臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第104號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第104號

上訴人

即被告

周運雄

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上訴人

即被告

胡昭安

選任辯護人

王建宏律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第382 號中華民國103 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第16519 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周運雄前因：㈠違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第4988號判處有期徒刑5 月確定，另因贓物案件經同上法院以98年度審簡字第1287號判處有期徒刑4 月確定，上開2 案經裁定定應執行刑為有期徒刑8 月；

㈡又因竊盜案件，經本院以99年度上訴字第24號判處有期徒刑1 年8 月確定，並因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第4570號判處有期徒刑6 月確定，嗣上開2 案經臺灣屏東地方法院裁定定應執行刑為有期徒刑2 年。上開㈠、㈡部分經接續執行後，於民國100 年7 月19日假釋出監，嗣於100 年12月7 日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。胡昭安前因：㈠違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第3551號判處有期徒刑11月確定；㈡又因竊盜案件（共3 罪），經同上法院以98年度審易字第925 號分別判處有期徒刑各9 月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經同上法院以98年度審訴字第1679號判處有期徒刑8 月確定，上開4 罪再經本院裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定。上開㈠、㈡部分經接續執行，於101 年1 月3 日假釋出監，嗣於101 年7 月24日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。

(一)周運雄明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號電話作為對外聯繫販賣毒品之工具，分別販售第二級毒品甲基安非他命予附表編號1 至5 所示之鄭福祥3 次、劉佩慧1 次、梁秀華及劉佩慧1 次（販賣時間、地點、金額及交易方式，詳如附表編號1 至5 所示）。

(二)胡昭安明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第第2 款所列管之第二級毒品，亦為行政院衛生署公告列管之禁藥，非經許可，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於102 年1 月15日13時54分許，以其所有之0000000000號行動電話與梁秀華所有之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約在高雄市五福路附近見面，胡昭安無償轉讓數量不詳之甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克以上）供梁秀華施用。

二、嗣因警依法對於周運雄持用之0000000000號行動電話，及梁秀華持用之0000000000號行動電話，實施通訊監察，並於102 年4 月2 日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至梁秀華位在高雄市○○區○○路000 號之住處執行搜索，當場扣得梁秀華所有之前揭行動電話，並提訊周運雄、胡昭安到案說明，周運雄於偵審中均自白前開販賣甲基安非他命犯行，而悉全情。

三、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序事項：

一、按有偵查犯罪職權之公務員依據通訊監察（或稱監聽）錄音結果予以製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種（於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查）。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院99年度台上字第3265號、98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本件承辦員警係經法院核發通訊監察書，而對於被告周運雄、證人梁秀華持用之行動電話門號實施通訊監察，此有原審法院102 年聲監字第16號、第353 號、聲續監字第670 號等通訊監察書在卷可憑，自屬合法蒐集取得之證據，且依據上開通訊內容所製作之監聽譯文，性質上雖屬被告以外之人（製作監聽譯文之人）於審判外之書面陳述，然既經檢察官、被告及辯護人不爭執監聽譯文內容及其證據能力，揆諸上開說明，本件卷附通訊監察譯文，依法均有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。查證人梁秀華之警詢陳述，屬被告以外之人於審判外陳述，辯護人就該證據之證據能力有爭執（原審院二卷第62頁、本院卷第75頁），復查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，梁秀華警詢之陳述，應無證據能力。又除上述之證據外，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人等、檢察官就該等審判外陳述之證據能力，於言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力均不爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均例外有證據能力。另本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。另被告之自白及其他不利於己之陳述，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力。

貳、實體事項:《一》被告周運雄部分：

一、訊據上訴人即被告周運雄（下稱被告周運雄）就附表編號1至5 所示販賣甲基安非他命之犯行，於偵、審中均自白不諱（偵卷第225 至226 頁、原審院二卷第62頁、92頁、本院卷第98頁），核與證人即購毒者鄭福祥、劉佩慧於警詢及偵查中、證人梁秀華於偵查中具結證述之情節相符（警卷第102至108 、132 至141 頁，偵卷第50至52頁、143 至144 頁、147 至52頁、第181 至185 頁），復有周運雄所持用0000000000號行動電話分別與證人鄭福祥、劉佩慧、梁秀華交易毒品之通訊監察譯文（警卷第76至78頁、80至82頁、第145 至146 頁，偵卷第132 至134 頁、188 至189 頁）在卷可稽，另有上開證人分別指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第110 頁、149 頁，偵卷第154 頁、192 頁）為憑，足認被告周運雄前揭自白內容，核與事實相符，應堪採信。

二、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。審諸被告與證人梁秀華、劉佩慧、鄭福祥等人委無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之下，將毒品無償交付之理，足認被告周運雄前揭販賣毒品之行為係基於營利之意圖甚明。上開被告自白有販毒與證人劉佩慧、梁秀華、鄭福祥等人之犯行，核與前揭證據所顯示之內容相符，自堪採信。

三、本件事證明確，被告周運雄前述販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。

《二》被告胡昭安部分：

一、訊據上訴人即被告胡昭安（下稱被告胡昭安）於原審、本院審理時均坦承其為門號0000000000號之持用人，並有於102年1月15日13至14時許，持用上開電話，與持用0000000000號行動電話之梁秀華聯繫，無償轉讓禁藥甲基安非他命予梁秀華，而與之共同施用之事實（原審卷第60頁、本院卷第113 頁），證人梁秀華偵、審中亦證稱：102 年1 月15日13至14時許，確實有以0000000000行動電話與胡昭安持用之0000000000行動電話連絡，並有與被告胡昭安相約見面等節；復有通訊監察譯文附卷可考（警卷第17-18 頁）。

二、觀卷附梁秀華所持用之門號0000000000與胡昭安持用門號0000000000之監聽譯文內容（警卷第17-18 頁）：

①102年1月15日13時54分胡昭安（B）以0000000000撥打梁秀華（A）0000000000：（B）：你不是要過來。（A）：對啊。（B）：約在五福路相等。（A）：好。

②102年1月15日13時57分梁秀華（A）以0000000000撥打胡昭安（B）之0000000000：（A）：要過去了，要帶呢。（B）：我有帶蝦餅，和昨天吃剩下的一起帶過去吃。（A）：好。

③102年1月15日14時32分梁秀華（A）以0000000000撥打胡昭安（B）之0000000000。（A）：你打給我嗎。（B）：打很久了。（A）：怎樣。（B）：不是說好在這裡相約嗎。（A）：要到了啦。依102年1月15日13時54分、13時57分通信監察對話內容，被告胡昭安與梁秀華之對話內容是稱：「我有帶蝦餅，和昨天吃剩下的一起帶過去吃」，被告胡昭安坦認: 「蝦餅」是甲基安非他命之意思（原審卷一第60頁、本院卷第113 頁），觀其全部通話意旨是二人相約見面，被告胡昭安先到達約定之地點，被告胡昭安稱「一起帶過去吃」，而係非「將蝦餅帶給你」之類話語，應可推認當時係上開二人係預備共同施用甲基安非他命之意，上開通訊監察錄音中交談之全部意旨核與被告上開無償轉讓禁藥甲基安非他命予梁秀華之自白相符合，自可補強被告胡昭安於法院自白之憑信性，被告胡昭安有於上開時、地無償轉讓甲基安非他命予證人梁秀華之事證，已甚明確，其犯行洵堪認定。

乙、論罪科刑：《一》被告周運雄部分：

一、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，核被告周運雄如附表編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告周運雄持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告周運雄所犯如附表編號1 至5 所示之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、刑之加減

(一)累犯加重：被告周運雄有如前揭事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均係累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，除其法定刑係死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，不得加重外，餘俱各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

(二)偵、審中自白：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100 年度台上字第5642號、99年度台上字第5731號判決參照）；被告周運雄於偵查中已承認有販賣第二級毒品予附表編號1 至5 所示之交易對象，嗣於原審、本院審理中復坦承上開犯行，是就被告周運雄所犯附表編號1 至5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪認均符合上開偵審自白之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(三)被告周運雄所犯如附表編號1至5所示之罪有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，均應依法先加後減之。

三、原審以被告周運雄犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並爰審酌被告周運雄染有施用毒品惡習，對於毒品危害之嚴重性尤應知之甚詳，卻為圖取販賣毒品所得之利潤，利用行動電話聯絡之方式，販賣甲基安非他命予附表各編號所示之人，藉以獲取利益，並助長毒品流通，所為實不足取。念其犯後均已勇於承擔罪責，坦承犯行，並斟酌其所販賣毒品之數量、所得金額均非甚鉅，且其販賣之對象尚屬有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較非得相比，兼衡被告周運雄之智識程度及經濟狀況等一切情狀，就其等所犯各罪，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑；另酌以被告周運雄販賣甲基安非他命之次數計5 次，犯罪手段類似，販賣對象多有重複，且各次犯行之時間尚屬接近，復衡酌被告周運雄日後仍有回歸社會生活之必要，就被告周運雄所犯如附表編號1 至5 之販賣第二級毒品罪，定應執行刑有期徒刑6 年，並說明沒收情形：⑴、按毒品危害防制條例第19條第1 項採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。是被告周運雄如附表編號1 至5 所示各次販賣甲基安非他命所得金額，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其各別販賣毒品罪項下，宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；⑵、未扣案供被告周運雄與購毒者聯絡販賣毒品所用之行動電話號門號SIM 卡1 枚（門號為0000000000號），係被告周運雄之友人申請後贈送予被告周運雄使用，此據被告周運雄供明在卷（警卷第60至68頁），並有相關電信查詢資料在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告周運雄上開各次罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告周運雄上訴意旨以原判決漏未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，並指摘原判決量刑過重等語，惟按：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷（最高法院85年度台上字第2699號判決意旨參照），原判決就被告周運雄犯罪之動機及手段，已分別在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，另於量刑時亦已指明被告之生活狀況、智識程度等量刑情狀，並無漏未審酌並敘明其具體情形之情形；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號判決意旨參照），被告周運雄於偵查及審判中固均自白犯行無諱，已如前述，惟此業已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，是被告周運雄究否宜適用刑法第59條規定再予減輕其刑？自應斟酌其犯罪之原因及環境有無客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事；然查，被告周運雄前已有施用毒品之前科，業受毒品之害，竟另販賣毒品予他人，且被告販賣第二級毒品次數達5 次，顯非偶發或迫不得已之犯罪，亦非吸毒者一時抵癮而互通有無之販毒行為，是綜觀其犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是其就本件販賣第二級毒品之5次犯行，核均無情輕法重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，上訴意旨徒以此指摘原判決不當，亦非有據。綜上，被告周運雄上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

《二》被告胡昭安部分:

一、按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。又按藥事法第83條第1 項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 、461 號判決意旨參照），而本案被告胡昭安轉讓予梁秀華之第二級毒品甲基安非他命重量既無證據足認已達純質淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑。核被告胡昭安無償轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此部分持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故本件就被告胡昭安轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自應不另處罰，附此敘明。被告胡昭安有如前揭事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，係累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

二、公訴意旨雖認被告胡昭安上開所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級安非他命毒品毒品罪，其無非係以證人梁秀華之證述及上開通訊監察譯文等為其依據。惟查：

（一）施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上1681號判決參照）。

（二）依前述所引102年1月15日13時54分、13時57分之通信監察對話內容，被告胡昭安稱「我有帶蝦餅，和昨天吃剩下的一起帶過去吃」，其內容係稱「一起帶過去吃」，而係非「將蝦餅帶給你」之類之話語，即可推知當時應係二人有共同施用安非他命之意，故由當時有貨源之被告胡昭安負責帶甲基安非他命前來與梁秀華會面，之後再一起施用，使合於該通訊監察錄音中交談之全部意旨；是以單憑上開對話內容，尚無從作為被告胡昭安有證人梁秀華所證述之：「二人通電話後，約定會面，胡昭安以甲基安非他命1包金額1000元之代價與其為毒品交易之情事」此一待證事項之補強證據。

（三）依據上開通訊監察譯文之對話內容，尚無法辨明或導論出被告胡昭安當時有與梁秀華為交易毒品或談論毒品之數量、價金等相關毒品買賣事宜，而被告胡昭安亦自始否認有於102年1月15日販賣甲基安非他命予梁秀華，本件證人梁秀華於偵訊、法院審理時之不利於被告胡昭安之證述，仍屬單一指證，尚無法作為本件補強被告胡昭安涉有販賣甲基安非他命毒品之依據。

（四）本件又無任何毒品、販毒工具等疑與販毒有關之物證扣案以作為補強被告胡昭安涉有販賣甲基安非他命之佐證；綜上所述，本件既未有何其他證據足證被告胡昭安於102年1月15日交付梁秀華不詳數量之甲基安非他命，有收取1000元交易之對價，應認被告胡昭安自白於當日將不詳數量之甲基安非他命分予梁秀華共同施用，係無償轉讓予梁秀華無訛，故被告胡昭安無償轉讓甲基安非他命，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告胡昭安犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪云云，則有未洽，惟其社會基本事實既屬同一，並經本院於審理時告知此部分之法條，爰變更此部分之起訴法條。

三、原判決對被告胡昭安此部分論罪科刑，固非無見，惟：被告胡昭安此部分所為係犯轉讓禁藥罪，已如前述，原判決認被告胡昭安此部分係犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，自有未洽。被告胡昭安上訴意旨否認販賣甲基安非他命（坦承轉讓禁藥），為有理由，原判決此部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分既定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告胡昭安素行不佳，明知甲基安非他命不僅戕害國民身體健康、危害社會安全，對公共秩序安寧亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，惟考量其轉讓供他人施用之毒品數量衡情尚微，兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。未扣案之行動電話0000000000號，雖係被告供犯罪聯絡用，惟被告胡昭安供稱上開0000000000號行動電話業已遺失，並無證據尚屬留存，又非違禁物，本院乃不予以宣告沒收。

《三》被告胡昭安改判無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告胡昭安明知海洛因業經主管機關行政院公告列為第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於102年1月15日12時許，梁秀華以所有之0000000000號行動電話，於102年1月15日11時46分許撥打胡昭安所有之0000000000號行動電話，約在高雄市前鎮區鎮○路000號胡昭安住處，胡昭安以2,000元之代價，交付海洛因1包（16分之1錢）予梁秀華，並收取價款，涉嫌販賣第一級毒品海洛因罪嫌。

二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決無罪部分，以下所引有關上揭被告胡昭安以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。又施用毒品者所稱其向某人購買或由他人贈與之供述，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品或由他人所贈之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他證明施用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，此復有最高法院100 年度台上字第2559號判決意旨可資參照。準此，事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易或無償轉讓有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。再者，現今刑事訴訟法第161 條第1 項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足資參照。

四、公訴人認被告胡昭安涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人梁秀華警詢及偵查中之證述，及卷附102年1月15日11時46分梁秀華以0000000000之行動電話撥打胡昭安持用之0000000000行動電話之通信監察譯文紀錄為其論據。訊據被告胡昭安堅決否認有上開販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予梁秀華，該譯文內容僅係梁秀華與伊聯繫欲至住處，但後來未實際前來，監聽譯文中均無提及任何有關販賣毒品之金額、種類、或毒品交易之暗語，不足證明伊有販賣毒品予梁秀華等語。

五、經查：

⑴、證人梁秀華於警詢時陳稱：「我大約自101 年6-7 月間開始向胡昭安購買海洛因及安非他命，每次都是在他位於高雄市前鎮區鎮○路000 號的家中交易，我平常都是以3000元的代價向他購買8 分之1 錢（約0.46公克）的海洛因，安非他命以2500至3000元不等的價格可以購買4 分之1 錢（約0.9 公克）。我大約3 天左右就向他購買1 次毒品，次數已經沒有辦法計算。警方出示我所持用之0000000000號行動電話與胡昭安所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，102 年1 月15日上午11時46分，我打電話給他後，約12時左右到他高雄市前鎮區鎮○路000 號家中，向他購買2000元海洛因。我知道警方提示新修正施行毒品危害防制條例第17條：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑之規定，我有提供我的毒品來源給警方偵查，希望檢察官能給我自新的機會」（警卷第7-11頁）；於偵查、原審、本院審理時亦均指證:102年1 月15日中午12時許在胡昭安鎮州路住處向胡昭安以2000元購買16分之1 錢的海洛因，是拿錢跟他買，不是合資等語；證人梁秀華固直指被告胡昭安有販賣海洛因與伊之情事；然觀證人梁秀華前述警詢筆錄中所供稱: 其早於101 年6-7 月間即向被告胡昭安購買第一、二級毒品，約每3 天購買1 次，次數已經沒有辦法計算云云，而證人梁秀華所指證之本案發生時間係於102 年1 月15日，依梁秀華上開供述，渠係為混合施用海洛因及安非他命之吸毒者，且向被告購買次數已無法計算，則梁秀華如何能在102 年4 月2 日製作警詢筆錄時仍得以清楚記憶確定在三個月前之1 月15日12時許有與被告胡昭安交易毒品海洛因？又縱警方於製作梁秀華之警詢筆錄時，曾提示當日之監聽譯文供梁秀華回憶，惟觀102 年1 月15日上午11時46分18秒二人之對話內容：胡昭安：喂？喂？梁秀華：你在哪啊？胡昭安：家阿，昨去給人看。梁秀華：好啊，我過啊。胡昭安：好啊。此有原審法院之勘驗筆錄在卷可按（原審卷二第95頁），並為被告所不爭執，惟該次通聯之內容亦僅有二人相約見面而已，是梁秀華是否得以因警方提示該通聯譯文即得以在其所指稱之交易多次、次數已經沒有辦法計算中，清楚記憶102年1 月15日上午二人究係達成何種交易、或有無達成交易、甚至交易之細節內容等，均得以記憶清楚？實有疑問。

⑵、檢視卷附上開通聯對話內容，係梁秀華主動打電話給胡昭安詢問胡昭安人在哪裡，胡昭安回答在家後，梁秀華則稱要過去等語，內容僅單純由梁秀華主動欲前往胡昭安家中之意，其對話內容並無任何有關毒品買賣交易之對話或暗語，更與一般買毒者均先以暗號詢問賣家有無某種毒品，經確認後再前往交易地點之對話型態完全不同，在未確定賣家有無海洛因之情狀下，梁秀華又如何貿然前往胡昭安家中進行買賣毒品？梁秀華所稱: 都是為了毒品才打電話，當天打電話完直接去胡昭安住處交易海洛因云云，實不合交易常情。再者，證人梁秀華於原審又證稱: 「（被告胡昭安是否可能等妳二小時而妳未到，亦沒有打電話給妳？）有可能」等語（原審卷二第101 頁），是102 年1 月15日11時46分許梁秀華打電話給被告，被告等梁秀華二小時，梁秀華仍未到，被告亦無催促梁秀華，依梁秀華之上開證言，亦非無可能；被告稱：梁秀華當時僅是要去其住所而未實際前來等語，尚符合上開譯文對話內容，該通通訊監察譯文僅得認定證人梁秀華有與被告約定見面而已，不足以推認二人曾談論及某種毒品或相約見面後必有毒品交易，即不足以憑此即認證人梁秀華確有欲向被告購買毒品海洛因之意思表示，甚或被告已著手為販賣毒品海洛因之實施，是前述通訊監察譯文是否足以證明2人間確有第一級毒品海洛因之毒品交易，並非足以使一般人確信而毫無任何疑義；是前開通訊監察譯文於法尚非得遽以採為不利被告認定之證據。

⑶、本件證人梁秀華於警、偵訊、法院不利被告胡昭安之證述，仍屬單一指證，再觀梁秀華涉犯販賣第二級毒品案件，業經原審法院以102年度訴字第414號判決論處罪刑有期徒刑3年8月，嗣經本院於102 年10月9 日以102 年度上訴字第1034號判決駁回上訴，梁秀華於該案中先供稱: 有供出其毒品來源是胡昭安、周運雄，經承辦梁秀華販毒案之警方表示係指揮警方上線監聽被告（即梁秀華）之行動電話期間，已知悉胡昭安、周運雄販賣毒品之事實，梁秀華即無法因供出胡昭安、周運雄而得以減刑，梁秀華即改稱「供出毒品來源是劉志松、殷康寧等人」云云，有該案本院102 年度上訴字第1034號判決書在卷可按（偵卷第114 至117 頁）；參以供出毒品受讓之來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，梁秀華於警詢時即已表示知悉此法律規定，已如前述，則其亦有為邀輕典而為不實陳述之可能，觀梁秀華於自己所涉之販毒案件中隨意變更毒品來源之說詞，更難令人置信其所稱之毒品來源為真實，其於本案所陳之證詞內容亦存有瑕疵與不合理之處，應不得執為認定被告胡昭安犯罪之依據，遍查全卷復缺乏可資佐見其證詞為真之補強證據可憑，更無在被告胡昭安處扣得相關毒品或其他可疑有販毒之嫌疑之具體事證；綜上，證人梁秀華之證述實難全然令人確信其真實，且通信監察譯文內容尚難佐證梁秀華之指證為真，甚至當日二人是否有見面、是否有交易、以及交易之標的是否為毒品、種類為何等，實亦無證據證明，故該通聯紀錄自亦無從與證人梁秀華之證詞相互勾稽而審酌形成被告胡昭安確有於公訴意旨所載時、地，販賣毒品海洛因予梁秀華之確切心證；基於有疑惟利被告原則，自無從據以對被告為不利之認定。

六、綜上所述，檢察官所提之各項證據及法院職權調查所得證據，均不足以佐證公訴意旨所載被告胡昭安販賣第一級毒品海洛因予梁秀華之犯行，又缺乏其他補強證據，自難遽認被告胡昭安有公訴意旨所指之此部分犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告胡昭安有檢察官所指之此部分犯行，其此部分犯罪，自屬不能證明，原審未予詳查，遽為被告胡昭安此部分科刑之判決，尚有未當。被告胡昭安上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，另為被告胡昭安此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，第300條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。