臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第397號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第397號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度上訴字第394號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡敏雄

選任辯護人

陳豐裕律師

上訴人

即被告

林億成

選任辯護人

陳建誌律師

上訴人

即被告

洪進利

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因強盜等案件，不服中華民國99年12月31日臺灣高雄地方法院99年度訴字第664 、978 號第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署99年度偵字第6579號、追加起訴案號：99年度偵字第6579號、第6968號，及移送併案案號：99年度偵字第6579號、99年度偵字第23213 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡敏雄意圖為自己不法之所有，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，侵入附表一所示被害人住宅內竊取附表一所示被害人之財物得手（侵入住宅部分附表一編號1 至3 、6 至9 未據告訴）。蔡敏雄並於有偵查犯罪權限之公務員發覺前，就附表一編號1 、2 、4 至9 所示犯行，向員警自首而接受裁判。

二、蔡敏雄復與林億成共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於附表二編號1 至5 所示之時間、地點，以附表二編號1至5 所示之方式竊取附表二編號1 至5 所示被害人之財物得手。蔡敏雄又另萌意圖為自己不法所有之犯意，與具有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「小明」之成年男子，於附表二編號6 所示之時間、地點，以附表二編號6 所示之方式竊取附表二編號6 所示被害人之財物得手，並旋即將竊得之財物變賣，連同竊得現金與林億成、「小明」朋分花用殆盡。嗣蔡敏雄於有偵查犯罪權限之公務員發覺前，就附表二編號1 、2 、4 、6 所示犯行，向員警自首而接受裁判；林億成則就附表二編號3 所示犯行，於有偵查犯罪權限之公務員發覺前，向員警自首而接受裁判。

三、蔡敏雄又與真實姓名、年籍不詳，綽號「小明」之成年男子共同基於侵入他人住宅之犯意聯絡，於民國98年10月7 日下午3 時20分許，未經白金龍之同意，由該成年男子負責把風，蔡敏雄則侵入白金龍位於高雄市○○區○○路293 巷6 號之住處。嗣因蔡敏雄上樓時，遇見白金龍之父，乃旋即離去，並於同年12月15日接受員警提訊時，在員警尚不知犯罪人為何人時，主動坦承犯行，自首並願意接受裁判，始悉上情。

四、洪進利前因竊盜案件，經本院以91年度上易字第659 號判決處有期徒刑1 年10月確定；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第3582號判決處有期徒刑5 月確定，上開二罪接續執行，於92年9 月10日假釋付保護管束出監；復於假釋期間再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第638 號判決處有期徒刑9 月、5 月，定應執行刑為有期徒刑1 年確定（下稱第一案），上開假釋因而遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑7 月28日；又因竊盜、贓物、施用一、二級毒品、傷害案件，分別經臺灣高雄地方法院以94年度易字第472 號、94年度簡字第6046號、94年度訴字第4226號、及本院以95年度上易字第524 號判決處有期徒刑1 年4 月、3月、8 月、4 月、5 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第417 號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月15日確定（下稱第二案），前開殘刑與第一案、第二案接續執行，於96年9 月21日因縮短刑期假釋出監，迄97年1 月1 日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於89年間自「施忍郎」處取得可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之銀色槍枝1 支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9mm 具殺傷力之制式子彈1 顆（銀色槍枝及制式子彈下合稱系爭銀色槍彈，即附表三之二、三之三編號1 、2 所示之物）而無故持有之（其另持有一無法證明具殺傷力之黑色手槍，詳下述），並於98年12月7 日夜間10時10分至翌日凌晨0 時間之某時許，將之放置於蔡敏雄所租用之車牌號碼0608-JJ 號自小客車上。

五、蔡敏雄、林億成、洪進利因缺錢花用而決意實行強盜犯行，又為免遭警查緝，乃共同謀議竊取他人車牌懸掛於租用之自小客車上掩人耳目。謀議既定，蔡敏雄、林億成、洪進利即結夥3 人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年12月8 日凌晨0 時許，由洪進利駕駛蔡敏雄所租用之車牌號碼0608-JJ 號自小客車搭載蔡敏雄、林億成，在高雄市○○區○○街35號前，由林億成持客觀上對人體具危險性之十字起子，下車竊取陳俊宇所有由陳迪志使用之車牌號碼2355-PZ 號自小客車車牌2 面，蔡敏雄、洪進利則在車上把風，得手後蔡敏雄、林億成、洪進利先前往屏東閒逛，於返回大寮時，再由林億成將竊取之2355-PZ 號車牌2 面懸掛於蔡敏雄所租用之自小客車上。洪進利繼而駕駛前開自小客車搭載蔡敏雄、林億成，於98年12月8 日凌晨3 時許，前往位於高雄市○○區○○路20號1 樓之「金格遊藝場」，由洪進利提供前述槍彈，蔡敏雄、林億成、洪進利乃共同基於意圖為自己不法所有及非法持有槍、彈之犯意聯絡，結夥3 人（均頭戴鴨舌帽及口罩），由洪進利取出其持有之銀色槍彈、黑色手槍各1 支，推由蔡敏雄、洪進利分持客觀上對人生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之系爭銀色槍彈、無證據證明有殺傷力之黑色手槍各1 支，自「金格遊藝場」後門進入，再由洪進利持黑色手槍抵住遊藝場員工陳志峰之胸口，喝令站在牆角，至使陳志峰不能抗拒，蔡敏雄則持槍至遊藝場前門把風，隨後林億成再自遊藝場後門進入，強取置於櫃臺內之新臺幣（下同）9,000 元及數位相機1 臺，得手後，洪進利旋駕車搭載蔡敏雄、林億成離去。嗣經陳志峰報警處理，經高雄市政府警察局林園分局向高雄市政府警察局鳳山分局調閱「華水亭汽車旅館」監視器翻拍照片，供陳志峰指認，始悉上情。

六、詎蔡敏雄、林億成、洪進利食髓知味，另萌意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人，於98年12月8 日凌晨3 時46分許，由洪進利駕駛前開自小客車搭載林億成、蔡敏雄，前往位於高雄市○○區○○路62號之「華水亭汽車旅館」，推由蔡敏雄、洪進利先後持前開系爭銀色槍彈、黑色手槍各1 支進入該旅館，由蔡敏雄先以系爭銀色槍彈指向旅館接待人員李士華，喝令「搶劫」，將李士華強押在牆角，再換由洪進利持黑色手槍1 支繼續控制李士華行動，至使李士華不能抗拒，蔡敏雄、林億成繼而搜刮櫃臺內財物，強行取得現金2萬2,844 元、香菸7 包，得手後，洪進利旋駕駛前開自小客車搭載蔡敏雄、林億成逃離現場（逃離時，蔡敏雄不慎將附表三之二所示子彈遺留該處），蔡敏雄上車後，隨即將系爭銀色槍枝返還予洪進利，3 人再至洪進利位於高雄市鳳山區五甲地區之租屋處分贓。嗣李士華報警處理，並將「華水亭汽車旅館」清潔工在臺階縫中所發現附表三之二所示具有殺傷力之子彈1 顆交予高雄市政府警察局鳳山分局，經該局員警調閱「華水亭汽車旅館」監視器，查悉前開自小客車為蔡敏雄向欣旺租車行承租，經詢問欣旺租車行，復跟監蔡敏雄於同日中午12時許，改租之車牌號碼ZZ-4701 號自小客車，於同日下午7 時10分許，在高雄市○○○路與正勤路口予以攔檢而查獲，並於98年12月9 日上午11時20分許，經蔡敏雄同意至其位於高雄市○鎮區○○街3 號4 樓之住處執行搜索，扣得如附表三之一所示之物品；洪進利則於99年5 月4 日，經警方借提，攜同員警前往高雄市○○區○○路26之18號旁空豬舍前，取出如附表三之三所示之物。

七、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，梁端淑、曾施和、余明輝、蔡佳琪訴由高雄市政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，陳淑貞、白金龍、高志男訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官追加起訴，暨高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送本院併辦。

理由

壹、程序方面：

一、內政部警政署刑事警察局鑑定書2份：本件卷附內政部警政署刑事警察局99年4 月12日刑鑑字第0990032350號、99年6 月21日刑鑑字第0990068581號鑑定書各1 份（見併偵一卷第114 至114 反面、187 至188 頁），雖係由高雄市政府警察局鳳山分局委託該局鑑定，惟此乃因應實務上司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及所附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊），是上開鑑定書應視同受承辦檢察官囑託鑑定，鑑定機關所出具之上揭鑑定書，為刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，自有證據能力（參見最高法院96年度台上第5298號、95年度台上字第6648號判決）。

二、被告蔡敏雄、林億成，及被告洪進利不爭執之傳聞證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、同法第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用之傳聞證據（證人蔡敏雄、林億成警詢證述除外），均經本院依法踐行調查證據程序，被告蔡敏雄、林億成、洪進利於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。

三、被告洪進利之辯護人爭執證人蔡敏雄、林億成警詢證述之證據能力部分：

（一）按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；至所謂「證明犯罪事實存否所必要者」之要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（參考最高法院97年度台上字第1373號、99年度台上字第2621號判決）。

（二）經查，證人蔡敏雄、林億成對於98年12月8 日凌晨，何人與其共同謀議以十字起子竊取陳俊宇所有由陳迪志使用之車牌號碼2355-PZ 號自小客車車牌2 面、下手強盜「金格遊藝場」、「華水亭汽車旅館」等情，於警詢中均明確陳述係被告洪進利與渠等共同謀議且實際為上開犯行，被告洪進利並與被告蔡敏雄分持黑色手槍、系爭銀色槍彈強盜「金格遊藝場」及「華水亭汽車旅館」（見警卷第4 至6頁、併警一卷第4 至5 頁、偵卷第92至95 頁 、併警一卷第11至13頁），然於原審審理中，證人蔡敏雄、林億成則全盤否認被告洪進利有一同參與前開結夥攜帶兇器竊盜、結夥攜帶兇器強盜犯行，足見證人蔡敏雄、林億成於審判中之證述與渠等在警詢中之陳述並不相符。衡以證人蔡敏雄、林億成於偵查中經檢察官以證人身分具結作證，均為與警詢中相同之證述（見併偵一卷第59至63 、171至172頁、偵卷第104 至105 頁、併偵一卷第67至68、173 至174 頁），證人蔡敏雄於羈押審訊時，並供稱於警詢、偵查中所述均實在（羈卷第4 至5 頁），證人蔡敏雄、林億成於本院審理時均認罪，被告洪進利亦認罪等情（見本院100 年度上訴字第397 號卷第119 頁）；再參之證人蔡敏雄、林億成接受司法警察詢問時，距離案發時間較近，無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，且比對渠等於司法警察調查中所為之證述，亦較為一致及合理，渠等復未抗辯司法警察詢問時，有以強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述之情形，是本院認證人蔡敏雄、林億成於警詢中之陳述，具有較可信之特別情況。

（三）另參酌證人即被害人陳迪志陳稱並未見及他人竊取其使用之車牌（見警卷第22頁），證人即「金格遊藝場」、「華水亭汽車旅館」員工陳志峰、李士華則證稱：案發當時為強盜犯行之3 名嫌犯均戴口罩及鴨舌帽，無法明確辨認其等面貌等語（見併警一卷第17頁、警卷第16頁、原審併院一卷第328 頁反面、330 至330 頁反面、332 頁反面至333 頁），而關於何人有為結夥攜帶兇器竊盜、結夥攜帶兇器強盜犯行，共同為上開犯行之共同被告應最為明瞭，惟因共同被告蔡敏雄、林億成於原審審判中翻異前詞，均結證稱係另名友人與渠等一同為強盜犯行，被告洪進利對於上情均不知情（見原審併院一卷第336 至337 、341 、342 至346 、348 頁反面），被告洪進利及其辯護人於本院審理中，復未請求詰問共同被告蔡敏雄、林億成，堪認已無從再從渠等取得與先前相同之陳述內容，是證人蔡敏雄、林億成於司法警察調查中所為之陳述，為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，自具有證據能力。

四、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體方面：

一、事實一（被告蔡敏雄附表一所示犯行部分）：附表一所示之犯行，業據被告蔡敏雄於本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人趙中景、李瑞俐、陳美玉、曾德和、告訴人梁端淑、陳淑貞於警詢、偵查中之證述、證人即被害人陳王梅桂、曾施和、蔡榮強於警詢中之證述大致相符，且有陳淑貞住處附近監視錄影光碟翻拍照片3 張、陳淑貞住處照片2 張、曾德和住處照片3 張、內政部警政署刑事警察局98年11月23日刑醫字第09810200089 號鑑驗書、勘察採證同意書、陳王梅桂住宅遭竊盜案現場簡圖、現場勘察照片4 張、高雄市政府警察局鳳山分局刑案現場勘察採證報告表、曾施和住宅遭竊盜案現場簡圖、勘察採證同意書、證物採證清單各1 份、現場照片2 張、李瑞俐住宅遭竊現場照片4 張、陳美玉、梁端淑、蔡榮強、趙中景、曾施和、李瑞俐、陳王梅桂住宅照片各2 張附卷可稽（見併警一卷第34至36、39至40頁、併警二卷第86至90頁反面、98至100 頁反面、120 至121 、132 、136 至139 、141 至142 頁），足認被告蔡敏雄前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

二、事實二（被告蔡敏雄、林億成附表二所示犯行部分）：附表二所示之犯行，經被告蔡敏雄、林億成於審判中供陳屬實，並經證人即被害人余明輝、孫月霞、林李麗月、高志男、余坤昇、蔡佳琪證述在卷，復有高志男住宅遭竊照片2 張、高志男住處附近監視錄影光碟翻拍照片3 張、高志男住宅照片4 張、98年度寶麗銀樓金飾買入登記簿、內政部警政署刑事警察局98年11月26日刑醫字第0980150016號鑑驗書、高雄縣政府警察局鑑識課刑案現場勘察報告、林李麗月住宅遭竊盜案現場位置圖、勘察採證同意書、證物清單各1 份、現場勘察照片6 張、蔡佳琪、余明輝、林李麗月、余坤昇住宅照片各2 張、高雄市政府警察局林園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局鳳山分局電話查訪報告表各1 份在卷可考（見併警一卷第30至33、37至38、54至60頁、併警二卷第91至97頁反面、131 、134 、143 、145 頁、原審併院一卷第138 、184 頁），堪信被告蔡敏雄、林億成上開自白與事實相符，被告蔡敏雄與林億成共同犯附表二編號1 至5所示之犯行，被告蔡敏雄與真實姓名年籍不詳綽號「小明」之成年男子共同犯附表二編號6 所示之犯行，均洵堪認定。

三、事實三（被告蔡敏雄侵入告訴人白金龍住宅部分）：上開事實三之犯行，業經被告蔡敏雄於審理中供認不諱，核與證人即告訴人白金龍於警詢、偵查中之證述互核相符，且有白金龍住處附近監視錄影光碟翻拍照片4 張、白金龍住宅照片2 張可憑（見併警二卷第117 至118 、140 頁），上開事實要堪信為真實。

四、事實四（被告洪進利持有槍砲部分）：上開事實四之犯行，業經被告洪進利供認不諱，且經證人蔡敏雄、林億成於警詢、偵查中證述明確，並有高雄縣政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份、現場照片15張附卷可按（見併警二卷第81至85頁、併警三卷第20至23、26至33頁），以及附表三之二所示之子彈1 顆、附表三之三編號1 、2 所示系爭銀色槍枝1 支、彈匣1 個扣案可證。又警方於98年12月9 日下午1 時48分許，扣得「華水亭汽車旅館」員工李士華所交付之強盜嫌疑人現場遺留子彈，以及於99年5 月4 日，在高雄市○○區○○路32號扣得之系爭銀色槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，具殺傷力；送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，有該局99年4 月12日刑鑑字第0990032350號、99年6 月21日刑鑑字第0990068581號鑑定書各1 份在卷可查（見併偵一卷第114、187 頁），足徵被告洪進利持有之系爭銀色槍彈具有殺傷力無訛，被告洪進利前開出於任意性之自白，與事實相符，堪以採信。

五、事實五（被告3 人竊取陳迪志車牌、強盜「金格遊藝場」部分）：

（一）竊取車牌部分：

⒈被告等3 人對於事實五所示之加重竊盜犯行，於本院審理時，均坦承不諱（見本院100 年度上訴字第397 號卷第119 頁），且經證人蔡敏雄、林億成、陳迪志於警詢中證述屬實，復有中華民國小客車租賃定型化契約書、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、車籍查詢─基本資料詳細畫面各1 份、金格遊藝場照片7 張、車牌號碼0608-JJ 自小客車照片2張、欣旺租車行指認被告蔡敏雄照片1 張在卷可佐（見警卷第69至70、79頁、偵卷第133 頁、併警一卷第43至46、51頁、併警二卷第77頁）。

⒉而徵諸證人蔡敏雄於警詢中證稱：「伊所承租之車牌號碼0608-JJ 號自小客車，有更換其他車牌，係在高雄市○○○○○道路旁，由被告林億成更換車牌，目的係準備行搶，當時伊等講好要竊取車牌，由被告林億成下手竊取」等語（見警卷第6 頁），偵查中具結證稱：「伊等駕駛租來之車輛在外閒逛看到車牌，3 人就提議竊取，並由被告林億成下車行竊，伊與被告洪進利在車上等，竊取車牌是伊等3 人之意思」等語（見併偵一卷第62頁）；證人林億成於警詢中亦證述：「因被告蔡敏雄、洪進利提議要搶劫，故由伊至高雄市大寮區找尋同車型之車輛，竊取2355-PZ 號車牌2 面，掛在被告蔡敏雄承租之自小客車上」等語（見偵卷第92、95頁），於偵查中並作證稱：「竊取車牌係伊與被告蔡敏雄、洪進利3人之意思」（見併偵一卷第67頁），足見被告洪進利對於被告林億成下車竊取車牌乙事，知之甚稔，且與被告蔡敏雄、林億成共同謀議由被告林億成下手竊取。

⒊又當日係由被告洪進利駕駛車輛，已如前述，衡情被告林億成下車以十字起子竊取車牌之時間非短，被告洪進利為駕駛車輛之人，對此焉有不知之理，且被告洪進利既未否認被告林億成下車竊取車牌得手後，未立即將之懸掛於渠等所駕駛之車輛，而係在被告3 人至屏東閒逛，返回高雄市大寮區後，始將之懸掛於渠等所駕駛之車輛上，則被告洪進利當時並無意識不清或熟睡之情形，對於被告林億成下車竊取車牌，並將竊取之車牌攜至車內，自難諉為不知。況被告林億成更換車牌係為準備行搶乙情，業據證人蔡敏雄、林億成證述在卷（見警卷第6 頁、偵卷第95頁），參以被告洪進利有參與事實五、六所示之強盜犯行（詳如後述) ，益見被告洪進利具有與被告蔡敏雄、林億成共同竊取前開車牌2 面之動機，是應認被告洪進利、蔡敏雄於被告林億成竊取車牌之時，係在車上負責把風，被告洪進利就被告林億成以十字起子竊取車牌之情，與被告蔡敏雄、林億成具有犯意聯絡及行為分擔。綜上，被告3 人所犯事實五所示之結夥攜帶兇器竊盜犯行，洵堪認定。

（二）被告3人強盜「金格遊藝場」部分：

⒈被告蔡敏雄、林億成、洪進利對於上開事實五所示之結夥攜帶兇器強盜犯行，於本院審判中為認罪之意思表示（見本院100 年度上訴字第397 號卷第119 頁），稽之證人蔡敏雄於警詢中明確證稱：「當天被告洪進利開車載伊與被告林億成至「金格遊藝場」後方停車場，由伊先自該店後門進入，被告洪進利、林億成隨後進入店內，當時伊持一把銀色改造手槍至前門把風，被告洪進利持一把黑色改造手槍控制店員，被告林億成則負責在店內櫃臺搜刮財物，共強盜約1 萬元現金」等語（見併警一卷第4 頁），於偵查中證稱：「98年12月8 日凌晨3 時許，伊與被告林億成、洪進利一同去搶「金格遊藝場」，2 支槍枝係被告洪進利提供，當天係被告洪進利開車至「金格遊藝場」，將車停放在該遊藝場後門，由伊與被告洪進利先持槍自後門進入，之後被告林億成再從後門進入，當時係由被告洪進利控制被害人，而伊在前門把風，強盜之財物約1 萬元，由伊等3 人平分」等語（見併偵一卷第59至60頁）；證人林億成於警詢中證述：「伊於98年12月8 日凌晨3 時許，與被告蔡敏雄、洪進利前往「金格遊藝場」強盜財物，當天係由被告洪進利開車載伊與被告蔡敏雄至該遊藝場後方停車場，由被告蔡敏雄先自該店後門進入，被告洪進利與伊隨後進入店內，當時被告蔡敏雄持一把銀色改造手槍，叫櫃臺人員至旁邊站好，並至前門把風，被告洪進利再持一把黑色改造手槍控制店員，伊則負責在店內櫃臺搜刮財物，共強盜約1 萬元現金」等語（見併警一卷第11頁），於偵查中並具結證稱：「98年12月8 日凌晨3 時許，伊與被告蔡敏雄、洪進利一同去搶「金格遊藝場」，當天係由被告蔡敏雄、洪進利持被告洪進利提供之槍枝，先從遊藝場後門進入，伊跟在後面進入，被告洪進利負責控制被害人，叫被害人站在牆角，被告蔡敏雄站在後門旁邊負責把風，伊則至櫃臺拿零錢」等語（見併偵一卷第67頁），核與證人陳志峰於警詢、偵查、審理中之證述大致相符。再參以被告洪進利於警詢中自承其與證人蔡敏雄、林億成為大寮之鄉親，認識4 、5 年之久，並無仇恨及債務關係（見併警三卷第2、7頁），證人蔡敏雄、林億成復均坦承犯行，自無故意設詞構陷被告洪進利之必要，足信證人蔡敏雄、林億成前開證詞信而有徵，可以憑取。此外，復有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市○鎮區○○街41巷3 號4 樓現場圖各1 份、搜索現場照片34張、被告蔡敏雄指認照片2 張、臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單、高雄市政府警察局林園分局偵查隊報告各1 紙、監視錄影光碟翻拍照片8 張可憑（見警卷第31至35、43至60、64頁、併偵二卷第45、47頁、併警一卷第47至50頁）。

⒉雖證人蔡敏雄、林億成就何人持有黑色手槍乙情，於警詢中證述係被告洪進利，持有銀色手槍之人則為繫米黃色霹靂腰包之被告蔡敏雄（見併警一卷第4 至5 、11至12頁），與證人陳志峰於警詢、偵查、審判中陳述持有黑色手槍之人為繫橘黃色霹靂包之被告蔡敏雄，略有差異。然就案發當時歹徒人數、各歹徒進入遊藝場強盜之先後順序、分工內容及現場槍枝數量等細節，證人蔡敏雄、林億成之證詞與證人陳志峰完全相符（見併警一卷第17頁、併偵二卷第37至38頁、見併院一卷第328 至329 頁），且衡諸證人陳志峰於98年12月8日案發後近2 月之99年2 月5 日始陸續接受員警、檢察官、法院訊問，記憶難免有所混淆，且證人陳志峰在面臨3 名歹徒進入店內強盜，其中一名歹徒並持槍抵住胸口之極度恐懼下，亦難以期待其對於案發時之所有細節均可鉅細靡遺、毫無錯誤地描述，故應認證人蔡敏雄、林億成前開於警詢、偵查中之證詞，較為可採，應認持有系爭銀色槍彈、黑色手槍進入「金格遊藝場」之人分別為被告蔡敏雄、洪進利，殆無疑義。

⒊至證人蔡敏雄、林億成於原審審判中固翻異前詞，具結證述：當日進入「金格遊藝場」強盜之人為被告蔡敏雄、林億成及被告洪進利另名友人，案發當時被告洪進利並未下車等語（見原審併院一卷第337 頁反面、343 頁），惟被告等3 人就此部分之犯行業已認罪，且證人蔡敏雄、林億成於原審之証述又與警、偵證述不同，足證證人蔡敏雄、林億成於原審之証述並非真實，渠等2 人此部分之證述自不可採。

⒋又強盜「金格遊藝場」之時，系爭銀色槍彈為被告洪進利所提供，由被告蔡敏雄持之入內，業據被告蔡敏雄、林億成證述如前，系爭銀色槍彈復均具有殺傷力，已詳如前述，則被告蔡敏雄、林億成對於持有具有殺傷力之系爭銀色槍彈，自與被告洪進利具有犯意聯絡及行為分擔甚明。

六、事實六（被告3人強盜「華水亭汽車旅館」部分）：

（一）訊據被告蔡敏雄、林億成、洪進利對於事實六所示之強盜「華水亭汽車旅館」犯行，於本院審判中均坦認屬實（見本院100 年度上訴字第397 號卷第119 頁），查被告洪進利於警詢中自白其與被告蔡敏雄、林億成共同為事實六所示之強盜「華水亭汽車旅館」犯行（見併警三卷第2 頁），核與證人蔡敏雄、林億成於警詢、偵查中、證人即「華水亭汽車旅館」員工李士華於警詢、偵查、審理中之證述大致相符，且有「華水亭汽車旅館」監視錄影光碟翻拍照片21張、現場照片6 張、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可參（見警卷第36至42、61至63頁、併警二卷第81至85頁），足認被告洪進利前開出於任意性之自白，與事實相符，堪以採信。且被告3 人駕駛犯案之自小客車廠牌為TOYOTA YARIS，顏色為灰色，復有租賃車輛照片2 張、中華民國小客車租賃定型化契約書1 份附卷足按（見警卷第62、69至70頁），足信當日被告洪進利確有與被告蔡敏雄、林億成一同前往「華水亭汽車旅館」，被告洪進利坐在駕駛座，被告蔡敏雄坐在副駕駛座，被告林億成則坐在後座無訛。再觀之證人李士華於警詢中明確證稱：「98年12月8 日凌晨3 時46分許，一輛TOYOTA YARIS牌之鐵灰色車輛開進伊在「華水亭汽車旅館」工作之接待室，之後即遭三名歹徒強盜，第一位歹徒先自該車副駕駛座下車，持銀色手槍進入接待室內，以槍指示伊站至角落，並開始搜刮櫃臺內財物，同時間自該車駕駛座下車之男子，持一把黑色手槍進入接待室內，要伊站後面一點，並站在第一位歹徒後方看其搜刮財物，最後第三名歹徒亦進入接待室搜刮抽屜內財物」等語（見警卷第16至16頁反面），於原審審判中亦結證稱：「第一位歹徒與第二位歹徒均有持槍，分別自車輛之副駕駛座、駕駛座下車」等語（見原審併院一卷第334 頁），足見持槍依序進入「華水亭汽車旅館」之歹徒，分別為坐在TOYOTA YARIS牌鐵灰色車輛副駕駛座及駕駛座之人，且副駕駛座之人所持之槍枝為銀色手槍，駕駛座之人所持之槍枝為黑色手槍，甚為明確。復與本院前述認定之事實相互勾稽，堪認第一位下車之歹徒為坐在該車輛副駕駛座之被告蔡敏雄，第二位下車之歹徒為坐在該車輛駕駛座之被告洪進利，第三位則係坐在後座之被告林億成，至臻明灼。

（二）再者，證人李士華於警詢中證述：第一位歹徒身材微矮，身高約165 公分，戴黑色鴨舌帽、口罩，穿黑色T 恤、深藍色長牛仔褲，持銀色手槍，第二位進入之歹徒身材略胖，身高約161 公分，戴黑色鴨舌帽、口罩，穿土黃色T 恤、黑色西裝褲，持黑色手槍，第三位進入之歹徒身材略瘦，身高約168 公分，戴白色鴨舌帽、口罩，穿黑色外套，內著白色T 恤、深色長褲，未持有任何物品等語（見警卷第16至16頁反面），核與證人蔡敏雄、林億成於警詢中證稱：當天被告3 人均戴鴨舌帽及口罩，被告蔡敏雄穿著黑色長袖上衣、黑色牛仔褲、繫米黃色霹靂腰包，被告林億成穿著黑色外套與黑色牛仔褲，被告洪進利則穿著紅色長袖上衣、黑色西裝褲等情相符（見併警一卷第5 、12頁）。又被告蔡敏雄之身高約為165 公分，被告林億成之身高約為170 公分，被告洪進利之身高約為162 公分，有被告3 人之個人詳細資料及照片在卷可資作證（見併警二卷第152 、156 、原審併院一卷第410 至416 頁），對照證人李士華前開證述，更可見被告蔡敏雄、洪進利、林億成即分別係第一位、第二位、第三位下車之歹徒無疑。故被告3 人共同強盜「華水亭汽車旅館」之犯行，洵堪認定。

七、另關於被告洪進利於犯事實五、六所示強盜犯行時手上所持之黑色手槍是否具有殺傷力乙節，被告洪進利於警詢中固供稱，該支手槍為克拉克27型制式手槍，有試射過，具有殺傷力（見併警三卷第3 、10至11頁），然據證人蔡敏雄於警詢、偵查中均證稱：「伊並未開槍，且槍枝並未使用過，不知是否為真槍」等語（見警卷第5 頁、併偵一卷第60頁、偵卷第93、105 頁），且被告洪進利所稱之「具殺傷力」是否果真達於刑事槍彈鑑識所認定之「殺傷力」標準，亦無積極證據可資佐證，可見被告洪進利於98年12月8 日凌晨3 時、3時46分許持有之黑色手槍是否具有殺傷力，容有疑問。本案復無任何鑑定報告或其他積極證據足以佐證被告洪進利於該日手上所持之黑色手槍為制式槍枝或可發射子彈具有殺傷力之槍枝，則揆諸上開說明，要難認定被告洪進利及與其在場之被告蔡敏雄、林億成就此一黑色槍枝有何共同持有制式手槍或具殺傷力之槍枝犯行，依罪證有疑，利於被告之原則，自應為被告有利之認定，即認被告洪進利為事實五、六所示強盜犯行時手上所持之黑色手槍，並無證據證明有殺傷力。

八、論罪科刑：

（一）本件被告行為後，刑法第321 條於100 年1 月26日修正公布，並自100 年1 月28日生效施行，其修正前規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，修正後規定：「犯竊盜而有下列情形之一者，處6 個月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之」，經比較新舊法結果，新法增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，對被告自屬較為不利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法，對被告較為有利。核被告蔡敏雄所為附表一編號3 、7 、8 所示之3次犯行，附表二編號3 所示之1 次犯行，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；附表一編號1 、2 、6 、9 所示之4 次犯行，附表二編號1 、2 、4 、5 、6 所示之5 次犯行，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 、3 款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；附表一編號4 、5 所示之2 次犯行，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之攜帶兇器毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪；事實三所示之犯行，係犯刑法第306 條第1 項之侵入住宅罪；事實五所示之犯行，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 、4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪、刑法第330 條第1 項、第321 條第1項第3 、4 款之結夥攜帶兇器強盜罪；事實六所示之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪、刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 、4款之結夥攜帶兇器強盜罪。

（二）被告林億成所為附表二編號1 、2 、4 、5 所示之4 次犯行，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 、3 款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；附表二編號3 所示之犯行，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；事實五所示之犯行，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 、4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪、刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 、4 款之結夥攜帶兇器強盜罪；事實六所示之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪、刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 、4 款之結夥攜帶兇器強盜罪。

（三）被告洪進利所犯事實四所示之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪；事實五所示之犯行，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 、4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪、刑法第330 條第1 項、第321 條第1項第3 、4 款之結夥攜帶兇器強盜罪；事實六所示之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪、刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 、4款之結夥攜帶兇器強盜罪。

（四）檢察官雖認被告蔡敏雄所為附表一編號4 、5 所示之犯行，僅涉犯刑法第321 條第1 項第2 、3 款之罪。惟所謂「夜間」，係指日出前，日沒後，刑事訴訟法第100 條之3第3 項定有明文。查證人曾施和、李瑞俐於警詢中均已明確證稱其住處遭竊之時間分別為98年10月17日夜間7 時30分許、同年11月8 日夜間7 時30分許（見併警二卷第50頁、併警二卷第54頁），而98年10月17日、同年11月8 日之日末時刻分別為下午5 時32分、下午5 時18分，有日出日末時刻表2 份附卷足憑（見原審院二卷第29、30頁），足認被告蔡敏雄侵入證人曾施和、李瑞俐住宅竊盜之時間均為日沒後之夜間，自應構成修正前刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之攜帶兇器毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪。

，尚有未恰，惟其社會基本事實相同，自為本院審理範圍，應由本院變更法條，予以審理。

（五）復按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。再按門鎖為安全設備之一種，被告毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321 條第1 項第2 款之毀壞安全設備竊盜罪。惟此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖），則應認為毀壞門扇（參見最高法院64年度第4 次刑庭庭推總會議決議（一）、85年度台上第5433號判決）。查被害人蔡榮強、余坤昇、告訴人蔡佳琪住處遭竊後，均有發現住處鐵門之鑰匙孔遭到破壞，業據證人蔡榮強、余坤昇於警詢中證述明確（見併院一卷第180至181 、173 至174 頁），且有高雄縣政府警察局鳳山分局電話查訪報告表1 份可證（見併院一卷第184 頁），被告蔡敏雄於原審準備程序中並坦承有持T 型扳手破壞被害人蔡榮強、余坤昇、告訴人蔡佳琪住處之鐵門門鎖（見原審併院一卷第161 頁），被告林億成則坦承對此知之甚稔（見原審併院一卷第161 頁），足認被害人蔡榮強、余坤昇、告訴人蔡佳琪住處鐵門上之門鎖係附加於門上，構成鐵門之一部，應屬門扇；又被告蔡敏雄所持T 刑扳手，質地堅硬，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，依上開說明，被告蔡敏雄所為附表一編號6 所示之犯行，被告蔡敏雄、林億成所為附表二編號2 、4 所示之犯行，均構成修正前刑法第321 條第1 項第2 、3 款之攜帶兇器毀壞門扇罪，檢察官認被告蔡敏雄、林億成此部分犯行，僅涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，顯有未合，惟因二者社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

（六）被告蔡敏雄與林億成就附表二編號1 至5 所示之犯行；被告蔡敏雄與真實姓名年籍不詳綽號「小明」之成年男子就事實欄三所示之侵入住宅犯行、附表二編號6 所示之犯行；被告3 人就事實欄五、六所示之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈犯行、事實五所示之二次結夥攜帶兇器竊盜犯行、事實五、六所示之結夥攜帶兇器強盜犯行間，俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告洪進利自89年間起持有本案槍、彈，被告蔡敏雄、林億成於98年12月8 日之犯案期間，同時持有改造手槍、子彈，均係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之同條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

（七）又按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第3337號判決參照）。被告洪進利自89年間起，開始持有系爭銀色槍彈，業據被告洪進利供陳在卷（見追加起訴之警三卷第11頁），依上開說明，被告洪進利持有槍枝、子彈行為為行為之繼續，其非法持有槍枝犯行終止之時點應為被告洪進利為警查獲之99年4 月16日，而非法持有子彈之終止時點，則係在98年12月8 日凌晨3時46分至「華水亭汽車旅館」強盜時。再查被告洪進利於89年間起，即已持有系爭銀色槍彈，並於98年12月7 日夜間10時10分至翌日凌晨0 時間之某時許，將之放置於被告蔡敏雄所租用之車牌號碼0608-JJ 號自小客車上，因缺錢花用，遂與被告蔡敏雄、林億成謀議隨機強盜，並由被告林億成先竊取車牌，將之懸掛於上開自小客車，進而前往強盜「金格遊藝場」及「華水亭汽車旅館」，足認被告洪進利犯本案強盜犯行前，早已持有系爭銀色槍、彈，之後始另行起意為強盜犯行，依前揭說明，自應認被告洪進利所犯非法持有可發射子彈、具殺傷力之槍枝罪與結夥攜帶兇器強盜罪間，不具有想像競合犯之關係，應予分論併罰。至於，被告蔡敏雄、林億成係因意圖強盜方與被告洪進利共同持有之槍、彈等情，業據被告蔡敏雄陳稱：「槍是洪進利提供的，於作案後，槍即在車上還給洪進利，其於下車（強盜）前將槍交給我」等語（見99年度偵字第6579號卷第63頁），被告林億成陳稱：「由蔡敏雄承租汽車，洪進利提供2 把槍，起初分工由蔡敏雄拿槍押人，洪進利負責開車，我負責到櫃檯拿錢」等語（見98年度偵字第37224 號卷第92頁），核與證人洪進利證稱：「為了要作案，才交槍給蔡敏雄」等語（見本院卷第146 頁背面）相符。則其等2 人與被告洪進利共同非法持有槍枝、子彈開始之時點均為強盜「金格遊藝場」前，持有槍枝之終點為強盜「華水亭汽車旅館」完畢上車後，而非法持有子彈之終止時點，則均係在98年12月8 日凌晨3 時46分至「華水亭汽車旅館」強盜時。被告蔡敏雄、林億成既在為強盜犯行之地點下車前，方與被告洪進利共同持有之槍、彈，渠等2人持有槍、彈犯行與2 次結夥3 人攜帶兇器強盜犯行間，均各在同一地點、且每次時間密接，被告蔡敏雄、林億成2 次應各屬一行為同時觸犯未經許可持有手槍罪、結夥3人攜帶兇器強盜罪2 罪名，為想像競合犯，2 次均應各從重一論以結夥3 人攜帶兇器強盜罪一罪處斷。

（八）被告蔡敏雄所犯上開4 次竊盜罪、9 次攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪、2 次攜帶兇器毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪、1次侵入住宅罪、1 次結夥攜帶兇器竊盜罪、及2 次結夥攜帶兇器強盜罪；被告林億成所犯4 次攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪、1 次竊盜罪、1 次結夥攜帶兇器竊盜罪、2 次結夥攜帶兇器強盜罪；被告洪進利所犯1 次結夥攜帶兇器竊盜罪、1 次非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、2 次結夥攜帶兇器強盜罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（九）另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 ，刑法第47條第1 項規定甚明。查被告洪進利有如事實欄所載曾受有期徒刑之宣告及執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告洪進利於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之結夥攜帶兇器竊盜罪1 罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪1 罪、結夥攜帶兇器強盜罪2 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。而被告林億成前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第1308號判決處有期徒刑2 年確定，於97年12月22日因縮短刑期假釋出監，於假釋期間復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2372號判決處有期徒刑7 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑9 月確定（下稱第一案），前開假釋因而遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑1 月29日；另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2823號判決處有期徒刑9 月、5 月、9 月、5 月，定應執行刑為有期徒刑2 年確定（下稱第二案），第一案、第二案復經臺灣高雄地方法院以99年度審聲字第1236號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年9 月確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第667 號判決處有期徒刑7 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑8 月確定（下稱第三案），前開殘刑與第一、二案之執行刑2 年9 月及第三案之執行刑8 月接續執行，於102 年7 月21日始縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是以，被告林億成為本案事實二、五、六所示之犯行時，上開徒刑既尚未執行完畢，依上開說明，自無累犯之適用。檢察官以被告林億成所犯竊盜案件，於98年2 月20日假釋期滿視為執行完畢，認被告林億成所為本案犯行均應構成累犯，於法未合。末查，被告蔡敏雄就附表一編號1 、2 、4 至9 、附表二編號1 、2 、4 、6 、事實三所示犯行，被告林億成就附表二編號3 所示犯行，均係在犯罪尚未經有偵查犯罪權限之公務員發覺前，向警員自首而接受裁判，有卷附警詢筆錄可參，爰就被告蔡敏雄、林億成各該自首部分之犯行，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第6579號、23213 號移送併辦部分，因與本案起訴且論罪部分為事實上同一案件（即事實五、六），本院自得併予審理，附此敘明。

九、上訴駁回部分：

（一）原判決就被告蔡敏雄犯如附表一編號3 、7 、8 、附表二編號3 所示之竊盜罪、事實欄三共同犯侵入住宅罪部分，林億成犯如附表二編號3 所示之竊盜罪部分，及洪進利犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、2 次結夥攜帶兇器強盜罪犯行部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第306條第1 項、第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 、4 款、第330 條第1 項、第47條第1 項、第55條、第62條前段、第42條第2 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，並審酌被告蔡敏雄、林億成正值青年，被告洪進利為壯年，竟均不思以正途獲取金錢，被告蔡敏雄於附表一編號3、7、8 、附表二編號3 所示之時間，竊取財物，被告林億成於附表二編號3 所示之時間竊取財物，被告蔡敏雄並於事實三所示之時間，侵入告訴人白金龍之住宅，被告洪進利非法持有槍、彈，復結夥持槍強盜2 次，危及陳志峰、李士華2 人生命、身體、財產安全，造成被害人陳志峰、李士華心理莫大恐懼，嚴重危害社會秩序，被告蔡敏雄、林億成於審理中坦承全部犯行，而洪進利於原審審理時一再否認有何加重強盜犯行，致原審為此傳喚諸位證人，浪費司法資源甚鉅，另考量被告蔡敏雄為竊盜犯行4 次、侵入住宅犯行1 次，被告林億成則為竊盜犯行1 次，暨被告洪進利強盜「金格遊藝場」、「華水亭汽車旅館」財物之價值，兼衡被告3 人所受教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，對被告蔡敏雄所犯竊盜4 罪，各處有期徒刑5 月、5月、5 月、6 月，及侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑2 月；對被告林億成所犯竊盜罪，處有期徒刑5 月；對被告洪進利犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑4 年，併科罰金新台幣11萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1 千元折算1 日、犯結夥攜帶兇器強盜罪，共2 罪，各處有期徒刑10年。又敘明扣案如附表三之三編號1 、2 所示之手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，具殺傷力（見併偵一卷第187 頁），核屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，且係被告洪進利所有、供其與被告蔡敏雄、林億成犯事實五、六所示結夥攜帶兇器強盜犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款之規定，在被告洪進利所犯非法持有改造手槍犯行項下，以及其所犯2 次結夥攜帶兇器強盜罪刑項下宣告沒收，另被告蔡敏雄為附表一編號3 、7 所示犯行，被告蔡敏雄、林億成為附表二編號3 所示犯行時，所持之自備鑰匙，均無證據證明係被告蔡敏雄或林億成所有之物，故均不予沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。被告等3 人上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例可資參照。本件原判決既以被告洪進利屬累犯，並審酌被告3 人上述各自犯行等一切情狀，認其所宣告之有期徒刑為適當，已詳述其理由，核與卷內訴訟資料，尚無不合。被告洪進利又認其雖於原審未坦承犯行，但既於本院坦承犯行，顯有悔悟，並未浪費司法資源，本院即應改判較輕之刑云云，惟查被告洪進利於原審言詞辯論終結前，均飾詞狡辯犯行，浪費司法資源，有原審卷證可稽，原判決據以量刑即無違誤，若認所有於原審否認犯行之被告，在原審判決後，於二審坦認犯行，上訴審即應以被告坦認犯行為由輕判，無異鼓勵被告多多於第一審極力否認犯罪，浪費第一審司法資源後，尚可上訴，以坦承為由獲得輕判，此無異助長被告僥倖之風氣，故被告洪進利此部份之上訴理由，殊無足取。另被告蔡敏雄、林億成指原審將其於作證時，迴護被告洪進利，為虛偽陳述等情，亦納為量刑審酌事項，顯有不當云云，惟查被告蔡敏雄、林億成於原審作證時，迴護被告洪進利，顯見其品行不端，且此亦為被告犯罪後態度之ㄧ，俱屬刑法第57條第5 、10款所列量刑參考之情狀。從而，被告3 人上訴意旨指摘原判決此部分量刑不當，均無理由，應予駁回。

十、廢棄原判決之理由原判決就被告蔡敏雄、林億成結夥攜帶兇器強盜犯行2 次部分，及被告等3 人涉犯刑法第321 條之加重竊盜各罪部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：

（一）原審判決後，刑法第321 條經修正施行，原審未及比較適用，尚有未洽。

（二）本院認定被告蔡敏雄、林億成係為犯結夥攜帶兇器強盜犯行，始非法持有槍彈，故被告蔡敏雄、林億成所為非法持有槍彈，與結夥攜帶兇器強盜犯行2 次，時間密接，應各論以想像競合犯，業如前述，是原審認被告蔡敏雄、林億成另犯非法持有槍彈犯行，應與結夥攜帶兇器強盜犯行，分論併罰，尚有誤會。

檢察官及被告蔡敏雄、林億成上訴意旨，指摘原判決認定被告蔡敏雄、林億成非法持有槍彈犯行，應與結夥攜帶兇器強盜犯行，分論併罰，此部分不當，為有理由；被告被告蔡敏雄、林億成、洪進利指摘其犯修正前刑法第321 條之罪部分，原審量刑過重，雖無理由，但原判決此部分既有未及比較新舊法之瑕疵，自應由本院將原判決關於此部分及其定執行刑部分均撤銷改判。另被告蔡敏雄、林億成之辯護人以被告蔡敏雄、林億成結夥攜帶兇器強盜犯行2 次，應論接續犯云云。惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號刑事判例參照）。而被告2 人結夥攜帶兇器強盜犯行二次，係侵害不同被害人之財產法益，被害地點又相距甚遠，依一般社會健全觀念，顯為不同之犯罪，故被告辯護人此部分之見解，尚有誤會，附此敘明。

十一、爰審酌被告蔡敏雄、林億成正值青年，竟均不思以正途獲取金錢，被告蔡敏雄於附表一、編號1 、2 、4 、5 、6、9 ，附表二編號1 、2 、4 、5 、6 所示之時間，侵入他人住宅竊取財物，被告林億成於附表二編號1 、2 、4、5 所示之時間侵入他人住宅竊取財物，渠2 人又與被告洪進利因缺錢花用，攜帶兇器竊取他人車牌，懸掛於所租用之自小客車上，以防免警方查緝，持槍彈前往「金格遊藝場」、「華水亭汽車旅館」強盜財物，期間蔡敏雄則以槍枝抵住「華水亭汽車旅館」員工李士華，危及李士華生命、身體、財產安全，造成被害人李士華心理莫大恐懼，並嚴重危害社會秩序，惟念及被告蔡敏雄、林億成於本院審理中坦承全部犯行，被告林億成未親自持槍，僅擔任搜括財物之犯行，情節較其餘2 人稍輕，暨被告蔡敏雄、林億成2 人強盜「金格遊藝場」、「華水亭汽車旅館」財物之價值，兼衡被告2 人所受教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，爰就被告蔡敏雄所犯如附表一編號1 、2 、4 、5 、6 、9 ，附表二編號1 、2 、4 、5 、6 所示之加重竊盜罪，各處如各該欄位內之刑，及就事實五之結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑7 月，就結夥攜帶兇器強盜罪二罪部分，各量處有期徒刑9 年6 月，並與前開駁回上訴部分所處有期徒刑5 月、5 月、5 月、6 月、2 月，定其應執行有期徒刑21年6 月。就被告林億成所犯附表二編號1、2 、4 、5 所示之加重竊盜罪，各處如各該欄位內之刑，及就事實五之結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑7 月，就結夥攜帶兇器強盜罪二罪部分，各量處有期徒刑8 年6月，並與前開駁回上訴部分所處有期徒刑5 月，定其應執行有期徒刑15年8 月。就被告洪進利所犯事實五之結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑7 月，並與前開駁回上訴部分所處之罪刑有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日、有期徒刑10年、10年，定其應執行有期徒刑20年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日；扣案如附表三之三編號1 、2 所示之物沒收。

十二、沒收附表三之一編號8 所示T 字型扳手1 支，為被告林億成所有供被告蔡敏雄犯附表二編號1 、2 、4 、5 所示犯行所用之物，業據被告蔡敏雄供陳在卷（見偵卷第17頁反面），依刑法第38條第1 項第2 款之規定，並本於共同正犯責任共同原則，於被告蔡敏雄、林億成所犯附表二編號1 、2 、4 、5 所示罪刑項下併予沒收。扣案如附表三之三編號1 、2 所示之手槍1 支及其彈匣1 個（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，具殺傷力，已如前述（見併偵一卷第187頁），核屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，且係被告洪進利所有供其與被告蔡敏雄、林億成犯事實五、六所示結夥攜帶兇器強盜犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款之規定，本於共同正犯責任共同原則，在被告蔡敏雄、林億成所犯2 次結夥攜帶兇器強盜罪刑項下宣告沒收。又被告蔡敏雄雖持上開T 字型扳手為附表一編號1 、2 、4 至6 、9 及附表二編號6 所示之犯行，惟因上開扳手為被告林億成所有之物，自無庸在被告蔡敏雄個人所犯附表一編號1 、2 、4 至6 、9 及附表二編號6 所示犯行項下諭知沒收；另被告3 人犯事實五所示加重竊盜犯行之十字起子，業經被告林億成丟棄而滅失（見本院卷第148 頁被告林億成之陳述）；被告3 人犯事實五、六所示加重強盜犯行所使用之黑色手槍，並未扣案，無證據證明其具殺傷力，被告蔡敏雄、林億成雖供稱係被告洪進利提供，但經警搜索並無所獲，顯亦已滅失，故不為均沒收之宣告。而附表三之二所示制式子彈1 顆，於送鑑試射後，其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質與作用，自毋庸為沒收之諭知。附表三之三編號3 所示之物，並非被告3 人所有供本案犯罪所用或因犯罪所得之物；附表三之一編號1 至7所示之物，固為被告3 人犯案時所穿戴，然此為一般人日常生活所需，難認屬供被告3 人犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第321 條第1 項第1 、2 、3 、4 款（修正前）、第330 條第1 項（第321 條第1 項第3 、4 款）、第55條、第62條前段、第51條第5 、9 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。