臺灣高雄地方法院109年度重訴字第17號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 109年度重訴字第17號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

林哲男

被告

選 任

辯護人

陳秉宏律師（法扶）

上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6849號、第11365號），本院判決如下：

主文

事實

一、林哲男明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國 108年11月20日之後某時，在不詳地點，自真實姓名、年籍不詳之人取得附表編號一仿手槍外型製造，具有殺傷力之改造手槍 1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）、編號二、四、六、七 (編號六、七即於案發現場已擊發之子彈殘體，見後述二部分)之子彈共8顆，並於斯時起非法持有之。

二、緣林哲男與王達元前因某位女子而有感情糾紛，其於109年3月30日凌晨 4時許與王證凱共同吃宵夜時談及此事，王證凱遂主動表示要與其一起與王達元談判，渠等遂於同日凌晨5時10分許返回王證凱住處，再於同日凌晨 5時59分許自王證凱住處離去，而林哲男則將前揭手槍 1支(含彈匣之6顆子彈，其中如附表編號三所示之1顆子彈不具殺傷力，詳後述)及另4顆裝於夾鏈袋內之子彈(其中如附表編號五所示之 1顆子彈不具殺傷力，詳後述)，均藏放在其攜帶之揹包內(裝於夾鏈袋內之子彈又置於牛皮紙袋內) ，隨身保管之。嗣王達元知悉林哲男欲與其見面之訊息後，於同日上午 6時59分許與林哲男透過通訊軟體Facebook連繫，表明其於下班後即可與林哲男見面。王證凱即駕駛林哲男租用之車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載林哲男共同前往王達元住處，約於上午7時20分許抵達王達元住處附近，然王達元不想在住家附近與林哲男見面談判，遂於同日上午 7時25分許再與林哲男通話相約在高雄市鳳山區凱旋路鳳翔公園見面，旋騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車前往鳳翔公園，王證凱亦旋駕駛上開租賃小客車與林哲男共同抵達鳳翔公園。王證凱駕駛上開租賃小客車抵達鳳翔公園時，見王達元已在該處等候，原欲駕駛上開車輛衝撞王達元，然為林括哲男制止，旋王證凱停車後，立即下車與與王達元互相扭打，林哲男則持上開手槍自副駕駛座下車加入毆打王達元，並持槍托毆打王達元頭部後方，詎林哲男於王證凱與王達元 2人扭打難分之際，其主觀上知悉槍枝之殺傷力甚為強大，若持槍朝王達元之身體射擊，可能對王達元之生命造成重大危害，因而肇致王達元死亡之結果，亦可預見其於王證凱與王達元 2人互相扭打而移動身體時，以近距離朝王達元之身體射擊，若射出之子彈稍有偏移或穿透王達元身體時，亦有可能擊中當時與王達元互相扭打之王證凱之身體，對王證凱之生命造成重大危害，因而肇致王證凱死亡之結果，竟基於縱使開槍擊中王達元、王證凱致其 2人死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，仍決定持上開手槍於近距離朝王達元之身體開槍，嗣林哲男持槍朝王達元身體部位射擊 1發子彈，子彈先打中王達元之正面右前臂，並貫穿右前臂，致王達元之右上肢受有穿刺傷槍傷，該子彈續又射入王證凱之左後背部外側體內，穿透第 7肋骨間、左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第 2肋骨，彈頭停留於右鎖骨下約 3公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公分，身體前面中線右側約11公分），致王證凱創傷性休克死亡，王達元則倖免於死。林哲男朝王達元開槍後，王證凱仍與王達元扭打，然不久旋即倒地，王達元誤以為其將王證凱打暈在地，而林哲男則仍與王達元互相扭打，王達元見王證凱倒地不起，始意識到王證凱可能中槍，遂告知林哲男，王證凱已倒地不起，其 2人察看後知悉王證凱已中槍，且傷勢嚴重，原欲載走王證凱以掩飾犯行，然無力搬運王證凱上車，王達元遂叫林哲男先將其持有之槍枝(含子彈)拿去藏放，林哲男旋即駕駛上開租賃小客車前往公園旁編號133943號停車格附近，將其持有之上開手槍 (不含彈匣，該彈匣已於王達元與林哲男互毆時掉落在前揭租賃小客車右前方草叢處)及其餘置於夾鏈袋內之4顆子彈以牛皮紙袋包裝，棄置於該停車格內側(南側)與空地圍籬交接處，旋再開車返回王證凱倒地處，欲再與王達元搬運王證凱上車，然其 2人仍無力將王證凱搬運上車，林哲男遂請王達元先返家通報救護車，自己則留在原地等候。王達元回家後即於同日上午 7時37分許報警，向警佯稱上開處所發生車禍，惟警方因現場目擊者已於同日上午 7時28分許已通報該處發生槍擊案，而於同日上午 7時38分到達現場，當場逮捕林哲男，並扣得前揭具有殺傷力之改造手槍1枝(槍管內卡住已擊發之彈殼1顆)、置於夾鏈袋內之具殺傷力子彈3顆、不具殺傷力之子彈1顆，以及掉落在前揭租賃小客車右前方草叢處之彈匣1個(內有具殺傷力之子彈4顆、不具殺力之子彈1顆)，始循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官相驗及王達元訴請同署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第 1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引下列證據，如屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情形，檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時均表示無意見(本院卷第125頁、第353頁) ，同意有證據能力，又本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項之規定，為傳聞法則之例外，均認有證據能力，得採為認定被告犯罪事實之依據。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、訊據被告坦承其於上開時間到達鳳翔公園後，自租賃小客車內取出附表編號一所示之改造手槍 (含彈匣內如附表編號二、六、七所示之子彈) ，嗣其見被害人王證凱與告訴人王達元互毆，其遂持上開槍枝與告訴人王達元互相拉扯，告訴人王達元見其持有槍枝遂前來搶奪，於雙方互搶槍枝之過程中，槍枝不慎走火而擊發子彈 1顆，致告訴人王達元、被害人王證凱分別受有前揭傷害，並進而致被害人王證凱死亡之事實，然辯稱：案發當天凌晨 4時許，其與被害人王證凱一起吃宵夜時談及與告訴人王達元之間，因一位女子而有感情糾紛，王證凱遂主動表示要與其一起與王達元談判，並回家拿東西相挺，附表編號一至編號七所示之槍枝、子彈是被害人王證凱自家中取出放在車上，並非其所有的；告訴人王達元、被害人王證凱所受前揭傷害，及被害人王證凱死亡之結果，是因告訴人王達元與其互搶槍枝之過程中，槍枝不慎走火所致，其並無殺害告訴人王達元、被害人王證凱之犯意等語(本院卷第29頁、第121頁、第 223至225頁)。其辯護人則以：(一)本案告訴人王達元為免自身陷於刑責，其證詞具有報復、卸責予被告之高度危險，不得作為認定被告犯罪事實之唯一證據，仍需佐以補強證據。查告訴人王達元於警詢、偵訊及法院審理時聲稱其係於被告開槍後始上前奪槍，但只碰到護弓處，未扣到板機云云，顯非事實。蓋：1.告訴人自承其慣用右手，則其在槍枝擊發後遭貫穿右前臂致右上肢受傷，其在右手無力狀況下，豈有再上前奪槍之可能？又證人潘秉宏於警詢時陳稱其看見被告等三人打架後，聽見槍聲時，即看見告訴人騎摩拖車離開，已經沒有看見打架的情事，此與告訴人所稱其聽見槍聲後，再轉頭與被告搶槍之情節不符，足見告訴人之證述不實。2.告訴人王達元於審理時自稱其有碰觸到上開槍枝，卻可在異常激烈、兇險的搶槍過程中，判斷其碰觸之處係槍枝之護弓，而非板機，實有違常理，顯屬其規避、推卸予被告之詞。3.告訴人於法院審理時，經檢察官詰問時，針對被告手上的槍枝究竟有無指著其身體一事，說詞反覆，以致於其一時惱羞、情緒激動出言反嗆，顯見其作賊心虛，其證詞不足採信。4.告訴人於偵訊中坦承其與被告合力搬運被害人王證凱之屍體，並於報案時向警察佯稱發生車禍，則苟非告訴人造成本件槍枝走火，其大可離開現場即可，其為何為上開行為？(二)被害人王證凱係為被告與告訴人間之糾紛而出面相挺，甚至其與告訴人大打出手，可見被告與被害人間感情甚厚，與親生兄弟無異，被告並無殺害王證凱之必要。且被告若有殺害王證凱之故意，其亦可於被害人王證凱與告訴人大打出手之際，任由告訴人攻擊被害人王證凱。綜上，被告並沒有開槍行為，其與王證凱之死亡結果間並沒有因果關係，其亦無殺害王證凱之直接故意或間接故意，請為無罪之諭知。(三)又被告倘有殺害告訴人之故意，其大可要求被害人王證凱直接開車衝撞告訴人，或於告訴人渾然不知被告在其身後之際，直接從告訴人背後開槍了結其性命，然被告並沒有如此動作，反而是以槍托毆打王達元頭部，可見被告根本沒有殺害告訴人之直接故意或間接故意，請為無罪之諭知(四)被告對於持有槍彈部分而言，雖然主張牛皮紙袋內的子彈並非其所有，但其坦承持有本案槍枝及其他的子彈，請求給予從輕量刑的機會等語，為被告辯護( 本院卷第123頁、第135至139頁、第401至405頁、第409至419頁)。

二、違反槍砲彈刀械管制例部分：經查，被告自警詢起迄本院審理終結止固然均供述附表所示之槍枝、子彈係被害人王證凱所有之物( 警一卷第3頁、第6頁；偵卷第154頁；本院聲羈卷第20頁；本院卷第121頁、第223至225頁) ，然依被告於警詢時之供述，其於案發當日凌晨 4時許與被害人王證凱一起在外吃宵夜，期間被告向被害人王證凱抱怨其與王達元間之糾紛，被害人王證凱便向其表示要回家拿槍幫其助陣(警一卷第3頁。而依警方調取之被害人王證凱住家對面監視器畫面照片觀之，案發當日凌晨 5時10分25秒許(監視器影像畫面時間為凌晨5時27分32秒，即監視器影像畫面時間較實際時間快17分7秒)，有1位(下稱第1位男子)進入王證凱住處，同日凌晨 5時11分40秒許(監視器影像畫面時間為凌晨5時28分47秒)，另 1位男子(下稱第2位男子)進入王證凱住處，案發當日凌晨 5時59分19秒許(監視器影像畫面時間為凌晨6時16分26秒)，有 2位(下稱第1位、第2位男子，第1位離開之男子即上開第 2位進入王證凱住處之男子)離開王證凱住處，同日凌晨 5時59分25秒許(監視器影像畫面時間為凌晨6時16分32秒)，另 1位男子(下稱第3位男子) 離開王證凱住處(警一卷第135至137頁)，經被告於本院詢問時坦認案發發日凌晨5時59分19秒許、5時59分25秒許離開王證凱住處之第 1位男子係王證凱之朋友，姓名不詳，第2位離開之男子即其本人，第3位離開之男子即被害人王證凱( 本院卷第393頁)，再細觀上開監視器畫面，前揭案發當日凌晨5時59分19秒許、5時59分25秒許離開王證凱住處之3人，被害人王證凱及其朋友離開時，身上並未揹任何包包或手提袋，且被害人王證凱身著深色長褲、白色短袖上衣，客觀上即難想像被害人王證凱有可能攜帶附表所示之槍彈並將之藏於身上某部位；反之，依上開監視器畫面所示，被告當時身揹 1個深色包包離開，衡情自有可能於該包包內藏放附表所示之槍彈。從而，被告供稱柀害人王證凱便向其表示要回家拿槍幫其助陣云云，尚有可疑。再查，警方採自扣案槍枝滑套上編號15A尼龍棉棒DNA-STR檢測結果為混合型，其中之主要型別與關係人王達元DNA-STR 型別相符，次要型別與嫌疑人林哲男DNA-STR 型別相符；採自扣案槍枝握把上編號15B 尼龍棉棒DNA-STR型別與關係人王達元DNA-STR型別相符；但上開15A、15B尼龍棉棒 DNA-STR檢測結果，均未檢出被害人王證凱之DNA-S TR型別，此有高雄市政府警察局109年5月14日高市警刑鑑字第10933505900號鑑定書1份附卷可參（警一卷第261至262頁），則苟扣案之槍枝原係被害人王證凱所有，且由其自住處攜往案發現場，警方自扣案槍枝滑套、握把上採集之尼龍棉棒理應驗出被害人王證凱 DNA-STR型別，始屬合理。換言之，依上開鑑定結果，即可推論被害人王證凱於案發當日根本未曾持有扣案之槍枝。末查，被告既供述扣案之槍彈係被害人王證凱所有，且由其自住處攜往案發現場，欲於被告與王達元談判時相挺，則衡情其與被害人王證凱吃完宵夜返回王證凱住處後，理應關注被害人王證凱自其住處何地取出槍彈？被害人王證凱駕駛上開租賃小客車時將槍彈置於車內何處？然被告於警詢時竟供稱其對於王證凱自家中何處取出槍枝及子彈「沒有印象」、「一上車後王證凱就將槍枝放在駕駛座下方」(警一卷第 8頁)、「到現場時，槍是放在駕駛座右側安全扣的細縫」(偵卷第 220頁)，其竟對於被害人王證凱自家中何處取出槍枝乙事「沒有印象」，且對於被害人王證凱駕駛上開租賃小客車時將槍彈置於車內何處乙節，前後供述不一，再再顯示被告上開供述扣案之槍彈係被害人王證凱所有，且由其自住處攜往案發現場乙節，實難採信。綜上，扣案如附表編號一、二、四、六、七所示之槍枝、子彈係被告所有之物，且係由其攜往案發現場之事實，堪以認定，其所辯實屬避重就輕之詞，委無足採。此外，復有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市鳳山區凱旋路鳳翔公園前）各1份（警一卷第11至15頁）高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市○○區○○路0000000000000000號）各 1份（警一卷第16至20頁）、扣押物品清單（109槍保65）、扣押物照片（ 本院卷第79頁、第91至93頁）附卷可佐，而扣案之槍枝、子彈經送鑑定結果，認送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；送鑑子彈5顆(彈匣內之5顆子彈)，係由金屬彈殼組合直徑約8.9 mm金屬彈頭而成，認均係非制式子彈，經試射，其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力(即附表編號三所示之子彈)，另4顆均可擊發，認均具殺傷力；送鑑子彈 4顆(夾鏈袋內之 4顆子彈)，係由金屬彈殼組合直徑約8.9m m金屬彈頭而成，認均係非制式子彈，經試射，其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力 (即附表編號五所示之子彈)，另3顆均可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑鑑字第 1090037102號鑑定書、同局109年9月29日刑鑑字第1090096784號鑑定書各1份在卷可參（ 偵卷第317至319頁；本院卷第217頁）。而本案原置於扣案彈匣內、已於案發現場擊發之子彈 1顆既能射穿告訴人王達元之右手臂，自亦具有殺傷力無疑。綜合上述，被告持有附表編號一所示之槍枝 1支及編號二、四、六、七(編號六、七即於案發現場已擊發之子彈殘體)所示具殺傷力之子彈共 8顆之犯行明確，洵堪認定。另因被告僅坦承其於案發現場持有附表編號一所示槍枝及彈匣內具殺傷力之5顆子彈(即附表編號二、六、七所示之子彈)之事實，否認上開槍枝、子彈及附表編號四所示之子彈為其所有之事實，然本院既認定附表編號一所示之槍枝 1支及編號二、四、六、七(編號六、七即於案發現場已擊發之子彈殘體)所示具殺傷力之子彈共8顆均係其所有之物，爰參酌被告曾於108年11月20日為警查獲持有改造手槍 1枝、子彈5顆之事實(參見臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度偵字第22148號起訴書，本院卷第45至49頁)，認定被告自108年11月20日之後某日起取得前揭具殺傷力之之槍枝1支及子彈8顆，並自取得時起迄本案為警查獲時止，非法持有之，附此敘明。

三、殺人部分：經查：

(一)、被告坦承其於上開時間到達鳳翔公園後，自租賃小客車內取出附表編號一所示之改造手槍( 含彈匣內如附表編號二、六、七所示之子彈) ，嗣其見被害人王證凱與告訴人王達元互毆，之後該槍枝擊發子彈 1顆，致告訴人王達元、被害人王證凱分別受有前揭傷害，並進而致被害人王證凱死亡之事實，業據其於警詢、偵查及本院審理時供述明確(警一卷第1至10頁；偵一卷第153至155頁；本院聲羈卷第19至20頁；本院卷第29頁、第121頁、第223至225頁)，復有被告與王達元之臉書對話紀錄翻拍照片2張（偵卷第133至 135頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市鳳山區凱旋路鳳翔公園前）各 1份（警一卷第11至15頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市○○區○○路0000000000000000號）各1份（警一卷第16至20頁 ）、扣押物品清單（109槍保65）、扣押物照片（本院卷第79頁、第91至93頁）、王哲男涉嫌槍砲、殺人案現場示意圖1紙、現場照片1份、監視器畫面照片 1份（警一卷第102至115頁、第120至137頁）、高雄市政府警察局109年4月10日高市警刑鑑字第 10932062100號函檢附刑案現場勘驗報告 1份（警一卷第151至260頁，含①刑案現場證物一覽表1份、②現場測繪示意圖2份、③現場相片冊 1份《共126張》、④複驗相片冊1份《共46張》、⑤刑案現場勘察採證物品清單影本、⑥勘察採證同意書影本2份、⑦申請支援刑案現場勘察通報單影本2份、⑧刑事案件證物採驗紀錄表影本 2份）、臺灣高雄地方檢署轄區司法警察機關電請相驗報告、高雄市政府警察局鳳山分局處理相驗案件初步調查暨報驗書1紙（相驗卷第3頁、第4頁）、勘（相）驗筆錄、複驗筆錄各1紙（相驗卷第11頁、第13頁）、高雄地方檢察署檢驗報告書 1份（相驗卷第41至51頁）、法務部法醫研究所109年5月22日法醫理字第10900021180號函檢附109醫鑑字第1091100812號解剖報告書暨鑑定報告書 1份（相驗卷第85至97頁）、臺灣高雄地方檢察署相驗屍體證明書1紙（相驗卷第105頁）、國軍高雄總醫院第109年5月12日醫雄企管字第1090003197號函檢附王證凱、王達元病歷資料（偵卷第247至259頁、第 263至271頁）、王證凱之病歷資料 1份（警一卷第81-95頁）、王達元之病歷資料 1份（警一卷第98-100頁）、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書 2紙（王證凱、王達元，偵卷第261頁、第273頁）附卷可佐，上開事實自堪認定。

(二)、證人王達元於109年3月30日警詢時陳稱：「當時我騎乘我母親吳秀帕名下所有之977-JPG 號重機車出門，我出門時用我手機的臉書通訊軟體打給他（時間為 7時25分）跟他說要約在哪裡見面，他說我決定，我就跟他約在鳳翔公園見面，隨後大約一分鐘左右他就到了，當時是由王證凱駕駛車輛（白色國瑞）作勢要撞我，林哲男在副駕駛座，我用手示意他們停止後，就由王證凱下車開始攻擊我，接著林哲男也加入打鬥，我們三個人就扭打再一起，我的目標是朝向王證凱以徒手攻擊，但是我有感覺林哲男從後側以槍托底部攻擊我的頭部後方，接著我就繼續以徒手回擊林哲男及攻擊王證凱，後來突然聽聞一聲槍聲，我轉頭看見林哲男手持一把黑色手槍，我就要去搶他手中的槍，但是林哲男將槍握得很緊，我搶不下來，接著我告訴林哲男說你朋友躺在地上都沒有動靜，他才嚇到收手，我們兩個就要合力將王證凱抬上林哲男的車子送醫，但是沒有力氣可以將王證凱抬起來，我就告訴林哲男說等等警察就來了，趕快去把槍藏起來，林哲男就開車往前面開往凱旋路方向，然後到路口後迴轉到路旁的鐵絲網圍籬後，停了一下子又回來現場，我們要繼續將王證凱抬上車子，但是還是太重無法，林哲男就說趕快叫救護車，我就說等我回家報案，我回家叫我母親報案後，我母親被我嚇到，我就自己用家中電話報案，接著就趕回現場，當時警方就到場了，接著我就送醫了。」、「（問：你是否知道現場人員傷勢為何？）林哲男的部分我看起來沒有什麼傷勢，至於王證凱我到醫院才知道他受槍傷，我起初以為是被我打暈的，我的傷勢是我回到家後才發現我的右手有彈孔，身上有多處擦傷。」等語(警一卷第24至26頁)；於同日檢察官偵訊時證稱：「林哲男及王證凱開同台白車（BAF-0982）到場，我則騎機車到場，地點是在鳳翔公園出入口（公園是鄰凱旋路及中崙路），時間是3月30日上午接近7時30分左右，我騎車號000-000 機車到場。到場後，死者自駕駛座下車，林哲男則從副駕座下來，我的機車則停在他們的白色前面，他們本來做勢要撞我，但我沒有理他們，死者下車都沒有說話就打我，我就跟死者發生扭打，死者是徒手打我，我也有回擊，我們二人就抱在一起扭打，林哲男則站在我正後方以槍托打我後腦勺、後背及下巴等處，我臉上的傷有些是被林哲男以槍托打的、有些是跟死者扭打時造成的，後來我就聽到後方林哲男有開槍，開槍後，林哲男又繼續拿槍托打我後面，我轉頭後，我右手中指有勾到手槍的護弓，我繼續跟林哲男搶他手上的槍，他手上的槍一度有指著我，搶槍過程中，沒有再開槍了，但我沒有搶下他的槍，只有手指頭勾到護弓而已。」、「（問：聽到槍聲前，你有無碰到林哲男槍的護弓？）沒有。我是聽到槍聲後才回頭要搶槍，此時我才有去勾林哲男槍的護弓。」、「（問：你聽到槍聲前，你有無回頭搶林哲男的槍？）沒有。我是聽到槍聲後才回頭要搶槍。」、「（問：你搶槍時才勾到護弓？）是。」、「（問：你有無扣到扳機？）絕對沒有。」、「（問：聽到槍聲前，你有無碰到護弓或扣到扳機？）都沒有。」、「（你跟林哲男爭執搶槍後發生什麼？）我跟林哲男說你朋友即王證凱已經躺在那邊，沒有在動了，我就跟林哲男一起去搬王證凱，我跟林哲男沒有再扭打也沒有再搶槍了。」、「（問：你跟林哲男不打後，槍收去哪裡？）我先跟林哲男一同搬死者的身體，準備要搬去副駕座，但我跟林哲男合力也搬不進去，林哲男很驚慌，我叫林哲男拿槍去藏，但我沒有看到他把槍拿去放哪裡，此時我們也無法搬死者上車。林哲男就駕該白色車公園右轉，到第一個紅綠燈就迴轉到對面停車格，過幾分鐘，他又駕該車回到現場，我跟林哲男說要不要把王證凱搬上車送醫，林哲男叫我去報警，我就騎機車離開現場然後回家，我未馬上就醫，我是報警說在中崙旁邊的公園有人發生車禍，我以家用電話0000000 報警。報完案後，我又騎車回到案發現場，警察已經到場，林哲男也還留在現場，然後我就送去就醫。」、「（問：聽到槍聲前，你都沒有碰到槍？）沒有。」、「（問：你是聽到槍聲才知道林哲男有拿槍？）是。我跟死者扭打時還不知道林哲男有帶槍，也不知道他當時手有持槍，所以當時我沒有摸到槍。」、「（問：何時才摸到槍護弓？）我聽到槍聲後回頭看林哲男，然後發現他手有持槍，然後我就跟他搶槍，此時我才第一次碰到槍。」、「（問：死者何時倒地？）我跟死者在扭打，然後我聽到槍聲後，我還跟他再持續扭打幾秒，然後死者就倒地，死者倒地後，我才回頭去看林哲男。」、「（問：你跟死者扭打時，有提到林哲男拿槍托打你，你如何得知那是槍托，是當時就知道還是後來聽到槍聲回頭去看才想到的？）我是聽到槍聲後才知道當時林哲男是拿槍托打我的。我不是一開始就知道我是被林哲男拿槍托打的。」等語 (相驗卷第21至25頁) ；於本院109年10月30日審理時證稱：「那天(109年3月30日上午7時19分許) 是為了我跟林哲男的事情，因為我們在臉書上有一些口角，就是我們兩個要一起約出來吵架、打架的意思，所以3月29日那天早上7點多，我要去上班之前，林哲男就突然打電話來，就說他現在要過來鳳翔公園找我，我家就在鳳翔公園旁邊，至於他到達鳳翔公園的詳細時間我記不起來，大約在早上 7點半左右，被告林哲男跟死者王證凱一起過來了。當時是死者王證凱負責開車，被告林哲男就跟他一起到達現場，王證凱就下車，我跟王證凱完全不認識，連話都還沒有講，他下車就直接對我動手。我們兩個徒手就打起來了，我沒有用工具，也是徒手打他，在扭打過程中我就聽到一聲槍響，王證凱就倒了，我的手就被子彈貫穿了。我與死者大約扭打至少也有一、兩分鐘，我才聽到槍聲。我跟王證凱當時在打架，我就聽到從後面開槍過來，我沒有辦法確定是不是被告林哲男開槍的，我沒有親眼看到是被告林哲男開槍。我與死者王證凱在扭打的時候，我無法確定被告站在我的左後方或右後方，只能確定他在我的後方。我跟死者王證凱在打架時，被告手上拿槍，他有拿槍托打我的頭部跟背後的地方。」、「( 問：你與死者扭打的時候，你說後來被告林哲男有拿槍打你，那時候你究竟有無按到被告林哲男手上的槍？) 我怎麼去按，在扭打的過程中我跟被告林哲男有拉扯到。」、「(問：當時你的手有無扣到林哲男手上槍枝的板機？)不可能，因為林哲男的槍是對著我，我只是稍微拉扯到他而已。」、「一開始我跟王證凱在扭打，我中槍的時候不知道我中槍，只知道我的右手好像沒有力氣了，我以為王證凱是被我打到暈倒，我跟林哲男完全都不知道王證凱是中槍了，那時候我還要幫被告林哲男把王證凱抱起來到林哲男車上，叫林哲男把王證凱送去醫院，那時候我的右手已經沒有力氣了，一直拖但是拖不起來，大約就是這樣。」、「那時候我跟王證凱在扭打，是槍聲已經聽到之後，林哲男才用槍來偷襲我，打我的頭部。」、「我跟死者王證凱在扭打，後來王證凱倒下去，然後林哲男從後面拿槍打我的時候，我才對他搶槍。」、「林哲男拿槍打我的頭部之後，我就沒有聽到再開槍。」、「我跟他扭打要搶槍的時候有稍微勾到這把槍，當時我是在被告林哲男的對面，有勾到槍枝的護弓。」、「( 問你在跟王證凱扭打的過程當中，在你尚未聽到槍聲之前，被告林哲男有無打你？) 詳細的打架過程，我現在無法完整陳述，大致上就如同我第一次製作筆錄的內容這樣子，我跟王證凱扭打的過程，林哲男也有加入，反正我跟他們兩個人都有打到就對了，但沒有辦法詳細說明。」等語(本院卷第229至257頁)。經核證人王達元上開陳述內容，其對於案發當日與被害人王證凱、被告 2人相互扭打之過程，均一致證稱係被害人王證凱先下車與其扭打，之後被告加入毆打，其與被害人及被告互毆之際，被告持槍托自其後方毆打其頭部，之後突然聽到一聲槍聲，當時尚不知其右手臂遭子彈貫穿，但聽聞槍聲後轉頭看見被告持槍，遂立即與被告互搶槍枝，搶槍的過程其有稍微勾到槍枝的護弓，但並未再聽見開槍的聲音，之後看見被害人王證凱倒地，其與被告即嘗試將被害人搬入自小客車內，但因無力搬入，被告旋即著手藏放附表所示之槍彈( 不含掉落於現場草叢處之彈匣及附表編號七所示卡在王證凱體內之彈頭) ，證人王達元則返家報警等情，其陳述內容並無前後不一之處，衡諸常情，苟非其親身經歷其事，怎可能為完全相同之陳述？

(三)、附表所示之槍彈係被告所有之物，且係被告於本案案發前自被害人王證凱家出發前往鳳翔公園時置於其揹包內攜往現場，業經本院認定如前，被告為脫免刑責，於109年4月7 日警詢時供稱王證凱一上車後就將槍枝放在「駕駛座下方」，(到達鳳翔公園時)車輛停止後王證凱下車就要開始攻擊王達元，我怕王證凱會直接拿槍對付王達元，所以我在車上的時候我就先將王證凱放在駕駛座下方之槍支拿在我手上，接著我看王達元不斷朝王證凱的頭部攻擊後，我見狀馬上拿槍下車支援王證凱等語，嗣於同年5月4日偵查中改稱渠等到現場後槍枝是放在「駕駛座右側安全扣的細縫」( 警一卷第8至9頁；偵卷第220頁)，足認其供述前後不一，衡以其對於持有槍彈之犯行即有卸責之心態，則其面對殺人重責之所供內容，是否可信，即有可疑。又被告於案發當日警詢、偵查時坦承其於案發當日持槍下車與王達元打鬥爭執時，打算嚇唬一下王達元時有拉手槍滑套(警一卷第4頁；偵卷第154頁)，嗣於109年5月4日偵查中改稱是王證凱拉滑套的，其之前供述是其拉滑套，是因為當時頭暈暈的關係 (偵卷第220頁)，其所供又前後歧異。本院審酌是否有拉槍枝滑套之動作，係客觀明顯可得辨識、記憶之動作，衡情不易混淆，且被告於案發當日為警、偵訊問時，較無時間仔細思考而編造犯案情節，衡以其當時既因持有槍彈為警查獲，警方、檢察官又以涉嫌殺人之重罪訊問，苟其並無上開拉滑套的動作，怎可能於警詢、偵查中供認上開事實而讓自己身陷重責科刑之風險？況且，依被告前揭警詢之供述，被害人王證凱到達鳳翔公園時，一下車就馬上開始攻擊王達元，被告隨後持槍下車，則殊難想像被害人在與王達元互相毆打時，被告將其手持之槍枝交給被害人王凱拉槍枝滑套後，王凱拉再將槍枝交還給被告持有之情節。從而，本院認被告於案發前確有拉槍枝滑套之動作，其偵查中翻異前詞，要屬推卸之詞。綜合上述，本院認被告之供述之可信度實堪存疑，則其關於本案槍枝何以擊發之緣由之供述，要難採信。反觀告訴人於本案發生後即叫被告將槍彈藏起來，並欲與被告合力攙扶王證凱送醫，但兩人合力仍無法將王證凱搬入車內，告訴人遂回家報警，之後再返回現場等節，除據告訴人王達元於本院審理時證述明確，並為被告自承在卷(本院卷第239頁、第395頁)，足認告訴人於本案發生後，並無刻意逃避警方調查之意圖，且有意提醒、協助被告掩飾犯行，其應無誣陷被告之情，其所述內容自較被告之供述更具可信性。

(四)、又證人王達元所述「其聽聞槍聲後轉頭看見被告持槍，遂立即與被告互槍槍枝，並未再聽見開槍的聲音」乙節，亦與目擊案發過程之證人潘秉宏於109年3月30日警詢、同日偵查中證稱：「（問：你今日是否因有發現槍擊案而撥打110 報案？）是。」、「（問：你今日於何時、何地發現槍擊案？）地點是在高雄市鳳山區鳳翔公園出入口前，我報案的時間大概是109年03月30日07時28分許。」、「（問：你當時在現場做何事？）我是高雄市環保局的道路清潔人員，我是負責凱旋路段鳳翔公園的道路清潔，我當時是在打掃該路段。」、「（問：請你詳述發現槍擊案的過程？）我一開始是看到他們三人有爭執、有發生扭打，接下來就聽到槍聲。」、「（問：該灰色上衣的男子一共開了幾槍？）我只有聽到一聲槍聲。」等語 (警一卷第31至33頁)、「我於今日7時28分在鳳翔公園出入口報案，在報案前10分鐘我發現林哲男等 3人在爭執。」、「我在工作時，聽到有槍聲，我一看就看到灰色上衣男子手上拿槍，但此時白衣男子已倒地。」、「當時我約離他們約 2、30公尺左右。當時天亮了。」、「我有看到他們在打架，但誰打誰我就不太清楚了，因為我當時在做打掃工作，我是直到聽到槍聲，我才又往槍聲方向看，就看到灰色即編號2男子手上拿槍，而白衣男子已倒地。我只有聽到1聲槍聲。」等語(偵卷第15至16頁)、及於本院 109年10月13日審理時證稱：「(問：請你回想，在你聽到槍聲之後，……在你注意力還看著發生爭執的地方的時候，聽到槍聲之後，你有無看到兩個還可以走動的人有類似扭打的動作？)我聽到槍聲之後抬頭看，他們就已經在肢體上衝突的情況之下了。」、「 (問：是否你看到有一個人倒下來之後，旁邊兩個人還是有繼續扭打？)對。」、「(問：你當下是聽到幾聲槍聲？)我聽到一聲槍聲。」等語相符(本院卷第261 頁、第271頁)。換言之，證人王達元所述「其聽聞槍聲後轉頭看見被告持槍，遂立即與被告互槍槍枝，並未再聽見開槍的聲音」上情，尚無何瑕疵可指。辯護意旨認告訴人王達元自承其慣用右手，則其在槍枝擊發後遭貫穿右前臂致右上肢受傷，其在右手無力狀況下，豈有再上前奪槍之可能？進而認其證詞不可採信，尚嫌無據。

(五)、再者，觀之告訴人王達元右手臂遭子彈貫穿之傷口情狀，其受傷當時穿著之白色長袖外套，血跡主要集中於右手袖子上，正面右手袖子距袖口18.5公分處有 1處破洞，周圍有點狀黑色火藥痕跡；背面右手袖子距袖口7.5公分處有1處破洞，告訴人王達元右手臂正面之傷口距離手肘關節處較近，其右手臂背面之傷口距離手肘關節處較遠，此有高雄市政府警察局刑案現場勘察報告 1份及該白色長袖外套照片8張、告訴人王達元急救時所拍攝照片7張附卷可參(警一卷第156頁、第219至223頁；偵卷第271頁) ，足見告訴人王達元遭子彈貫穿右手臂時，該子彈係由其右手臂正面射入(因正面右手袖子之破洞周圍有點狀黑色火藥痕跡)，由其右手臂背面射出，且該子彈之射入射出路徑係自告訴人王達元右手臂正面距離手肘關節較近處射入( 即右手臂正面較高點) ，自其右手臂背面距離手肘關節較遠處射出(即右手臂背面較低點)，則苟如被告所辯，本案係因其與告訴人互相搶槍時，槍枝不慎走火而擊中告訴人右手臂，依一般常情而言，告訴人既然發覺被告持有槍枝而欲奪取被告之槍枝，則其與被告搶槍之過程，必然盡全力將槍口撥離自己之身體，以免遭受不測，實難想像告訴人在正面搶奪槍枝之過程中，會造成子彈貫穿其右手臂，且係由其右手臂正面較高點射入，由右手臂背面較低點射出之傷口。且本件被害人王證凱身高約 172公分，其遭槍擊後，身中左後背部單一槍傷，射入位置位於左後背部外側，頭頂下47.5公分，身體後面中線左側15.5公分垂直線相交處，即左肩下方25公分，足跟上方 124公分處，亦有前揭法務部法醫研究所109年 5月22日法醫理字第10900021180號函檢附109醫鑑字第1091100812 號解剖報告書暨鑑定報告書 1份附卷可參(相驗卷第91頁、第92頁、第95頁)，苟被告所辯上情屬實，本件擊發之子彈既由告訴人之右手臂正面較高點射入，自其右手臂背面距離較低點射出，亦即該顆子彈係由高往低處射出，又如何於射出告訴人之右手臂低處後，再迴轉射入被害人王證凱之左後背部(高約124.5公分，即172公分減47.5公分所得)？實讓人匪夷所思？？反之，若被告係於告訴人與被害人毆打過程中，趁機自告訴人背後開槍擊發子彈，則即有可能因告訴人毆打被害人之過程中移動身體、揮動手臂之際遭子彈射中，而造成告訴人此等子彈貫穿右手臂、且進而射入被害人王證凱之左後背部之傷口情狀。綜上，足證被告持上開手槍近距離朝告訴人王達元開槍射出 1發子彈，子彈先打中告訴人王達元之正面右前臂，並貫穿右前臂，該子彈彈頭續又射入被害人王證凱之左後背部外側體內。

(六)、證人潘秉宏於警詢時陳述「我一開始是看到他們三人有爭執、有發生扭打，接下來就聽到槍聲，我有看到身穿灰色短袖上衣的男子他手上有拿槍，這一點我很確定，接下來就看到身穿白色上衣的男子倒在地上，這時另一名黑色上衣頭戴安全帽的男子(按即王達元)就騎摩托車往油管、凱旋路口方向離開，接著我就趁機拿手機報警了。」等語(警一卷第32頁)，嗣於本院109年10月13日審理時，經辯護人詢問「你是否聽到槍聲的時候才去注意現場的狀況？」時，其回答「對」，辯護人再詢問「你注意到現場狀況的時候，白色上衣男子倒在地上之後，灰色上衣男子及黑色上衣男子(按即王達元)有無再度發生衝突？」，其回答「就以當時筆錄所述為準」，辯護人再詢問「所以你聽到槍聲之後就看到白色上衣男子倒地，黑色上衣男子就離開現場，沒有看到有再發生任何衝突，是否如此？」，其回答「是」等語( 本院卷第261頁)，其前後之陳述大致相符，則依證人潘秉宏上開陳述內容，意指黑色上衣男子( 按即王達元) 於槍響後就馬上騎機車離開現場，沒有再與被告發生任何衝突。然因證人潘秉宏於偵查中證稱「我在工作時，聽到有槍聲，我一看就看到灰色上衣男子手上拿槍，但此時白衣男子已倒地，我沒有注意到黑衣男子的部分。」(相驗卷第16頁)，足見證人潘秉宏對於其於案發時聽見槍聲後是否有看見黑衣男子的動向，前後證述不一，嗣經本院請證人潘秉宏仔細回想，其證稱：「當時聽到槍聲的時候，我看到有三個人。」、「我回想一下，（思考後答）我報完警之後，有看到那個穿黑衣戴安全帽的人騎車就走了，至於之間還有沒有發生什麼事情的話，因為我當時是躲在車後報警，所以這之間他們還有沒有發生什麼事情我就不清楚了。」、「我聽到槍聲之後，那名黑衣男子並沒有馬上離開，好像有過了一小段時間，應該是我報完警之後他才離開的。」、「我聽到槍聲之後趕快找個地方躲起來報警，報完警之後，該名身穿黑衣戴安全帽的人才騎機車離開。」並證稱：「後來槍響後，我趕快躲起來，並打電話報案。所以會有一段時間我沒辦法注意到其他二人是如何互動的。」、「我看到該名持槍的人試著要把倒地的人搬動的時候，那個騎機車的人還沒有離開。」等語(本院卷第267至271頁) ，則其於本院之上開證述內容，又與其於警詢、偵查中之上開證述內容有所出入。本院為求真實發現，再分別詢以：「請你回想，在你聽到槍聲之後，……你躲起來要報警，那麼在你注意力還看著發生爭執的地方的時候，聽到槍聲之後，你有無看到兩個還可以走動的人有類似扭打的動作？」其答稱：「我聽到槍聲之後抬頭看，他們就已經在肢體上衝突的情況之下了。」、「是否你看到有一個人倒下來之後，旁邊兩個人還是有繼續扭打？」其答稱：「對。」( 本院卷第271頁)。茲本院審酌⑴證人潘秉宏於警詢時陳稱該名黑衣男子於槍響後「就騎機車離開現場」乙節，除與告訴人王達元之證述內容不符( 證人王達元證稱其還要幫被告林哲男把王證凱抱起來到林哲男車上，叫林哲男把王證凱送去醫院，叫林哲男拿槍去藏等節，均需花費一段時間) 之外，亦與被告自陳之情節不符( 林哲男叫其拿槍去藏，亦需花費一段時間，見偵卷第154頁)，顯見其上開陳述與事實不符，自不足採認。⑵證人潘秉宏於偵查中證稱「我在工作時，聽到有槍聲，我一看就看到灰色上衣男子手上拿槍，但此時白衣男子已倒地，我沒有注意到黑衣男子的部分。」等語，明顯與其警詢時之陳述內容不符，因證人潘秉宏於警詢時至少陳稱其有看見該名黑衣男子於槍響後就騎機車離開現場乙節，而此節亦與告訴人王達元之證述及被告自陳之內容相符，自堪採信。從而，證人潘秉宏於偵查中證稱「我在工作時，聽到有槍聲，……我沒有注意到黑衣男子的部分。」等語，關於「沒有注意到黑衣男子的部分」應係簡化之說詞，亦與事實不符。⑶再者，證人潘秉宏於本院審理時之前揭證述內容，明確地證述其聽見槍響後看見有一個人倒下來之後，旁邊兩個人繼續扭打，之後其躲在車後報警，會有一段時間看不到另二個人互動情形，之後看到該名持槍的人試著要把倒地的人搬動，當時，那個騎機車的人還沒有離開，之後再看到那個穿黑衣戴安全帽的人騎車走了等節，核其陳述情節如同身歷其境，亦無違反常理之處，參以證人潘秉宏係案發當日在案發場所執行清潔工作之案外人，其與被告或告訴人王達元間並無任何恩怨糾紛或故舊情誼，其應無誣陷被告或迴護告訴人之必要。⑷綜合上述，本院認證人潘秉宏於警詢及於本院109年10月13日審理時所述關於黑色上衣男子(按即王達元)於槍響後就「馬上騎機車離開現場」，沒有再與被告發生任何衝突乙節，與事實不符，自不予採認。辯護人執此而認本案係被告與告訴人互相搶奪槍枝時不慎槍枝走火所致，告訴人王達元之證述「本案係被告持槍朝其射擊」之情節不實等等，尚難採信。

(七)、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第13條第1項、第2項定有明文。是以，行為人對於殺人之構成犯罪事實，預見其發生，且其發生死亡不違反其本意者，即具有殺人之不確定故意。復按，殺人未遂與傷害之區別，應以行為人實行加害行為時，有無殺意為斷，而行為人究竟有無殺人犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。具體言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。本院審酌：⑴人體胸部、背部含有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實。被告於前揭犯罪事實二之犯行時已年逾30歲，係有相當知識及生活經驗之成年人，應可預見持槍對人之身體射擊，極可能造成死亡結果。詎其竟趁告訴人與被害人王證凱 2人互相扭打時，自告訴人後方持槍朝其身體射擊，其主觀上當知其行為有可能對告訴人之生命造成重大危害，首堪認定。再者，被告既於告訴人與被害人 2人互相扭打時，持槍朝告訴人身體射擊，其主觀上當亦可以認知，槍枝之殺傷力甚為強大，若射出之子彈稍有偏移或穿透告訴人身體，亦有可能擊中當時與告訴人互相扭打之被害人，對被害人之生命造成重大危害。⑵被告持槍朝告訴人射擊後，該子彈自告訴人王達元右手臂正面貫穿，自其右手臂背面射出，並再自被害人王證凱左後背部外側射入體內，穿透第 7肋骨間、左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第 2肋骨，彈頭停留於右鎖骨下約 3公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公分，身體前面中線右側約11公分），足見被告係在其與告訴人、被害人距離極近之情況下開槍朝告訴人射擊。⑶被告於警詢時供稱其僅是要嚇阻告訴人云云(警一卷第 9頁)，然依一般常情，苟被告僅是要嚇阻告訴人，實可對空鳴槍或朝地面射擊，惟被告係直接自告訴人後方朝告訴人射擊，足見其上開所辯顯係卸責之詞。⑷辯護人稱：被告並未於王證凱開車抵達鳳翔公園時要求王證凱直接開車衝撞告訴人，或於告訴人渾然不知被告在其身後之際，直接從告訴人背後開槍了結其性命，反而是以槍托毆打王達元頭部等節，縱係屬實，然被告明知槍枝之殺傷力甚為強大，縱其一開始並未直接持槍朝告訴人身體射擊，但其嗣後決定持槍朝告訴人身體射擊之時，仍應認其當時已有殺害告訴人之不確定故意。⑸依告訴人之證述內容，被告開槍射擊後，其仍持續與告訴人互毆扭打，經告訴人提醒被害人已受槍傷倒地，被告始停手並查看被害人傷勢，並未主動通報 110或119 請求救護，之後與告訴人嘗試將被害人搬入車內，於其等無法將被害人搬入車內後，仍未通報救護車到場，而係先將其持有之槍彈拿去附近停車格某處藏放後再返回現場，告訴人詢問被告是否要將被害人送醫，被告才請告訴人報警(相驗卷第 3頁；本院卷第235至239頁)，而證人潘秉宏係案發當日上午7時28分16秒撥打110報案稱其發現槍擊案，告訴人則於案發當日 7時37分16秒撥打110報案(佯稱發生車禍) ，此有高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單 2紙附卷可按( 警一卷第101頁；本院卷第339頁)，堪認告訴人上開證述內容屬實。則衡以被告開槍射擊後，仍持續與告訴人互毆扭打，經告訴人提醒被害人已受槍傷倒地始停止互毆時，其當時並未主動通報 110或119 請求救護，反而先顧慮、掩飾自己持槍之證據，甚至於其與告訴人無法將被害人搬入車內後，仍未通報救護車到場，殆其開槍之後9分鐘始經由告訴人通報110，據此即可認定其對於被害人遭槍擊後是否死亡之結果，漠不關心，其主觀上確有縱被害人發生死亡之結果亦不違反其本意之心態，實無疑義。告訴人於警詢時雖陳稱其與被告無法將被害人抬上車內時，被告就說趕快叫救護車乙節( 警一卷第25頁)，然被告當時自己本身有使用行動電話(被告就是以行動電話聯絡告訴人相約到場談判 )，其本得主動通報警方或救護車，其捨此不為，僅以口頭交待告訴人報警或叫救護車，僅屬口惠而實不至，尚難據以為有利於被告之認定。⑹辯護人再稱：被害人王證凱係為被告與告訴人間之糾紛而出面相挺，甚至其與告訴人大打出手，可見被告與被害人間感情甚厚，與親生兄弟無異，被告並無殺害王證凱之必要。且被告若有殺害王證凱之故意，其亦可於被害人王證凱與告訴人大打出手之際，任由告訴人攻擊被害人王證凱等節，縱係屬實，然基於同一理由，被告明知槍枝之殺傷力甚為強大，縱其並非直接持槍朝被害人身體射擊，但其嗣後決定持槍朝告訴人身體射擊之時，主觀上已可以認知其於告訴人與被害人 2人互相扭打而移動身體時開槍射擊，其射擊之結果可能擊中被害人之身體，對被害人之生命造成重大危害，故其決定持槍朝告訴人身體射擊之時，亦應認其當時已有殺害王證凱之不確定故意。⑺綜上，被告辯稱其並無殺人犯行及辯護人為其辯稱被告根本沒有殺害告訴人、被害人之直接故意或間接故意等語，尚難採信。公訴意旨認被告係基於殺人之直接故意，欲持上開手槍射殺王達元等語，然本院認被告係於告訴人與被害人 2人互相扭打時朝告訴人之身體開槍射擊，其既在告訴人移動身體之際自其後方射擊，其主觀上應無絕對會擊中告訴人之要害之確信，且衡以被告與告訴人相約談判之目的即是為了解決彼此為了某位女子而生之感情糾紛，然其與王證凱甫抵達鳳翔公園，王證凱一下車就與告訴人互毆，被告旋即持槍加入互毆，渠等根本尚未觸及相約談判之重點，苟被告基於致告訴人於死地之殺人之直接故意持槍朝告訴人之身體開槍射擊，豈非無法達成其相約談判之目的？從而，本院綜合卷證資料，認本案尚難認定被告於持槍朝告訴人之身體開槍射擊時，即係基於欲致告訴人於死地之殺人之直接故意而為，僅係基於殺人之不確定故意而為，惟二者之社會基本事實相同，爰逕予更正，附此敘明。

(八)、綜上，被告及辯護人上開所辯均不足採信，被告之殺人犯行明確洵堪認定。至於辯護人其餘辯解，核與本案之判斷並無直接關聯，爰不予一一論述。

四、論罪：

(一)、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第 4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第 4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。同條例第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第 4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後第 8條則規定：「（第 1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第 4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第 7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第 7條規定處罰。是「未經許可持有、寄藏可發射子彈具殺傷力之改造『非制式』手槍」犯行，經比較新舊法結果，於新法施行後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。

(二)、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰(最高法院102年度台上字第3293號、105年度台上字第529號、第1514號判決要旨)。

(三)、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第 4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝(下稱改造手槍)罪、未經許可持有子彈罪，刑法第271條第 1項、第2項之殺人既遂(王證凱部分)及殺人未遂罪(王達元部分)。按未經許可寄藏或持有手槍及子彈，其寄藏或持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏或持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至行為終了時為止，為實質上一罪。是被告自 108年11月20日之後某時許起至本案為警查獲時止，非法持有如附表編號一、二、四所示之手槍、子彈之行為，及被告自 108年11月20日之後某時許起至於本案案發現場擊發附表編號六、七所示之子彈時止，非法持有如附表編號六、七所示之子彈之行為，係屬繼續犯性質之實質上一罪關係。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是被告雖同時持有前述具殺傷力之子彈 8顆，亦為單純一罪。從而，被告以一行為同時持有改造手槍、子彈而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之未經許可持有改造手槍罪論處；又其以一開槍之行為同時殺害王證凱既遂、殺害王達元未遂而觸犯數罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條前段規定從一重之殺人既遂罪罪論處。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件公訴人僅就被告持有附表編號一、二、六、七所示具殺傷力之手槍、子彈之犯罪事實提起公訴，然被告非法持有如附表編號四所示之 3顆具殺傷力之子彈之行為，與起訴部分之犯罪事實分別具有想像競合犯或單純一罪之關係，為起訴效力所及，本院於審理中亦告知被告上情( 本院卷第351頁)，對被告之訴訟妨禦權並無妨害，本院自得併予審判，附此敘明。

五、刑之加重或減輕：

(一)、累犯加重：查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年7月23日以96年度易緝第83號判決判處有期徒刑 3月，減為有期徒刑 1月15日確定；因妨害性自主案件，經本院於97年 5月26日以96年度訴第5519號判決判處有期徒刑2月(減刑後)、2月、4月，共3罪，定應執行有期徒刑 7月確定；因偽造文書案件，經本院於97年 6月16日以96年度訴字第5258號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；因偽造文書案件，經本院於98年 8月31日以98年度審簡字第805號判決判處有期徒刑3月確定；上開案件經本院於99年7月19日以99年度聲字第216號裁定應執行有期徒刑1年確定(下稱甲案)。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年 3月31日以97年度審易第77號判決判處有期徒刑4月，共3罪，定應執行有期徒刑10月確定；因違反毒品危害防制條例等案件，經本院於97年 5月28日判決後，被告上訴，由臺灣高等法院高雄分院於97年11月19日判處應執行有期徒刑9年6月，經最高法院於98年 1月22日以98年度台上字第 414號判決上訴駁回確定；上開案件經臺灣高等法院高雄分院於99年6月30日以99年度聲字第707號裁定應執行有期徒刑10年確定(下稱乙案)。前揭甲案、乙案之刑期合併接續執行，自97年5月14日起入監執行，於104年8月18日縮短刑期假釋出監，於107年5月7日保護管束期滿視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢， 5年內故意再犯本案上開之罪，均應依刑法第47條第 1項之規定論以累犯。而依司法院釋字第 775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告構成累犯之前案所為雖與本案非法持有槍砲彈藥、殺人之犯行，犯罪類型不同，然被告因上開案件自97年 5月14日起入監執行，於104年8月18日縮短刑期假釋出監，其在監執行之期間長達7年3月餘，竟仍不知悔悟，再為本件罪質非輕之犯行，足認被告對刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，本院認依累犯規定加重，自符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。然就其所犯殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。

(二)、辯護意旨認被告就持有槍彈犯行部分，業已坦承不諱，顯見對其犯行已有悔意，無浪擲司法資源，經此偵審程序後，勢必能得到教訓，改過自新，請依刑法第59條規定減輕其刑等語(本院卷第417至419頁)。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用( 最高法院45年台上字第1165號判例、69年度台上字第3800號、第5054號、70年度台上字第2511號判決要旨參照) 。查本件被告僅坦承其於上開時間到達鳳翔公園後，自租賃小客車內取出而持有附表編號一所示之改造手槍(含彈匣內如附表編號二、六、七所示之子彈)之事實，並未坦承前揭槍彈及附表編號四所示之子彈，實係其所有之物，實難認其對本身犯行已有悔意，經此偵審程序後，勢必能得到教訓，改過自新，亦難謂其並無浪擲司法資源，再者，政府嚴禁非法持有槍械、子彈，實因一般民眾並無持有槍械、子彈之正當理由及必要性，且非法持有槍械、子彈對社會治安造成潛在之風險甚高，此為公眾知悉之事實，時而肇發具體危害，本件被告非法持有附表一、二、四、六、七所示之槍枝、子彈，並無任何正當理由及必要性，其所為已對社會治安造成潛在之風險，客觀上難認其有何特殊之原因與環境而足以引起一般同情，堪予憫恕之情，是尚難爰引刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

六、爰審酌被告未受許可而持有改造手槍及子彈，對他人生命、身體以及社會治安已生潛在不安與危險，其於案發後迄今僅坦承其於上開時間到達鳳翔公園後，自租賃小客車內取出而持有附表編號一所示之改造手槍( 含彈匣內如附表編號二、

六、七所示之子彈) 之事實，惟否認前揭槍彈及附表四所示之槍彈原本即係其所有之物之事實，且推稱是被害人王證凱自其家中取出上開槍彈，其此部分之犯罪後態度難認良好；復審酌被告為解決其與告訴人間因某位女子產生之情感糾紛，於案發日與告訴人相約談判，竟攜槍彈前往，復於一同到場之被害人與告訴人互毆扭打時，不顧告訴人、被害人之生命安危，自告訴人後方朝告訴人身體開槍射擊，終致造成告訴人之右手臂遭子彈貫穿之傷害，以及該子彈貫穿告訴人之右手臂後射入被害人之左後背部外側體內，致被害人死亡之結果，其惡性尚非輕微，所造成之損害亦屬重大，而告訴人雖受右手臂遭子彈貫穿之傷害，但悻免於死，其所受之損害較輕；復審酌本案造成被害人死亡之因果歷程( 子彈貫穿告訴人之右手臂後再射入被害人之左後背部外側體內) ，雖為社會通念所得認知，但相對而言，係屬較為少見之情況；另考量被告否認有殺人之犯意，猶飾詞狡辯，犯罪後態度非佳，復衡酌被告對告訴人、被害人無為任何賠償或其他具體彌補，未填補犯罪所生之損害，檢察官及被害人王證凱之母親均請求從重量刑，告訴人對刑度並無意見(本院卷第405頁)；又被告除前述構成累犯(不予重複評價)之前科紀錄外，尚於90年因強盜案件經法院判處有期徒刑 3年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見其素行不佳；及兼衡被告自述國中肄業之智識程度、案發前在家中經營之水果攤幫忙擺攤之生活狀況，家中經濟狀勉強過得過去(本院卷第399頁) 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並認依其所犯殺人罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2 項規定宣告褫奪公權期間如主文所示，及就併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。又本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯如上開 2罪之罪質不同，且其整體法益侵害嚴重，考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，爰就其所犯有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示。至於，本院諭知併科罰金、褫奪公權部分，並無定應執行之問題，自應依法執行，附此敘明。

七、沒收：

(一)、扣案如附表編號一所示之槍枝具殺傷力，業如前述，為違禁物，爰依刑法第38條第 1項規定，於被告所犯持有改造手槍之罪刑項下宣告沒收之。又上開槍枝雖為被告所有，供其犯殺人罪使用之物，然本院既於其所犯持有改造手槍之罪刑項下宣告沒收之，毋庸再於其所犯殺人罪之罪刑項下重複宣告沒收，併予敘明。

(二)、扣案如附表編號二、四所示之子彈經送鑑定試射後，均認具殺傷力，但因試射後僅餘彈頭、彈殼，如附表編號六、七所示之子彈，於被告開槍擊發後裂解，僅餘彈頭、彈殼，均欠缺完全之子彈結構與性能，已非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，自非違禁物；而其中附表編號二、六、七所示之子彈，係被告所有之物，原填裝於附表編號一所示槍枝之彈匣內，為被告犯殺人罪所用之物，然上開子彈既均已裂解，僅餘彈頭、彈殼，欠缺完全之子彈結構與性能，本院認均無宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收。至於，如附表編號四所示之子彈，雖係被告所有之物，然於被告持槍射擊告訴人時係置於前揭租賃小客車內，被告並未將之攜帶下車，故並無積極之證據足認該 3顆子彈係供被告犯罪使用或犯罪預備之物，自不得予以宣告沒收。

(三)、扣案如附表編號三、五所示之子彈經送鑑定試射後，雖可擊發，惟發射動能不足，均未具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑鑑字第 1090037102號鑑定書、同局109年9月29日刑鑑字第1090096784號鑑定書各 1份在卷可參（ 偵卷第317至319頁；本院卷第217頁），則上開 2顆子彈並非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，自非違禁物，其中附表編號三所示之子彈雖係係被告所有之物，原填裝於附表編號一所示槍枝之彈匣內，為被告犯殺人罪所用之物，然該子彈經送驗後既已因試射裂解，僅餘彈頭、彈殼，欠缺完全之子彈結構與性能，本院認並無宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收。另如附表編號五所示之子彈，雖係被告所有之物，然於被告持槍射擊告訴人時係置於前揭租賃小客車內，被告並未將之攜帶下車，故並無積極之證據足認該顆子彈係供被告犯罪使用或犯罪預備之物，亦不得予以宣告沒收。

乙、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第2款所列彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之子彈之犯意，於不詳時間、地點，自真實姓名、年籍不詳之人取得仿手槍外型製造，具有殺傷力之子彈1顆(如附表編號三所示) ，並於斯時起非法持有之，因認被告此部分犯行另涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項未經許可持有子彈罪嫌等語。

二、經查：扣案如附表編號三所示之子彈經送鑑定結果，認係由金屬彈殼組合直徑約8.9 mm金屬彈頭而成，係非制式子彈，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年 7月7日刑鑑字第1090037102號鑑定書、同局109年9月29日刑鑑字第1090096784號鑑定書各 1份在卷可參（偵卷第317至319頁；本院卷第 217頁），則上開子彈既未具殺傷力，自非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，被告持有上開子彈 1顆之行為自屬犯罪不能證明。然因檢察官認此部分與本院前開論罪科刑(持有槍枝)部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項(修正前)、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第271條第1項、第2項、第47條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項、第37條第2項、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官葉容芳、朱秋菊到庭執行職務。