不方便出門，你到這在打進來。庚○○：有地方嗎。某男子：有阿，你就過來。庚○○：你跟鹽兄講我這報65，聽懂嗎。某男子：好…，我跟他講。本院就上開通聯錄音內容送請法務部調查局與被告辛○○之聲紋進行鑑定，鑑定結果認為其中107 年1 月16日19時56分38秒中譯文所示某男子表示：「快要到這裡的時候，再打來一下，好嗎？」之聲音（此句為鑑定單位實際聆聽錄音檔之內容，與卷內譯文有些許不同），與被告辛○○聲音採樣比對結果，語音特徵相似平均值為73分，研判與被告辛○○聲音相似等情，有法務部調查局聲紋鑑定書可參（本院卷2 第33至38頁），足以佐證上開通聯譯文中之某男子即為被告辛○○。而被告辛○○既然向庚○○表示：「俊阿（壬○○）再找你」，庚○○復向被告辛○○表示：「你跟鹽兄講我這報65，聽懂嗎」，被告辛○○則表示肯定並答應轉告被告乙○○，則由上開通聯譯文，足見被告辛○○對於壬○○、庚○○等人欲向被告乙○○購買毒品之交易甚為清楚。

⑶再佐以當時被告辛○○曾在電話中向庚○○表示：「我阿伯腰在痛，不方辦出門」（警卷第35頁107 年1 月16日19：56：38之譯文），亦與證人乙○○證稱當時剛手術回來第10天還不能動等情吻合，且之後被告乙○○再向庚○○表示：「枕頭他們已經到超市等你們了」、「阿他們就用就好阿我處理要幹嘛」，庚○○則回以：「我是來找你的呢」、「枕頭？大ㄟ他會穩嗎」（警卷第36頁107 年1 月16日21：49：48之譯文），可見當時被告乙○○向庚○○表示由被告辛○○（即「枕頭」）出面處理，庚○○尚且表示懷疑被告辛○○「會穩嗎」，由此堪認當時被告辛○○確有出面至超商與壬○○等人交易。

⑷至證人壬○○雖於本院審理中改口證稱：我忘記被告乙○○那邊有多少人跟我見面，我不認識被告辛○○，不知道被告辛○○當天有無出現，是否是「枕頭」拿毒品給我我沒印象，那時被告乙○○有說要叫「枕頭」出來，但我從頭到尾不認識「枕頭」等語（本院卷1 第401 至403 、407 至411 頁），然本院考量證人壬○○證稱之前不認識被告辛○○，是以壬○○當天應係首次與被告辛○○見面，其於交該次易（107 年1 月16日）後至本院審理中作證時（109 年12月10日）已經將近3 年，是其於本院審理中無法清晰記憶當時出面與其交易者為被告辛○○，尚合乎常理；且證人壬○○亦於本院審理中證稱：當天確實有一個我不認識的人，被告乙○○叫他拿1 公斤的甲基安非他命過來，之後我試用覺得品質不好，這個人又回去把東西分成半公斤，我再給這個人32萬等語（本院卷1 第410 頁），並表示偵查中之上開證述實在等語（本院卷1 第411 頁），是以應以證人壬○○於偵查中之證述較為可採；再佐以證人庚○○於偵查及本院審理中均一致證述被告辛○○有參與附表六編號2 該次毒品交易，而證人庚○○於附表六編號1 之該次交易已曾與被告辛○○見過面（如前述），可見證人庚○○相較於證人壬○○而言，對被告辛○○較為熟識，而能一致指認被告辛○○參與附表六編號2 之交易，相較之下，本難期待僅有該次交易與被告辛○○見面之證人壬○○在近3 年後猶能清楚記憶僅有該次交易接觸之被告辛○○，是尚難僅以證人壬○○上開本院審理中之證述，即為被告辛○○有利之認定。

⒊本院參酌證人乙○○自承與被告辛○○為朋友關係，證人壬○○、庚○○均與被告辛○○無恩怨仇隙，堪認其等並無故為被告辛○○不利證述而誣陷被告辛○○之動機，且其等上述有關被告辛○○參與情節之證述大致相符，證述復與上開補強證據吻合，足認證人乙○○、壬○○、庚○○上開證述可採，被告辛○○有參與附表六編號2 所示販賣第二級毒品事實此節，即堪予認定。

⒋又證人壬○○、庚○○上開證述雖一致證稱當天被告乙○○有至超商與壬○○進行毒品交易，而與被告乙○○上開供述不同，然本院參以被告乙○○供稱當時剛手術回來第10天還不能動等情，以及被告辛○○於通聯譯文中曾表示「我阿伯腰在痛，不方辦出門」等語，則被告乙○○供稱當天並未親自至超市與壬○○等人交易，似非無據。又被告乙○○供稱當時是叫「金郎」幫忙被告辛○○與壬○○等人交易，此與上開通聯譯文中被告乙○○再向庚○○表示：「枕頭他們已經到超市等你們了」、「阿他們就用就好阿我處理要幹嘛」，庚○○則回以：「我是來找你的呢」、「枕頭？大ㄟ他會穩嗎」等內容較為吻合，且被告乙○○於通話中尚表示「枕頭他們」等語，與其供稱是叫「金郎」幫忙被告辛○○與壬○○等人交易之內容接近，由此觀之，被告乙○○供稱當天是叫「金郎」幫忙被告辛○○與壬○○等人交易，自己並未出面等情應較為可採，此部分事實亦堪予認定。

⒌而依被告乙○○供稱本次毒品交易是叫被告辛○○跟「金郎」去處理，東西不是我賣的，賣了多少不清楚等語；另被告辛○○則否認本次犯行，而證人乙○○則證稱是其找「金郎」幫忙，「金郎」來的時候就把被告辛○○找出去等語，堪認該次毒品交易尚有共犯「金郎」參與，被告乙○○、辛○○應係居於協助「金郎」與壬○○等人會面交易之地位，此外卷內亦無證據證明被告乙○○、辛○○有從本次交易中獲利，依罪疑唯輕之原則，尚無從遽認被告乙○○、辛○○有自本次毒品交易中獲有犯罪所得（即無庸就該次價金諭知沒收及追徵價額）。

七、附表七部分

㈠就附表七部分，公訴意旨雖認被告戊○○係販賣第二級毒品，而被告甲○○係運輸第二級毒品，其中被告戊○○雖對此並未爭執（本院卷一第169 頁），然被告甲○○則供稱是轉讓禁藥（本院卷二第382 頁），而販賣與轉讓雖均有移轉毒品之客觀行為，然主觀意思及是否有償既有不同，而被告戊○○、甲○○就此部分之供述亦有不一，是以就附表七部分，自有再予釐清之必要。

㈡公訴意旨雖依據關鍵證人壬○○於偵查中證述：當天我與被告戊○○、甲○○電話聯繫，內容是在講我要跟他們購買甲基安非他命，電話中提及「你順便拿半錢來」是指我要跟被告戊○○、甲○○購買半錢的甲基安非他命、「你叫他先拿半個給我，我明天再還給她」是指我先買半錢的甲基安非他命，毒品錢我隔天再給戊○○，電話中與被告戊○○談論毒品的代號為「半錢」、「半個」，沒有在電話中約定購買金額，當天打完電話後，是被告甲○○來我當時位於高雄市大寮區女子監獄後面的租屋處，被告甲○○有拿一包甲基安非他命給我，我當天晚上就把數千元交給被告甲○○，我是向被告戊○○、甲○○是「購買」毒品等語（偵卷2 第207 至209 頁），為其論據；然證人壬○○嗣於本院審理中改口證稱：我當天是要打給被告戊○○，由被告甲○○接聽，本來是要問被告戊○○那邊有無毒品，要請被告戊○○幫忙調毒品，「嫂仔」就是被告戊○○，當時我身邊沒有毒品，我說「你順便拿半錢來阿」，是問被告甲○○那邊有沒有，如果有先拿半錢過來，被告甲○○說「你說什麼東西，剛那個嗎，剛他去找你那個嗎」是指甲基安非他命，被告甲○○是幫我去拿毒品，因為我當下在忙，可能麻煩被告甲○○幫我拿一些毒品回來一起施用，後來被告甲○○有拿夠我們2 人施用的量過來給我，之前我說我當天晚上就把數千元交給被告甲○○是不實在的，我說我是向被告戊○○、甲○○是「購買」毒品也是不實在，因為我跟被告乙○○有仇，被告戊○○是被告乙○○女友，被告甲○○是跟他們一起，我在偵查中要故意陷害被告戊○○、甲○○等語（本院卷1 第403 至407 、411 至414 頁），是以證人壬○○於本院審理中係證稱請被告甲○○向被告戊○○借調而受讓毒品，與其偵查中係向被告戊○○購毒之證述有相當之歧異，自須再斟酌何者較為可採。

㈢本院參以證人戊○○於偵查及本院審理中證稱：當天被告甲○○說他來幫壬○○拿我之前欠的錢，我說好，後來由壬○○以行動電話聯絡我的行動電話，電話由被告甲○○接聽，因為被告甲○○剛好在我的住處，我那時候好像去廁所，所以才由被告甲○○接聽，之後我回來，被告甲○○說壬○○要跟我借東西，就是「半錢」的部分，我答應了，通聯譯文提及「錢」的事情，是我之前欠壬○○錢，通聯譯文提及「半錢」是甲基安非他命，我有把毒品給被告甲○○，被告甲○○把我欠壬○○的錢拿去給壬○○，並向我拿了甲基安非他命一包（半錢、1.9 公克）後去壬○○租屋處交付給壬○○，依照通聯的內容來看，我們是互相調貨的，是壬○○要跟我借甲基安非他命，當時我沒有向壬○○收取這包甲基安非他命的價金，過幾天壬○○還半錢甲基安非他命給我。是因為我願意配合檢察官所起訴的內容，節省社會資源，才承認這件是販賣，之後律師問我，可能被告甲○○對這個部分有異議，我才認真看筆錄，發現這個部分實際上應該是借貸方為真實，但我想說都認罪了，沒有差這個部分等語（偵卷3 第355-356 頁、本院卷1 第431-437 頁），則證人戊○○之上開證述，與證人壬○○於本院審理中之證述內容大致相符。再據卷內雙方通聯譯文（見警卷第88至89頁）：106 年10月18日01：37：55壬○○：喂。甲○○：（被告甲○○接聽被告戊○○電話）喂，俊阿。壬○○：嫂阿回來了嗎。甲○○：沒阿，我剛騎到他那，錢拿到了，我等下要去給你匯了。壬○○：你拿到家裡給我，我在大寮這。甲○○：喔好…你到了喔。甲○○：耶…，你在後面那嗎。壬○○：恩阿。壬○○：你順便拿半錢來阿。甲○○：你說什麼東西，剛那個嗎，剛他去找你那個嗎。壬○○：恩。甲○○：我問看看。壬○○：人家要的阿。甲○○：我在跟他講，好嗎。壬○○：恩，順便拿過來給我。甲○○：好…。106 年10月18日01：41：02壬○○：喂，有嗎。甲○○：（被告甲○○接聽被告戊○○電話）有阿，我等他用。壬○○：你叫他先拿半個給我，我明天再還給他。甲○○：喔。沒有要拿錢給他就對了。壬○○：恩阿，你就跟他說我先借的就好。甲○○：好。106 年10月18日01：53：00 戊○○：喂，他過去了呢。 壬○○：嫂阿，好…謝謝。上開通聯譯文中，壬○○確有向被告甲○○提及：「你叫他先拿半個給我，我明天再還給他」、「你就跟他說我先借的就好」，且並未提及毒品交易之金額，核與證人戊○○、壬○○證述當天係壬○○委託被告甲○○向被告戊○○借調毒品，而由被告戊○○經由被告甲○○將半錢甲基安非他命轉讓給壬○○之情節互核一致。本院考量證人壬○○於本院審理中之證述，與證人戊○○之上開證述一致，復與上開通聯譯文之內容相互吻合，而堪採信，至於證人壬○○偵查中證述該次係向被告戊○○購買甲基安非他命部分，則與卷內其他事證歧異，而無可採。又被告戊○○雖於本院審理中自白本次係販賣第二級毒品給壬○○，然其自白尚與上開證據不符，自不能以此與事實不符之自白，為被告戊○○不利之認定。

㈣則依上開事證，附表七部分應係被告甲○○至被告戊○○之住處，幫壬○○向被告戊○○拿之前被告戊○○積欠壬○○之款項，期間壬○○又來電向被告甲○○表示要跟被告戊○○借調半錢之甲基安非他命，經被告戊○○應允後，將該半錢之甲基安非他命交由被告甲○○攜至壬○○位於高雄市大寮區女子監獄後方租屋處，以轉交給壬○○，期間並無對價關係或論及買賣價金此情，即堪予認定。

㈤按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品賣出。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院104 年度台上字第3896號判決參照）。另按運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（最高法院102 年度台上字第961號刑事判決）。公訴意旨雖認為附表七部分，被告戊○○係販賣第二級毒品，而被告甲○○係運輸第二級毒品，然依上開說明，本次壬○○係無償自被告戊○○處經由被告甲○○受讓甲基安非他命，過程為被告戊○○提供甲基安非他命並交給被告甲○○再轉讓給壬○○，則被告甲○○之地位，無非為被告戊○○轉讓甲基安非他命過程中之手足延伸，足見被告戊○○、甲○○就附表七之轉讓甲基安非他命行為間有犯意聯絡及行為分擔，為轉讓第二級毒品即禁藥之共同正犯，被告甲○○主觀上並非本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，尚無從以販賣或運輸第二級毒品論處，公訴意旨尚有誤會。是以被告戊○○、甲○○於附表七所示時、地共同轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予壬○○此情，即堪認定。

八、販賣毒品之販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又海洛因、甲基安非他命本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度以及政府查緝之態度，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡行為人有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，即應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告乙○○、戊○○、丙○○、辛○○既為智識正常之成年人，對於毒品海洛因（被告戊○○部分）、甲基安非他命（被告乙○○、戊○○、丙○○、辛○○部分）交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲極大風險之理，足認上開被告係從販賣毒品過程汲取利潤，其販賣第一級毒品、第二級毒品主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

九、本案事證明確，上開被告上述犯行均堪予認定，應依法論科。

參、論罪

一、被告戊○○上開販賣第一級毒品、被告乙○○、戊○○、丙○○、辛○○上開販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於109 年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項及第2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之上開法條，其中第4 條第1 項併科罰金之罰金刑提高為「新臺幣3 千萬元以下罰金」；第4 條第2項之法定刑則提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於上開被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，故修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯行者，始有其適用，增加修正前所無之要件，於量刑適用上，修正後之規定亦未較有利於被告乙○○、戊○○、丙○○、辛○○。是經綜合比較，修正後之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，因未較有利於上開被告，從而就被告乙○○所犯附表一、四、五、六各該編號、被告戊○○所犯附表二、四各該編號、被告丙○○所犯附表五、被告辛○○所犯附表六編號2 等罪，均應依刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前毒品危害防制條例之規定（最高法院109 年度台上字第3488號判決意旨參照）。

二、次按行為人轉讓甲基安非他命轉讓與成年人（非孕婦及未達法定應加重其刑之一定數量），雖同時構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查被告辛○○就附表六編號1 、被告戊○○、甲○○就附表七所示轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之對象庚○○、壬○○已為成年人（見卷內所載之年籍資料），亦無證據證明轉讓之毒品數量已達法定一定數量，核無依法應加重之情況，依前說明，就被告辛○○、戊○○、甲○○轉讓第二級毒品部分，自應依藥事法第83條第1 項之規定論處。

三、經查：

㈠核被告乙○○所犯如附表一編號1 至5 、附表四、附表六編號1 、2 等罪，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表五之罪，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡核被告戊○○所犯如附表二編號1 、2 、7 等罪，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪：如附表二編號3 、4 、6 、12、14、15等罪，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號5 、8 、9 、10、11、13、16、附表四等罪，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表三所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；如附表七所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告戊○○附表二編號1 、2 、7 係同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而以一販賣行為同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪處斷。

㈢核被告丙○○如附表五所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈣核被告辛○○如附表六編號1 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如附表六編號2 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪

㈤核被告甲○○如附表七所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈥被告乙○○、戊○○就附表四、被告丙○○、乙○○就附表

五、被告乙○○、辛○○就附表六編號2 、被告戊○○、甲○○就附表七等罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應各論以共同正犯。

㈦被告乙○○、戊○○、辛○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈧按就涉犯毒品案件而言，所起訴之毒品交付行為，如於其所指之事件即其時間、地點、對象、數量、價額等仍屬同一者，無論審理結果認定為販賣毒品，或轉讓毒品，或合資購買幫助施用毒品，均無礙事實同一性（最高法院108 年度台上字第2882號判決參照）。公訴意旨雖認為被告乙○○如附表一編號1 、2 、3 部分係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、被告乙○○如附表五係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、丙○○如附表五係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、被告辛○○如附表六編號1 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、被告戊○○如附表七係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、被告甲○○如附表七係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪，經本院審理結果認為應論以上述罪名，然公訴意旨與本院審理後所認定結果之社會基本事實同一，復經本院於審理程序中依法告知可能涉犯之罪名，而予檢辯雙方充分攻防之機會，本院自得就被告乙○○如附表一編號1 、2 、3 部分、被告辛○○如附表六編號1 部分、被告戊○○如附表七部分、被告甲○○如附表七部分，變更起訴法條而予審理。至被告乙○○、丙○○如附表五部分，因正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202號判決意旨參照）。

四、另查：被告乙○○前因贓物案件，經本院92年度簡字第3336號判處有期徒刑6 月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院93年度訴字第1758號判處有期徒刑1 年、10月確定，復因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第109 號判處有期徒刑12年，經最高法院94年度台上字第5037號駁回上訴確定，上開3 罪並經本院97年度聲減第1328號裁定應執行有期徒刑12年6 月確定（下稱乙案），於105年5 月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106 年1 月14日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院103 年度簡字第1760號判處有期徒刑5 月確定，於104 年3 月14日有期徒刑期滿執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其等於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項以累犯論，本院審酌被告乙○○、甲○○前案所犯為毒品案件，復經相當期間之入監服刑後，竟又各自再犯本案之罪，顯未因前案之刑罰執行而心生警惕，足認其等刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其等所應負擔之罪責之情事，除被告乙○○所犯法定刑中無期徒刑部分依法不得加重外，被告乙○○、甲○○其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（又本案判決主文依司法院所頒之「刑事判決精簡原則」，得不記載累犯或其他總則加重、減輕事由）。

五、被告丙○○、乙○○附表五之販賣第二級毒品犯行，僅止於未遂階段，均應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

六、被告乙○○所犯附表一編號4 、附表六編號1 、2 之販賣第二級毒品罪、被告戊○○所犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品（附表二各編號、附表三、附表四）等罪，分別係（修正前）毒品危害防制條例第4 條、第8 條之罪，其等就上開事實於偵查及審判中均坦承不諱等情，有各次筆錄附卷可稽（被告乙○○部分：偵卷3 第390 至392頁、本院卷1 第169 、357 頁、本院卷3 第32、68頁；被告戊○○部分：警卷第51至93頁、偵卷3 第351 至356 頁、本院卷1 第169 、357 頁、本院卷2 第301 、382 頁），爰均依修正前毒品條例第17條第2 項規定，減輕其刑。至起訴書「證據清單及待證事實」雖記載被告乙○○坦承附表一編號1 至3 之販賣第二級毒品犯行，然被告乙○○於警詢中係供稱：附表一編號1 、2 是與癸○○合資購買甲基安非他命，附表一編號3 是與庚○○合資購買甲基安非他命等語（警卷第19、22、24、40頁、偵卷3 第389 至391 頁），並未自白販賣第二級毒品之主要構成要件事實，自無從依上開規定減刑。

七、另按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，最高法院109 年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定可資參照。經查：附表編號七部分，公訴意旨認為被告戊○○係販賣第二級毒品，而被告戊○○就此被訴部分雖然自白，然經本院審理結果係認定該次乃被告戊○○、甲○○共同轉讓禁藥給壬○○，惟無論販賣毒品或轉讓禁藥，其交付毒品之基礎事實相同，差別係在有償無償，據被告戊○○於本院審理中供稱：我願意配合檢察官所起訴的內容，節省社會資源，才承認這件是販賣，之後律師問我，可能被告甲○○對這個部分有異議，我才認真看筆錄，發現這個部分實際上應該是借貸方為真實，我想說都認罪了，沒有差這個部分等語（本院卷1 第435 頁），則被告戊○○坦承販賣毒品雖與本院認定結果不同，然依其上開說明，此乃其基於訴訟上利害關係之選擇，惟被告戊○○既不爭執較重之販賣毒品行為，足見其並無否認該次轉讓禁藥犯行之意思，且被告戊○○於本院審理中已詳述該次轉讓毒品之經過如上，仍應認為被告戊○○此部分於本院審理中已經自白犯行。被告戊○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理中就附表七該次犯行均坦承犯行（警卷第88至90、99至101 頁、偵卷3 第249 至251 、355 至356 頁、本院卷1 第169 、357 、431 至437 頁、本院卷2 第301 、382 頁），爰均依最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨及修正前毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑。

八、另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告戊○○附表二編號1 、2 、3 、4 、6 、7 、12、14、15所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死徒或無期徒刑」之重典，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告戊○○所犯上開販賣第一級毒品罪，雖因被告戊○○於偵查及審判中均自白犯行，而予減輕其刑（詳如前述），然因販賣第一級毒品罪之罪責甚重，則雖已有其他減輕其刑之事由存在，法院仍非不得因個案情節及共犯因另應適用其他減刑事由，致造成量刑之不平等緣由，而援引刑法第59條規定酌減其刑，以避免實質上造成無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑之立法目的相違背之情形。準此，本件自不得因被告戊○○所犯上開販賣第一級毒品罪均已依規定減輕其刑，即認無再依刑法第59條、第60條，酌減其刑之必要。玆審酌被告戊○○所犯附表二編號5 所示販賣第一級毒品罪，其販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬最下游態樣，遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者之重大，獲利亦非甚鉅。針對被告戊○○所為販賣第一級毒品之犯行，縱已依修正前毒品條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告戊○○所犯上開販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條、第60條之規定均予酌量減輕其刑。

九、被告乙○○如附表一編號4 、附表六編號1 、2 之販賣第二級毒品罪所示之犯行，及被告甲○○如附表七所示轉讓第二級毒品即禁藥之犯行，同時有刑法第47條第1 項之累犯加重事由，及修正前毒品條例第17條第2 項減輕事由；被告乙○○如附表五之販賣第二級毒品未遂罪所示之犯行，同時有刑法第47條第1 項之累犯加重事由，及刑法第25條第2 項之減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。被告戊○○如附表二編號1 、2 、3 、4 、6 、7 、12、14、15所犯販賣第一級毒品犯行，同有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之及刑法第59條之減刑事由，均應依刑法第70條之規定遞減之。

十、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台非字第265 號、88年度台上字第1862號判決意旨可參）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、102 年度台上字第870 判決意旨參照）。除被告戊○○販賣第一級毒品部分已依刑法第59條酌減其刑如上外，上開被告乙○○附表一編號4 、附表六編號1 、2 之販賣第二級毒品罪、被告戊○○其餘被訴販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品部分，經本院適用上開規定減輕其刑，其法定最低度之刑已由原定之7 年（販賣第二級毒品部分）、1 年（轉讓第1 級毒品部分），減為有期徒刑3 年6 月（販賣第二級毒品部分）、6 月（被告戊○○轉讓第一級毒品部分），原無情清法重之感。且本案被告明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，率爾販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品及禁藥，實助長毒品歪風，危害不可謂微。復觀辯護意旨所指情狀，尚不足認上開被告之犯罪另有特殊之原因與環境及有何在客觀上足以引起一般同情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情事。故認除被告戊○○販賣第一級毒品部分外，本案被告其餘所犯之罪，尚不得依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、爰審酌被告戊○○明知海洛因、甲基安非他命為第一級毒品及第二級毒品，被告乙○○、甲○○、丙○○、辛○○亦均明知甲基安非他命為第二級毒品，對人體危害甚大，竟無視禁令，仍分別予以轉讓或販賣，助長毒品擴散及氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為均不可取；然參以被告乙○○、戊○○、甲○○犯後均坦承犯行，尚見反省悔悟之犯後態度，另被告丙○○、辛○○則否認犯行，未見反省態度，兼衡以被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、辛○○販賣之毒品或轉讓之禁藥數量非鉅，所獲利潤與大盤毒梟之獲取高額利潤之情形有異，綜觀其等交易次數、對象、金額，所生侵害尚屬有限，另衡酌上開被告本件犯罪之動機、手段、情節、販賣所得價金、各次犯行參與之角色輕重（附表五部分，被告丙○○為毒品賣家之主要角色，被告乙○○係為被告丙○○與買家癸○○所接洽之地位，附表六編號2 部分，被告辛○○僅係代被告乙○○出面到場交易之次要角色），暨其等之教育程度、工作、經濟及家庭狀況、素行等個人具體行為人責任基礎之刑法第57條所列之一切情狀，分別就被告乙○○、戊○○量處如附表八各該編號「主文欄」所示之刑，及就被告甲○○、丙○○、辛○○分別量處如主文第三、四、五項所示之刑；再就被告乙○○所犯各罪、被告戊○○所犯（除附表七外）不得易服社會勞動各罪，依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，分別合併定其應執行之刑如主文第一、二項所示，以資警惕（另被告辛○○所犯2 罪分別為得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪，被告戊○○所犯附表七之罪與其他各罪，亦分別為得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪，爰不予定其應執行之刑）。

伍、沒收

一、被告乙○○如附表一各編號、被告戊○○如附表二各編號所示各次販賣毒品取得之價金雖未扣案，但仍屬其等本件各次販賣毒品犯行之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又刑法第40條之2 第1 項規定，本案各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定應執行刑之問題，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再重複為沒收之諭知。

二、至於被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、辛○○其他各次交易，均無證據證明有實際取得犯罪所得，業如前述，爰不予諭知沒收及追徵價額。

三、另各被告持以與購毒者聯繫毒品買賣或轉讓事宜之如附表一至七各次所示各該門號行動電話，固係各被告所有供犯罪所用之物，惟並未扣案，本院考量上開行動電話單獨存在不具刑法上之可非難性，價值不高，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是本院認無沒收之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收，併此敘明。

陸、無罪及不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：

㈠被告乙○○於106 年12月24日2 時30分許前某時，由庚○○以門號0000000000號行動電話與被告乙○○之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定於106 年12月24日2 時30分許，在高雄市鼓山區九如四路與西藏街公園見面，由被告乙○○當面交付海洛因1 包（1 公克）給庚○○，並當場收訖價金5000元（起訴書附表一編號6 ）。

㈡被告戊○○於附表二編號4 所示之時、地，除販賣第一級毒品海洛因40包給蔡漢清外，另同時以附表二編號4 之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命40包給蔡漢清（起訴書附表二編號4 ）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認為被告乙○○、戊○○分別涉有上開罪嫌，無非係以被告乙○○、戊○○之供述、證人即購毒者庚○○、蔡漢清之證述，以及各次通聯譯文等件，為其論據。

四、訊據被告乙○○堅決否認有上開起訴書附表一編號6 部分犯嫌，據被告乙○○於警詢中供稱：該次是我與庚○○一起出資購買5000元甲基安非他命，庚○○有拿走3000元甲基安非他命等語（警卷第45至46頁），嗣於偵查中改稱不知道該次對話內容等語（偵卷3 第367 頁），至本院審理中則又改稱：我並沒有與庚○○合資購買毒品（本院卷1 第169 頁），而證人庚○○雖於警詢中證述如起訴書附表一編號6 所示之交易經過（警卷第266 至267 頁），然於偵查中又改口證稱：該次被告乙○○給我1 包海洛因，譯文中被告乙○○說「處理到你那種」是指海洛因，我沒有給被告乙○○錢，是被告乙○○請我等語（偵卷1 第197 至198 頁），另於本院審理中則證稱：這次是我跟被告乙○○要一點甲基安非他命吃，我要叫被告乙○○免費請我，譯文中我說「工作處理一下」是叫被告乙○○請我吃甲基安非他命，被告乙○○回答「處理到你那種」是什麼意思我忘記了，也忘記之後與被告乙○○有無見面等語（本院卷1 第382 至383 頁），是以被告乙○○雖曾供稱該次是與庚○○合資購買甲基安非他命，然之後又否認此情，證人庚○○則先後證稱被告乙○○販賣海洛因，之後改稱轉讓海洛因，又改稱轉讓甲基安非他命，不但前後不一，亦與被告乙○○之供述有所齟齬，原難認被告乙○○有起訴書附表一編號6 部分之犯行；且觀之該次毒品交易之譯文（警卷第45頁），雙方雖有提及「工作處理一下」，「處理到你那種」等暗語，然此等暗語所指涉之毒品為何種毒品並不明確，亦無從補強證人庚○○之上開證述屬實。何況上開譯文中庚○○之後於電話中再問被告乙○○：「老大，拿一點煙」，被告乙○○則回以：「沒了啦那個啊」，顯示被告乙○○並無庚○○所要求之毒品，是以雙方見面後是否有交易成功，以及交易何種毒品，亦無從由通聯譯文之內容獲得肯定。尚無從以上開證據，遽為被告乙○○不利之認定。

五、訊據被告戊○○堅決否認於附表二編號4 所示之時、地，除販賣第一級毒品海洛因40包給蔡漢清外，另同時以附表二編號4 之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命40包給蔡漢清。公訴意旨雖認為被告戊○○該次另有販賣第二級毒品甲基安非他命40包給蔡漢清，然觀之證人蔡漢清於警詢、偵查中始終證稱：該次被告戊○○是於106 年8 月18日23時許在乙○○經營回收場內交付海洛因毒品40包等語（警卷第184 頁、偵卷3 第239 頁），並未證述該次另有販賣第二級毒品甲基安非他命40包等情，再參以該次雙方通聯譯文（警卷第62至63頁），雖有提及「那個靈芝啊」、「要補貨嗎」、「煮雞湯那個沒了」等毒品交易暗語，然據證人蔡漢清於警詢中證稱：譯文中「靈芝」是統稱甲基安非他命及海洛因之代號，「煮雞湯那個沒了」是海洛因毒品沒有了的意思（警卷第63頁），是亦無從以該次通聯譯文之內容證明被告戊○○該次另有販賣第二級毒品甲基安非他命40包給蔡漢清之事實。此外卷內亦無其他積極證據證明被告戊○○該次另有販賣第二級毒品甲基安非他命40包給蔡漢清，自無從遽為被告戊○○不利之認定。

六、綜上所述，公訴人雖認被告乙○○、戊○○涉犯上開罪嫌，惟經核卷內所提出之證據及證明方法，尚不足為被告乙○○、戊○○有罪之積極證明，以說服本院形成被告乙○○、戊○○有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、戊○○有上開公訴意旨所指之犯行。揆諸首揭規定及說明，本件既不能證明被告乙○○、戊○○此部分犯罪，即應為被告乙○○起訴書附表一編號6 部分無罪之諭知；至被告戊○○被訴於附表二編號4 所示之時、地同時販賣第二級毒品甲基安非他命40包給蔡漢清部分，因與其該次販賣第一級毒品海洛因40包給蔡漢清部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官己○○到庭執行職務。