臺灣高等法院 高雄分院107年度上更一字第31號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上更一字第31號

上訴人

即被告

謝勢明

指定辯護人

公設辯護人 孫妙岑

上訴人

即被告

劉志明

選任辯護人

林石猛律師

選任辯護人

蘇姵禎律師

選任辯護人

參 與 人 劉忠訓

代理人

陳建宏律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第312 號，中華民國106 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第6738號、第6739號、第7155號、第7156號、第9489號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

主文

事實

一、劉志明、謝勢明均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，詎謝勢明欲向劉志明販入第二級毒品甲基安非他命伺機出售；謝勢明、劉志明各意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，謝勢明以00-0000000、00-0000000、00-0000000號公共電話與劉志明所有門號0000000000號行動電話，以附表三之3 所示通訊聯繫見面交易毒品事宜，謝勢明於民國（下同）105 年9 月1 日上午駕駛其所有BMW 車牌號碼000-0000號自小客車，由彰化南下至屏東麟洛交流道下高速公路，於同日13時16分許到屏東縣內埔鄉南寧加油站等候，並以公共電話撥打劉志明上開電話，通知已經到了。再由劉志明駕駛車牌號碼不詳之機車至加油站引導謝勢明至屏東縣○○鄉○○路00巷0 號之三合院（下稱三合院），由劉志明以新台幣（以下同）42萬元價格販賣第二級甲基安非他命2 公斤予謝勢明（詳如附表一編號3 ），完成交易後，謝勢明駕駛上開自小客車離開三合院欲返回彰化，於105 年9 月1 日14時13分許為警在屏東麟洛北上交流道查獲，並扣得如附表二編號1 至5 所示之物；復循線查獲劉志明，並扣得如附表編號6 至19所示之物。

二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局及臺中市政府警察局第四分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 規定甚明，此為傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。上訴人即被告劉志明（下稱被告劉志明）主張被告謝勢明於警詢之證述無證據能力。上訴人即被告謝勢明（下稱被告謝勢明）業於原審審理時，使之立於證人之地位具結陳述，且給予被告劉志明對其詰問之機會，而先前其在司法警察詢問時所為之陳述，經核與審判中之陳述大致相符，揆諸上開說明，即應採取證人於審判中經具結、交互詰問之證詞為證據，故其等警詢時之證言，應認屬於刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，無證據能力，但可作為彈劾證據，彈劾證人證述之可信性。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。亦即法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100 年度台上字第2949號判決要旨參照）。本件被告謝勢明就被告劉志明販賣第二級毒品之犯行部分，於偵查中之證述均係經檢察官告知得拒絕證言事由、具結義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，且如後所述，雖檢察官於105 年11月3 日下午16時33分之偵查錄音光碟經本院前審勘驗結果（詳如後述理由二㈧），偵查檢察官固有要求被告謝勢明之辯護人不得翻供、你這樣子講的前後供述不一，想要出去，身為辯護人你會不會覺得這個是天方夜譚等語。然亦同時告以只須據實陳述，就會跟證據吻合等語，且被告謝勢明前此於105 年9 月2 日及同年9 月21日偵查中已明白證述向被告劉志明購買附表一所示3 次毒品（見下述理由二㈡部分之說明），而被告謝勢明係經檢察官於105 年11月30日諭知20萬元交保，停止羈押，嗣於同日經當庭釋放（見偵字第6739號二卷第246 頁、第253 頁）。是縱檢察官有要求被告謝勢明及其辯護人不要翻供，並不影響其先前所為供述係在自由意志下指證向被告劉志明購買毒品之情事，何況被告謝勢明於本院前審審理時供稱：律師沒有告訴我檢察官要我怎麼回答，他說有買就有買，老實講，叫我老實講，所謂不要翻供就是老實講等語（見本院前審卷二第175 頁），自難認被告謝勢明之陳述有出於非自由意志之情事，是檢察官對被告謝勢明所取得之供述證據無違反相關規定之瑕疵，亦即並無證據證明於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其於偵查中具結之證述應有證據能力。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告謝勢明、劉志明2 人及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院前審卷一第86、87頁、本院上更一卷二第40、124 頁），或於本院審理中就事後調查所得之證據之證明力表示無意見（見本院前審卷二第175 頁) ，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

四、被告劉志明之辯護人於前審固主張本件附表二所示之扣案現金，其中在客廳扣得510,400 元為員警違反被告劉志明之意願違法搜索扣押而取得云云。然本案員警係經被告劉志明同意後搜索屏東縣○○鄉○○路000 號，此有行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告劉志明於該次搜索扣押筆錄之簽名附卷可參（見偵字第6738號卷一第49至51頁），又員警另持原審法院核發之搜索票搜索屏東縣○○鄉○○村○○路00號，有行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及原審105 年度聲搜字第704 號搜索票影本附卷可參（見偵字第6738號卷一第47、53至55頁），被告劉志明於警詢中亦表示對上開搜索過程均無意見等語，且被告劉志明之辯護人當時亦在場陪同被告劉志明接受警方詢問（見偵字第6738號卷一第11頁反面），足認警方之搜索扣押並無違法情形，前審辯護人上開主張為無理由，故附表一所示之扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告謝勢明於本院上更一審時矢口否認販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我沒有向劉志明購買毒品，扣案2 公斤甲基安非他命是阿龍欠50萬元拿來抵債，我帶去問劉志明有沒有人要買，不是向劉志明買的云云。訊據上訴人即被告劉志明矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：㈠謝勢明來買壯陽藥，同時拿2 公斤甲基安非他命及一顆鑽石，問有沒有管道銷售，我沒有賣甲基安非他命給謝勢明云云。且謝勢明於警詢供稱向劉志明購買毒品；於同日在檢察官偵查訊問時則表示「我要賣他安非他命」，復於同日表示係向阿龍購買毒品云云，先後供述不一，且無補強證據。㈡被告謝勢明於警詢係遭警方不正詢問方法所影響，始出現證詞反覆，何況共同被告謝勢明就購毒資金來源無法交待清楚，且其經濟狀況不佳，何來以42萬元向被告劉志明購買毒品，若其確有以42萬元購買毒品，何以連20萬元交保金都無法籌措而由檢察官飭回。㈢被告謝勢明未表示「茶葉」係毒品之代號，且被告劉志明與共同被告謝勢明間並無交易毒品之前例，自不得以通話中出現上開語言逕認被告劉志明有販賣毒品甲基安非他命給共同被告謝勢明。㈣依證人及被告謝勢明之陳述，被告謝勢明曾提及壯陽藥，賓士車內亦有壯陽藥牛鞭丸，但檢察官跟警察都刻意忽視對被告劉志明有利的證據，迴避搜索票所載應對賓士車搜索；105 年10月3 日檢察官要求律師跟共同被告謝勢明講，希望他能夠認罪，結果檢察官竟然還訓了律師，說他老是翻供，怎麼能夠交保，要交保不是天方夜譚嗎？公訴人一直說這是合法勸諭，如果是合法勸諭為什麼不記明筆錄呢？既然不記明筆錄，表示檢察官知道合法性是有問題的，否則不需要訓了律師一段話，由勘驗筆錄可以知道不是幾句話而已，而其後共同被告謝勢明確經過檢察官諭令要交保，且要交保也沒錢才無保釋放，因此檢警係不正取供，依刑事訴訟法第156 條第1 項要證據排除；再者，警偵訊均未經對質，刻意迴避刑事訴訟法之相關規定云云。

二、經查：

(一)被告2 人有於附表一編號3 所載即105 年9 月1 日14時許，在屏東縣○○鄉○○路00巷0 號之三合院見面；被告謝勢明於105 年9 月1 日14時13分許在國道三號屏東麟洛北上交流道被查獲，扣得如附表二編號1 所示甲基安非他命；附表三之3 所載通訊監察譯文所使用的手機及門號0000000000號為被告劉志明所有，通話人為被告2 人，通話內容如譯文所載等情，俱為被告2 人於本院前審行準備程序時，列為不爭執之事項（見本院前審卷一第85頁），並據其等2 人於原審供承不諱（見原審卷第60頁、第159 頁），上開扣得甲基安非他命之時地係於105 年9 月1 日14時13分許，在國道3 號屏東縣○○○○○○道○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自小客車內之事實，亦有台中市政府警察局第四分局所製作搜索扣押筆錄及原審法院所核發之搜索票、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可憑（見偵字第6739號卷第27至33頁），此外，復有被告劉志明持用之門號0000000000號行動電話及被告謝勢明撥打之00-0000000號、00-0000000號、00-0000000號公共電話之通訊監察譯文、現場搜索照片在卷可參（見偵字第9489號卷第39至40頁、第45頁，偵字第6738號卷二第283 至286 頁，偵字第6739號卷第28至32頁、第38至48頁）。扣案如附表二編號1 所示之白色晶體2 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重2012.71 公克，驗前總淨重約2001.59 公克，推估驗前純質淨重約1961.55 公克）無訛，有內政部警政署刑事警察局105 年10月7 日刑鑑字第1050091832號鑑定書附卷可憑（見偵字第6738號卷一第172 頁），則被告2 人有於附表一編號3 所示時地見面，被告謝勢明於105 年9 月1 日14時13分許為警查獲時持有附表二編號1 所示之白色晶體2 包均為第二級毒品甲基安非他命之事實，可以認定。被告謝勢明就其於附表一編號3 所示時間，在屏東縣○○鄉○○路00巷0 號之三合院向被告劉志明購買扣案第二級毒品甲基安非他命2 包，伺機出售牟利等情，業據被告謝勢明於偵訊及原審坦承不諱（見偵字第6738號卷一第98頁，偵字第6738號卷二第271 至272 頁，偵字第6739號卷第245 頁，原審卷第159 頁、第383 頁），復有上開扣案之甲基安非他命可資佐證，參以該毒品係在其所駕駛之自小客車查扣，扣案甲基安非他命數量龐大，如非購毒何須以公共電話與被告劉志明連絡，及被告謝勢明亦於偵查中供稱：購買毒品除自己吃外，都是要賣的等語（見偵字第6738號卷第272 頁），參以所述購賣數量非少觀之，此部分自白亦與事實相符。

(二)被告謝勢明於105年9月2日在偵查中具結證稱：我被扣到的2公斤甲基安非他命是跟綽號「大摳仔」的劉志明買的，這是昨天（8 月31日）上午11點左右，我在彰化用公共電話打給劉志明，他的手機是0000000000，因為我要跟他買毒品，所以沒有用自己的手機撥打，我跟他說我大約明天下午1 點會到，等我到內埔南寧路的加油站後，劉志明騎機車來找我，我看到他以後就開車跟著他的機車走，他就帶我去三合院坐，他出去又回來，就拿2 公斤安非他命（參照扣案毒品及其上開證述應係指甲基安非他命之意，下同）給我，我就給他42萬元。我是向劉志明買安非他命，不是要向劉志明兜售安非他命，都是一手交錢，一手交貨，都是單純向劉志明購買，不是合購，也不是調貨，我跟劉志明買毒品的代號是茶葉等語（見偵字第6738號卷一第98、99頁），嗣於同年月21日偵查中亦具結證稱：我跟劉志明買安他命，時間地點都跟我之前講的一樣，是105 年9 月1 日買2 公斤安非他命，是買42萬元，買的量大有算便宜一點，我用公共電話打劉志明的手機號碼是0000000000，打電話就假聊天，他就知道了等語（見偵字第6738號卷一第159 頁）；於原審具結證稱：我認識劉志明，我都叫他大胖、大塊仔（台語），我在105 年9月1 日有跟劉志明碰面，我跟他見面是要跟他買安非他命，我們電話中講到的「茶」就是代表安非他命的意思，我們是在屏東內埔加油站碰面，當天我拿錢給他，他就拿毒品給我，我買的量是兩公斤，我是用42萬元之價格跟他買等語（見原審卷第237 至239 頁），又依附表三之3 即105 年8 月31日18時27分許所載譯文：謝勢明稱：鬥陣的，明天差不多下午1點過去找你好嗎？劉志明稱：好阿。謝勢明稱：之前那個『茶』都還有恩？劉志明稱：有啦有啦。謝勢明稱：好。有通訊監察譯文、通訊監察書及所附電話附表在卷可憑（見本院前審卷一第186 至193 頁、第199 頁），被告劉志明並無經營茶葉買賣，被告謝勢明亦無向被告劉志明購買茶葉之意，卻於通話中故意提及茶葉，且若於105 年9 月1 日不是要向被告劉志明購買毒品，實無使用公共電話連絡以避人耳目之理，參以通訊監察譯文中亦雙方互動正常，及被告劉志明於偵查中亦坦承當天雙方見面時有2 包甲基安非他命（但指稱係被告謝勢明所攜至，見偵字第6738號卷一第12頁），被告謝勢明駕車離去後旋即為警查獲等情，共同被告謝勢明應無誣陷被告劉志明之理。是被告謝勢明就附表三之3 之犯行，自105 年8 月29日起連續多次以公共電話與被告劉志明連絡之目的係要向被告劉志明購買扣案之甲基安非他命，扣案甲基安非他命係被告劉志明販賣給共同被告謝勢明無訛。被告2 人既坦承於被告劉志明在屏東縣○○鄉○○路00巷0號之三合院內目睹有甲基安非他命之情事，則被告謝勢明是否併有攜帶鑽石向被告劉志明推銷，依附表三之3 譯文所載係被告謝勢明向被告劉志明詢以「之前那個茶都還有？」等語，顯係被告謝勢明要向被告劉志明購買物品等情，即不足以影響被告劉志明有在附表一編號3 所示販賣甲基安非他命事實之認定。

(三)查被告謝勢明於附表一編號3 所示時地向被告劉志明購買甲基安非他命，隨後為警在屏東麟洛北上交流道為警查獲，並扣得附表二編號1 甲基安非他命2 包等情，業據被告謝勢明於偵查、原審及本院前審證述明確。雖被告謝勢明於本院上更一審辯稱：附表一編號3 扣案甲基安非他命2 公斤，是阿龍欠我50萬元拿來抵債，我帶去問劉志明有沒有人要買，不是向劉志明買的云云。惟查，被告謝勢明於105 年11月9 日偵查中證稱: 我是跟劉志明買安非他命，我之前說要賣給劉志明，是因為出庭遇到劉志明，要我幫忙，我有壓力等語（見偵字第6739號二卷第271 頁），且被告劉志明於偵查中出庭時確有要求被告謝勢明配合其口供，改稱是我要賣給劉志明等情，亦有屏東看守所訪談紀錄可按（見偵字第6738號二卷第292 頁），並經被告謝勢明於本院供稱上開訪談紀錄所說的都實在等語明確（見本院上更一卷二第52頁）；又被告謝勢明於原審雖否認附表一編號1 、2 犯行，但仍坦承只有跟劉志明買過105 年9 月1 日那次而已，其他2 次我沒有買云云（見原審卷第241 至246 頁）；復於本院前審亦否認有附表一編號1 、2 所示犯行，但坦承附表一編號3 犯行（見本院前審卷一第84頁) ，並以證人身分證稱：未曾向被告劉志明購買300 公克及700 公克之毒品（即附表一編號1 、2部分) ，並對被告劉志明辯護人詰問時答稱：「（你說105年9 月1 日有42萬元買毒品，42萬元是怎麼包裝的？）十萬、十萬綁成一捆。」、「（你在三合院那一次，因為劉志明是說你要跟他拿牛鞭丸，可是你向他推銷安非他命，不是他賣你安非他命，你對他這個說法有什麼意見？）那是跟他買的。」等語明確（見本院前審卷二第89頁）。參以被告謝勢明於警詢中數度陳稱：我跟劉志明認識是綽號「阿龍」的人介紹的，應該是今年4 至5 月某一天的凌晨4 點多左右綽號「阿龍」有先打電話給劉志明，打完電話之後綽號「阿龍」叫我開車載他下屏東到內埔加油站對面，我們到加油站對面之後綽號「阿龍」又打電話給劉志明說我們已經到了，不久劉志明就駕駛一輛銀色賓士汽車來跟我們會合，隨後我們就開車跟著劉志明的賓士汽車到三合院，綽號「阿龍」就介紹我跟劉志明認識，綽號「阿龍」說我以後如果要購買安非他命可以直接跟劉志明購買，綽號「阿龍」也把劉志明的連絡電話0000-000000 寫給我，後來劉志明跟我說他要賣的安非他命每公斤價格是新台幣24萬元，以後來的話安非他命每公斤價格都當面再講，因為安非他命的價格會不一樣；劉志明也跟我說如果要下屏東購買毒品前，先打電話給他，我們在電話中隨便扯其他事情，再跟他講說我要下來，他就知道我是要下來買安非他命毒品；我是打電話跟他約購買安非他命毒品，我要跟他購買毒品時，都是先打電話跟他亂扯像是要購買茶葉或是買賣車輛，他說好叫我下屏東的時候就是表示他有安非他命毒品可以賣給我，但購買毒品的數量跟價錢都是當面談，我要跟他買毒品就看我當時有多少錢或是他有多少毒品可以賣我，所以購買毒品的數量不一定多少等語（見偵字第6738號卷一第20至29頁、第136 至137 頁）。足見被告謝勢明係經由阿龍介紹認識被告劉志明，向被告劉志明購買毒品，並非向阿龍取得毒品後向被告劉志明兜售。雖被告謝勢明於105 年10月27日延長羈押訊問時，就如何跟阿龍聯絡見面交易毒品，供稱：阿龍他去員林我的店裡找我，然後約下午地點在屏東見面，當天在屏東交流道交貨云云。惟證人即警員王振宇於108 年5 月22日本院上更一審時證稱：「（謝勢明你們有派人跟監是何時行動？）當時我們沒有辦法鎖定電話，我們只有鎖定車輛。我們從麟洛交流道，但被告在高速公路時，我們會有資訊，我們大概知道快到屏東。因為電話中有說到隔天中午或下午會到，所以我們早上先到屏東交流道，因為謝勢明走高速公路的慣性就是從麟洛交流道下來。我們知道他有下來，所以才在交流道下來等他的車才繼續跟。」、「（謝勢明除了與劉志明接觸後，有無與其他人接觸？）謝勢明下交流道後，有先打電話給劉志明，然後說他到就進去內埔。」、「（你們當時在麟洛交流道監控謝勢明時，謝勢明從交流道到劉志明接觸這段期間，謝勢明除了之後與劉志明接觸外，有無與其他人接觸或交接東西、買賣等事？）我們跟監時是沒有，但是進入三合院我們就沒有辦法監控。」等語明確，被告2 人及辯護人亦表示對證人王振宇此部分證詞，沒有意見（見本院上更一卷第42頁）。足見被告謝勢明於附表一編號3 當天自彰化南下由屏東麟洛交流道下高速公路，並未與其所稱阿龍見面取得扣案甲基安非他命。嗣被告劉志明及其辯護人於108 年6 月12日辯論期日改稱，高速公路並無屏東交流道，被告謝勢明所稱屏東交流道是指屏東九如交流道，並非屏東麟洛交流道等語，而被告謝勢明亦附合稱是從屏東第一個交流道（屏東九如交流道）下來云云。然被告謝勢明於警詢時供稱：「我電話中跟綽號「大摳志明」所說的「那個茶」就是安非他命的意思，他也在電話中跟我說「有啦有啦」就是表示他有安非他命毒品的意思，所以我在昨天就『直接開車』下來屏東，我到屏東內埔南寧加油站的時候，我就打電話跟他說我已經到了」等語(見偵字第6738卷一第22頁) ，足認被告謝勢明係由彰化直接開車，到屏東內埔南寧加油站等候劉志明；並未先在屏東九如交流道與阿龍見面。況被告謝勢明從未供稱先在屏東交流道（九如交流道）與阿龍見面後，再上高速公路再從另一（麟洛）交流道下來前往屏東縣內埔鄉南寧加油站等候劉志明等情；且證人即警員王振宇在場為上開證言時，被告謝勢明、劉志明及辯護人亦就此均表示無意見，未作任何辯解，迨證人王振宇不在場時，始為上開辯解，顯係隨訴訟進行中所呈現之證據資料而隨時改變其辯解，自不足採信。又被告謝勢明稱阿龍欠其鉅款50萬元，而於偵審中均稱，不知道綽號「阿龍」的真實身分及聯絡方式，顯與常情不符。甚至於原審復供稱：「沒有阿龍這些人。」（原審二卷第244 頁），被告謝勢明先後供述反覆，復未能提供阿龍年藉資料，以供本院查證，自難為被告2 人有利之認定。至於被告劉志明辯護人辯稱：麟洛交流道出口並非緊鄰運動公園，謝勢明自交流道下來隨時可路邊停車向阿龍取得毒品云云。然證人王振宇業已證述「被告在高速公路時，我們會有資訊，我們大概知道快到屏東。．．所以我們早上先到屏東交流道，因為謝勢明走高速公路的慣性就是從麟洛交流道下來，所以才在交流道下來等他的車才繼續跟。」、「當時我們從麟洛交流道下來，我們在交流道對面的公園，就可以看到，我們看到謝勢明BMW 車輛，因為沒有幾輛那麼大台。」等語屬實（見本院上更一卷二第43頁），足見被告謝勢明自麟洛交流道下來均在警員監控，如有路邊停車與阿龍接觸，必為警員發現，是被告劉志明辯護人所辯亦無足取。

(四)又被告劉志明辯稱：附表一編號3 時地，是謝勢明要來買壯陽藥及拿鑽石來兜售，沒有錢要賣鑽石，如何來買安非他命云云。查被告謝勢明於本院稱：「警員有查到鑽石，後來還給我，後來拿給我太太，還給我朋友」等語；惟承辦警員王振宇、柯國賢於本院上更一審證稱：對有無鑽石沒有印象。證人林彦慶亦證稱：沒有鑽石，只有看到毒品等語明確。（見本院上更一卷二第43、48、50頁），況如警員查獲被告攜帶鑽石，自應依法查扣，縱未查扣，被告謝勢明隨後羈押在看守所，看守所亦應依法保管，何能逕由被告謝勢明交付其配偶取回。是被告謝勢明、劉志明此部分所辯顯非實在。又附表三之3 通訊監察譯文並未提及壯陽藥牛鞭丸及豬腳，且被告2 人係以電話聯絡，而非公然為之，言及壯陽牛鞭等情，並無令人難以啟齒之事，衡情並無於電話中避而不談之理，因此被告謝勢明南下屏東並非為取得牛鞭或吃豬腳而來應可認定。且被告謝勢明於警詢時供稱：「（你說你來屏東找劉志明是來跟他購買壯陽藥、購買豬腳，是否屬實？）我跟劉志明購買壯陽藥是假的，我沒跟他買過壯陽藥，劉志明曾經拿過2 次用塑膠袋裝的豬腳給我，我從來沒有跟劉志明一起在屏東吃豬腳，也沒有一起吃過飯或一起喝酒。」等語無訛（見偵字第6738號卷二第268 頁），雖證人王瑞明（參與本件偵查且對被告謝勢明製作筆錄查緝員警）於本院前審審理證稱：印象做筆錄時謝勢明有跟我說他是下來拿壯陽藥等語（見本院前審卷二第172 頁背面），亦屬被告謝勢明個人所持之辯解及主張，且與譯文相佐，難採為被告2 人有利之認定。

(五)經本院前審勘驗檢察官於105年11月3日下午16時33分之偵查錄音光碟，偵查檢察官與被告謝勢明之辯護人等間固有如下之對話：「（辯護人有要補充的嗎？）因為我們了解到監聽譯文有一些來龍去脈，關於被告的陳述，他從延押庭到現在的陳述，如果沒有太大出入的，是否可以認為被告就他的部分以及他所知道其他人的部分，已經做完全的陳述。可否讓被告知道他能夠配合的是什麼。」、「檢察官：不要翻供啊！這個會很困難嗎？你這樣子講的前後供述不一，想要出去，身為辯護人你會不會覺得這個是天方夜譚？」；「這個部分我們沒有爭執。包括我們在律見的時候一再有讓被告知道能夠配合鈞長辦案對被告會有利。至於他為什麼會翻供我們也不曉得。包括到延押的時候我們才第一次聽到跟之前不一樣的說法。」、「檢察官：我知道辯護人有你的難處，我的意思是假設想要出去這樣子是不可能的。」、「在供述先後不一的情況下，可請鈞長明白的跟被告曉諭他要怎麼樣配合才可以在最短的時間內交保。」、「檢察官：第一個說實話，說謊會紕漏百出，漏洞百出，一點都不合理，講事實跟證據就會吻合。我沒有要你作偽證，我要你說事實，你現在跟你的律師談談，你現在已經構成偽證罪了，上次具結，這次具結，講的都不一樣，法官沒有讓你具結，我這邊有讓你具結，我可以辦你偽證。我等一下問你要不要認罪，你問你的律師，在這邊具結不是念好玩或者是簽好玩，是有法律上意義。你這樣瞭解嗎？我從頭到尾就希望你說實話而已，說難聽一點，你跟劉志明串供，假如說他押著，實際上你不必押，你又翻供，這樣就有羈押的必要啊，因為我們要調查你講的這一個是事實，還是前面是事實啊，這需要我跟你講嗎，只要是有頭腦都知道吧。我要先調查你現在講的阿龍什麼鬼的，我要去調查這個人，你講愈多，我就要調查愈多啊。不是這樣嗎？你講事實就可以跟證據吻合，為什麼，因為它是事實。你現在知道我們有監聽有譯文，我們有所有的資料，你開車，你幹嘛，你作所有事情。我在延押庭有讓你知道，你跟劉志明做什麼事情我通通都有掌握，也都有拍到照片，也都有聽到你們講話內容，甚至你們在講電話之前，你跟人家對話，你要拿貨，我們通通都有聽到，也都做成監察譯文，所以你要不要認，你要不要翻供，對我來講我真的沒差。我很穩，我跟你講，你要了解嗎？你們回去好好再想一想，再跟律師討論。」、「（辯護人有要再補充的嗎？）其他部分我們再具狀說明。」等語（見本院前審卷二第56、57頁)，要被告謝勢明不要翻供云云。然而如前所述，被告謝勢明前此於105 年9 月2 日及同年9 月21日偵查中已明白證述向被告劉志明購買附表一所示3 次毒品（見理由二㈡部分之說明），而被告謝勢明係經檢察官於105 年11月30日諭知20萬元交保，停止羈押，嗣於同日經當庭釋放（見偵字第6739號二卷第246 頁、第253 頁）。是縱檢察官有要求被告謝勢明及其辯護人不要翻供，並不影響其先前所為供述係在自由意志下指證向被告劉志明購買毒品之情事，何況，檢察官亦一再要求應據實陳述，更何況被告謝勢明於本院審理時供稱：律師沒有告訴我檢察官要我怎麼回答，他說有買就有買，老實講，叫我老實講，所謂不要翻供就是老實講等語（見本院前審卷二第175 頁），自難認被告謝勢明之陳述有出於非自由意志之情事，被告劉志明之辯護人認檢察官係非法取供，其證述應予排除該部分之證據云云，殊無可採。

(六)被告謝勢明係經檢察官於105年11月30日12時20分許當場諭知20萬元具保停止羈押，嗣於同日12時43分當庭釋放（見偵字第6739號二卷第246 頁、第248 頁）。被告謝勢明於本院前審證稱，不知以20萬元交保云云（見本院前審卷二第89頁背面），固無可採。惟其係於105 年9 月1 日遭警方拘捕，嗣並遭羈押，距檢察官諭知准予具保停押之日，已1 個多月，於身體自由遭拘束下，欲籌款項本就較為不易，況且其於本院亦證稱有20萬等語（見本院前審卷二第89頁) ，被告劉志明之辯護人以此指摘、質疑被告謝勢明並無資力購買42萬元之毒品云云，難謂可採。又證人王瑞明（參與本件偵查且對被告謝勢明製作筆錄查緝員警) 於本院前審審理另證稱：「（有無參與105 年9 月1 日逮捕謝勢明、劉志明？）我有參與。」、「（《請提示105 年10月27日上午10時55分謝勢明延押筆錄…幫我製作筆錄的員警有跟我講過，如果可以講個2 、3 次，會對案情有幫助，法院會判得比較輕…是我自己講出是劉志明，警察說這樣可以交保等語》你有無跟他講過這樣或類似的話？）閱覽後回答我沒有。」等語（見本院前審卷二第171 頁正反面）；且被告謝勢明於105 年9 月2日移送檢察官偵訊時供稱：「（你在警察局所做的筆錄是否實在？）實在。」（見偵字第6739號一卷第97頁）、「（所以警察在你每次製作警詢筆錄時．都有沒有逼你、騙你、叫你亂說？）每一次都沒有。」（見偵字第6739號二卷第271頁），是被告謝勢明於原審延押訊問時所為供述，無非卸責之詞，不能為被告2 人有利之認定。

(七)海巡署雲林機動查緝隊於105年9月1日17時許，經被告劉志明同意在屏東縣○○鄉○○路000 號搜索時扣得現金65萬1400元、劉忠訓、姚靜玉等名義之存簿等物（見偵字第6738號卷一第49-51 頁）；同日下午於屏東縣○○鄉○○村○○路00號搜索時扣得現金5 萬2000元、姚靜玉名義之存簿5 本等物（見同上卷第53-55 頁) ，合計如附表二編號6 所載70萬3400元等情，為被告劉志明所不爭之事實。被告劉志明於偵查中供稱其中65萬1400元是其所有；5 萬2000元係其女友姚靜玉的（現為被告劉志明之妻），她跟我住在一起，所以放在我五溝水的家等語（見同上卷第107 頁）。證人姚靜玉於本院前審審理時證稱：5 萬2000元及姚靜玉郵局存簿係其所有，在南華路112 號的東西只有一本簿子在老公身上，其餘東西不是我所有等語（見本院前審卷二第5 、6 頁），核與被告劉志明上開所陳相符。雖被告於偵查中供稱65萬1400元是經營六合彩及票貼的錢，而證人姚靜玉於本院前審則證稱係六合彩的錢（見本院前審卷二第7 頁) ；另證人鍾慶鵬於本院證稱於105 年7 月間借予被告劉志明100 萬元，每月利息15000 元等情，固據提出支票5 張為證，惟此只能證明被告劉志明有向證人借款經營六合彩賭博，且經營六合彩賭博通常在賭客中獎時，才急需資金支付彩金，而上開扣案現金距被告劉志明向證人鍾慶鵬借款時己有相當時日，難認扣案現金係鍾慶鵬借予被告劉志明之款項。又被告謝勢明確有於105 年9 月1 日14時許，在屏東縣○○鄉○○路00巷0 號之三合院內向被告劉志明購買42萬元之甲基安非他命，而於同日14時13分許，在國道三號麟洛北上交流道為警拘捕，業如前述，參以購買毒品時地及被查獲之時間極為密接，而證人姚靜玉係被告之妻，所證又稍有出入以觀，上開扣案65萬1400元中應有被告謝勢明當天向被告劉志明購毒所交付之42萬元無訛，證人姚靜玉所證應係迴護被告劉志明之詞，被告劉志明所辯亦屬趨利避害之詞，不能採信。又依上開搜索票所載，搜索之物件包括被告劉志明所有AML-0258號自小客車（見偵字第6738號卷一第47頁），因如前所述，被告2 人均坦承當時有甲基安非他命等情，且係被告劉志明販賣給被告謝勢明，則縱警方未搜索該車，以致未能查明車內是否有牛鞭丸，亦屬警方基於偵查作為所為裁量，尚難據以推論係被告謝勢明販賣甲基安非他命給被告劉志明。

(八)按被告有數人時，應分別訊問之；其未經訊問者，不得在場。但因發見真實之必要，得命其對質。被告亦得請求對質。對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕，刑事訴訟法第97條定有明文；又因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，同法第184條第2項亦有明文。本件被告劉志明於偵查中既未請求檢察官讓其與被告謝勢明對質，則檢察官於偵查中未命被告劉志明與被告謝勢明對質，純屬檢察官裁量權之適法行使，不生違法取證之問題。被告劉志明之辯護人主張檢察官偵查時未讓被告劉志明與被告謝勢明對質，核屬違法取證云云，亦無可採。

(九)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其非法販賣圖利之目的，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。被告劉志明與被告謝勢明並無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之情形下，將毒品無償交付之理，足認被告劉志明、謝勢明如附表一編號3 之販賣甲基安非他命交易之行為，均係基於營利之意圖甚明。又被告謝勢明若非有利益可圖，應無甘冒重罪風險而購買大量毒品轉售之理，顯見被告謝勢明必預期有相當之利得，足認被告謝勢明確有欲藉由販賣而販入第二級毒品甲基安非他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖。

(十)綜上所述，被告劉志明、謝勢明前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人犯行，均堪認定。被告劉志明選任辯護人聲請調閱105年6月4日上午6時1分20秒至6時38分7秒，及同年6月15日上午6時16分48秒至6時18分23秒之監視器錄影畫面部分，因畫面已無紀錄及備份，而無法提供，此經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局函覆在卷（見本院前審卷一第111 頁），故此部分調查之途已窮；本院認事證已臻明確，故不為調查，附此敘明。

三、論罪之理由：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議；101 年度台上字第6004號判決意旨參照）。

(二)核被告劉志明就附表一編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告謝勢明就附表一編號3 所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2 人分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告謝勢明意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命並持有之，雖另成立同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。

(三)刑之加重、減輕之說明：

㈠被告劉志明前因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺東地方法院以92年度訴字第216 號判決分別處有期徒刑5 年1月，併科罰金9 萬元、有期徒刑5 年1 月，併科罰金9 萬元，應執行有期徒刑10年，併科罰金16萬元，提起上訴後，由臺灣高等法院花蓮分院以93年度上訴字第19號判決駁回上訴，再提起上訴，由最高法院以93年度台上字第6663號判決駁回上訴確定，於100 年5 月11日因縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，嗣於102 年9 月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為有期徒刑執行完畢。另因賭博案件，經臺灣屏東地方法院以103 年度簡字第544 號簡易判決處有期徒刑3 月（得易科罰金）確定，嗣於103 年9 月24日以易科罰金執行有期徒刑完畢。又被告謝勢明前於102 年間，因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度易字第344 號判決判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，於103 年8 月8 日易科罰金執行完畢。此有被告2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告劉志明、謝勢明於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，斟酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋文及解釋理由書之意旨，被告劉志明前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、賭博等罪，被告謝勢明前因殺人、妨害公務、妨害自由、妨害兵役竊盜、家庭暴力防治法等前科，均長期在監服刑，此次竟又犯更嚴重之販賣第二級毒品罪，足見被告2 人對刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，參酌公訴人、該被告2 人與其等辯護人於辯論時對此表達之意見，本院認應有各加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項之規定，就被告2 人所犯之罪，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。本件雖係由被告劉志明上訴，然被告劉志明係累犯，原審未依刑法第47條規定加重其刑，並經本院告知，而於本院審理時，審判長亦諭知請檢辯雙方就此部分為攻防，是本件被告劉志明部分自不受前開不利益禁止變更之限制。

㈢又被告謝勢明意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命後，尚未出售予他人即遭員警查獲，屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告謝勢明就如附表一編號3 所示之犯行，於偵查及原審審理中均自白犯罪，雖其嗣後於本院審理中否認犯罪，然仍合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，故就其所犯，依上開規定減輕其刑。被告謝勢明所犯附表一編號3 販賣第二級毒品未遂，同時有前開刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1 項之規定先加後遞減之（前開不得加重者除外）。被告謝勢明之前審辯護人雖主張被告謝勢明有供出毒品來源，並因而查獲被告劉志明云云。惟警方於偵辦被告2 人販毒案，偵辦初期即對渠2 人所持用行動電話門號實施通訊監察，並多次前往屏東蒐證，偵辦過程已掌握其等2 人身分，故查緝被告劉志明到案，並非經由被告謝勢明主動告知毒品上手係劉志明因而查獲等情，此據證人即承辦警員王振宇、林彦慶於本院論述明確（見本院前審卷一第136 、第137 頁、本院108 年5 月22日審判筆錄），核與前揭通訊監察譯文、通訊監察書等資料相符，是被告謝勢明之辯護人此部分主張並無可採。

四、上訴論斷的理由

(一)原審就被告劉志明、謝勢明附表一編號3 所示犯行認罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠在被告謝勢明車內扣案之毒品，係販賣毒品之客體，且已脫離被告劉志明之持有，原判決併於被告劉志明所犯附表一編號3 之罪名下，併宣告沒收銷燬，尚有未洽。㈡附表一編號3 部分，原判決雖於附表一編號3 部分諭知扣案販賣毒品所得42萬元沒收，然僅於理由內說明「42萬元係販賣毒品所得」，未說明扣案總現金70萬3400元中，有販賣毒品所得之理由根據，據以宣告沒收，尚嫌理由不備。㈢被告劉志明係累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，原審未論以累犯，並依法加重其刑，於法未合。㈣附表一編號3 交易時間係被告謝勢明於105 年9 月1 日13時16分已到達屏東縣內埔鄉南寧加油站，並通知被告劉志明前來引導至三合院，至同日14時許完成交易離開三合院；原判決認被告謝勢明於當日14時到屏東縣內埔南寧加油站，亦有未合。㈤毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決議參照），扣案車牌號碼000-0000號BMW 自小客車為被告謝勢明所有，自彰化南下屏東與被告劉志明交易毒品，然被告謝勢明所購買第二級毒品甲基安非他命數量，為2012.71 公克，亦可隨身攜帶，被告謝勢明駕駛上開小客車前往，僅屬代步之交通工具，難認上開小客車係專供附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之交通工具，原判決就被告謝勢明犯附表一編號3 所示罪刑項下分別併予宣告沒收其駕駛車牌號碼000-0000號BMW 自用小客車，尚有未洽。被告謝勢明、劉志明上訴意旨均否認此部分犯行，指摘原判決該部分不當，雖均無理由，然原判決關於被告謝勢明、劉志明此部分既有上開可議，自應由本院將原判決附表一編號3 有關被告謝勢明、劉志明此部分罪刑及定應執行撤銷改判。

(二)科刑部分

㈠爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告謝勢明無視政府反毒政策及宣導，猶意圖營利販入甲基安非他命伺機販賣，扣案甲基安非他命重量近2 公斤，數量龐大，前有妨害公務、妨害自由、竊盜、殺人等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（累犯部分不再重複評價) 、犯罪後自警詢、偵查中雖均曾坦承犯罪，然又於偵訊時數度否認犯行，至原審時又坦承犯罪，於本院審理中再次否認附表一編號3 之犯行，犯後態度非佳，且販入之第二級毒品數量、金額均屬相當龐大，與一般販入毒品者供己施用之情節有別，參以犯罪動機、目的、手段，國中畢業之教育程度、職業為商、經濟狀況尚可等一切情狀（見原審卷第384 頁），量處有期徒刑6 年6 月，以示懲戒。

㈡另審酌被告劉志明販賣甲基安非他命之重量甚大、所得金額非少、動機在營利、販賣之對象雖僅一人，然與一般零星販售不同，不法程度非低，且未坦承犯行，反指係被告謝勢明攜帶毒品向其兜售，犯後態度不佳，參以國中畢業之智識程度、羈押前之職業為從事六合彩及水果行，經濟及家庭狀況尚可（見本院前審卷二第196頁、原審卷第338頁），前有槍砲彈藥刀械管制條例、賭博之前案紀錄之品性，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，並依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，量處有期徒刑17年，以示懲戒。

五、沒收部分：

(一)按刑法有關沒收之規定，業經修正公布並於105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項及第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項規定，沒收適用裁判時法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依所增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至原第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其他財產抵償之。」則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條、第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑罰沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，亦予刪除。

(二)經查：

㈠扣案如附表二編號7 所示之SAMSUNG 牌門號0000000000號行動電話1 支（見偵字第6738號卷一第51頁）係被告劉志明用以聯繫被告謝勢明，供附表一編號3 販毒行為所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其附表一編號3被告劉志明犯行之宣告刑項下，宣告沒收。

㈡所犯附表一編號3 所示販賣毒品所得42萬元業經扣案，已如前述，應依刑法第38條之1 第1 項規定，在其該犯行之宣告刑項下，諭知沒收。

㈢警方執行搜索時，當場在被告謝勢明車內扣得如附表二編號1 所示之白色晶體2 包（含包裝袋2 只，驗前總毛重2012.71 公克，驗前總淨重約2001.59 公克，驗前總純質淨重驗推估為1961.55 公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋部分，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同該第二級毒品部分，在被告謝勢明該犯行之宣告刑項下宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。

㈣毒品危害防制條例第19條第2 項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決議參照）。查被告謝勢明於附表一編號3 所示時地固駕駛其所有駕駛車牌號碼000-0000號BMW 自用小客車，自彰化南下屏東與被告劉志明交易毒品，然被告謝勢明所購買第二級毒品甲基安非他命數量2012.71 公克，可隨身攜帶，被告謝勢明駕駛上開小客車前往，僅屬代步之交通工具，難認上開小客車係專供附表一編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之交通工具，爰不予宣告沒收。其餘扣案物並無事證顯示與本件犯行相關，亦不予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告劉志明、謝勢明均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，詎劉志明竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與謝勢明持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡佯稱有無車輛云云後，於附表一編號1、2 所示時地，以如附表一編號1 、2 所示之方式，分別販賣如附表一編號1 、2 所示金額、數量之第二級毒品甲基安非他命予謝勢明共2 次，並收取如附表一編號1 、2 所示之毒品對價；謝勢明亦意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 、2 所示之時地分別以附表一編號1 、2 所示之金額，向劉志明販入附表一編號1 、2所示數量之第二級毒品甲基安非他命後，返回彰化，伺機販賣上開購得之甲基安非他命。因認被告劉志明係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌；被告謝勢明涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項第6 項販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

三、公訴意旨認被告劉志明及謝勢明分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項販賣第二級毒品既遂及未遂罪嫌，無非係以被告劉志明、謝勢明於警詢時及偵查中之供述、證人張文欣、鄧力雲於警詢、偵查時之證述及被告謝勢明、劉志明之通訊監察譯文、屏東縣○○鄉○○路000 號旁於105 年6 月4 日、105 年6 月15日之監視器翻拍畫面、行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物等件為主要論據。訊據被告劉志明及謝勢明堅決否認有為上揭犯行，被告劉志明、謝勢明均辯稱：105 年6 月4 日、105 年6 月15日雙方在屏東縣○○鄉○○路00巷0 號之三合院見面，是洽談車輛買賣事宜，並無毒品交易等語。

四、經查：

(一)被告劉志明於警詢、偵查、原審及本院審理時始終堅決否認有於附表一編號1、2時、地交易毒品情事。而被告謝勢明就附表一編號1、2犯行於警詢時、偵審中分別供述如下：

㈠105 年9 月2 日警詢及移送檢察官偵訊時供稱，於附表一編號1 、2 向被告劉志明購買甲基安非他命等語。然同日

子，他有二輛車子要賣，一台賓士灰色的。

㈡於105 年9 月21日偵查時供稱，於附表一編號1 、2 有向劉志明買安非他命。

㈢於105 年10月27日延長羈押訊問時供稱：「（你有無跟劉志明買過甲基安非他命？）從來都沒有。」、「（你為何在9 月21日時跟檢察官說你有跟劉志明買過三次？）因為被抓到，警察跟我說要判好幾十年，警察說這樣，我就說喔喔喔，但我真的沒有跟劉志明買過。」。

㈣於105年11月3日偵查時否認向劉志明購買安非他命。

㈤於105年11月9、16、30日偵查時均坦承向劉志明購買安非他命3次。

㈥於原審準備程序時坦承起訴事實；審理時坦承只有跟劉志明買過105年9月1日那次而已，其他2次我沒有買；否認附表一編號1、2犯行。（見原審卷第241至246頁）

㈦於本院前審亦坦承附表一編號3犯行，否認有附表一編號1、2所示犯行，並以證人身分證稱：未曾向被告劉志明購買300公克及700公克之毒品（即附表一編號1、2部分，見本院前審卷一第84頁)。

㈧於本院上更一審時否認附表一編號1 、2 向劉志明購買甲基安非他命，並稱附表一編號3 是伊向阿龍取得甲基安非他命，向劉志明兜售。

(二)由上開供述觀之，被告謝勢明就附表一編號1、2犯行供述反覆不定，復未查獲毒品，則其於前開不利於己及被告劉志明之供述，客觀上即存有前後不一之瑕疵，尚難執此遽認被告劉志明、謝勢明有附表一編號1、2交易第二級毒品之犯行。

(三)又依被告謝勢明、劉志明之105年6月3日、5日、6日及同年月15日通訊監察譯文顯示：

㈠105年6月3日通訊內容:劉志明：「你賓士的車牽了沒？」謝勢明：「還沒啦，牽toyota的就好」。

㈡105年6月5日11:25:46－11:26:58通訊內容：(謝勢明0000000000、劉志明0000000000)謝勢明：喂。劉志明：喂，大仔喔。謝勢明：嘿。劉志明：他那台賓士的開一百謝勢明：(模糊不清)一百喔？劉志明：嘿，賓士的車開一百，車況不錯。謝勢明：這樣有LEXUS那種車嗎？劉志明：什麼？謝勢明：LEXUS那種車？劉志明：有阿，有阿謝勢明：LEXUS那差不多多少？劉志明：LEXUS那種車喔？謝勢明：嘿阿。劉志明：也差不多一百阿謝勢明：賓士的。還有一種嗎？還有一種車，那個問得到嗎？劉志明：有阿，有阿謝勢明：那個喔？LEXUS那種的，有喔？劉志明：有拉，有拉謝勢明：好啊，這兩天再聯絡劉志明：好

㈢105年6月6日10:35:06－10:35:59通訊內容：(謝勢明0000000000、劉志明0000000000)謝勢明：喂。劉志明：大仔喔。謝勢明：逗陣仔，不是那台賓士也不是TOYOTA的，是那台LEXUS 那台，四、五十萬買的到嗎？劉志明：四、五十萬。我沒跟他說，我沒跟他問內。謝勢明：蛤，那台…。劉志明：我沒跟他問，他只跟我說賓士，跟我報賓士的而已謝勢明：LEXUS那台，四、五十萬買的到嗎？那台有要賣嗎？劉志明：我問看看，好嗎？謝勢明：有再說

㈣105年6月13日21：57通訊內容：(謝勢明0000000000、劉志明0000000000)謝勢明：逗陣仔，你在睡覺了喔？劉志明：嘿嘿。謝勢明：拍謝，吵到你，我可能後天早上下去牽那賓士。劉志明：後天早上喔？謝勢明：嘿啊，再麻煩你。劉志明：好啊，你再聯絡一下。謝勢明：先跟他聯絡一下。劉志明：好。

㈤105年6月14日11：13通訊內容：(謝勢明0000000000、劉志明0000000000)謝勢明：我是說明天早上呢。劉志明：明天早上才要下來喔？謝勢明：嘿啊。劉志明：好啊，我叫人家開車下來。謝勢明：好，明天早上

(四)由上開通訊監察譯文顯示，均僅提及車輛買賣事宜，無提及一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，並於105 年6 月4 日、15日相約見面，且上開通訊被告謝勢明均使用0000000000門號行動電話，並非如附表三之3 以公共電話與被告劉志明聯絡，以避人耳目；雖被告謝勢明於105 年9 月2 日偵查中指證劉志明有如附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命之犯行，惟亦供稱上開通訊譯文是在討論車子的買賣而已。我跟劉志明買毒品的代號是茶葉、通聯譯文中的賓士、TOYOTA、LEXUS 不是毒品的代號，是我要跟他買車，他們說有車要賣。但是後來沒有買成，他賣掉了。車子不是毒品的代號，茶葉才是等語（見第6738號偵查卷一第25、99至100 頁），且證人劉忠訓亦於本院前審證稱，當時我有一輛車牌號碼000-0000號賓士小客車要賣，謝勢明透過劉志明欲向伊購買賓士車，謝勢明於105 年6 、7 月間有來看車2 次，謝勢明出價約110 至120 萬元，後來價格談不攏，我於105 年12月間以135 萬元賣回賓士原廠等語屬實（見本院前審二卷第8 至15頁）。足認被告謝勢明於105 年6 月4 日、15日南下前往三合院與被告劉志明、證人劉忠訓見面係洽談車輛買賣事宜。上開通訊監察譯文僅提及車輛買賣，並無提及一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，難認與毒品買賣有何關聯，自無從依上開譯文及被告謝勢明反覆不一之供證，認定被告劉志明與謝勢明確有附表一編號1 、2 販賣第二級毒品之犯行。

五、按以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第1681號判決同此見解）。然查，綜觀上開通訊監察譯文內容所述均係談及車輛買賣事宜，均無依一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，又依被告謝勢明供稱，茶葉才是毒品代號，車輛不是毒品代號，於105 年6 月4 日、15日南下與劉志明見面係洽談車輛買賣事宜等情；又被告謝勢明就附表一編號1 、2 犯行有供證反覆不定之瑕疵，又警方復未查獲毒品，雖警方於105 年6 月4 日、15日跟監被告謝勢明在屏東縣內埔鄉南寧加油站見面，並由被告劉志明引導至三合院，固經證人即警員王振宇等人證述在卷，並提出跟監照片為證，然此僅能證明被告謝勢明、劉志明2 人有於附表一編號1 、2 時地見面，不足於證明被告2 人有交易毒品。從而，被告謝勢明就附表一編號1 、2 部分供證前後不一，已難採信；又無扣案毒品可資佐證，而證人王振宇等人此部分證言、跟監照片、上開通訊監察譯文內容，亦無從作為附表一編號1 、2 毒品交易之補強證據。

六、綜上所述，公訴意旨所據之積極證據，於客觀上尚未達於通常之人均不致有所懷疑，而得確信被告謝勢明、劉志明確有上揭附表一編號1、2販賣第二級毒品犯行之程度，尚難遽為有罪之判斷，既不能證明被告謝勢明、劉志明有附表一編號1、2部分之犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為劉志明及謝勢明無罪之諭知。

七、原審未詳為推求，就被告謝勢明、劉志明被訴附表一編號1、2 部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告2 人執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告2 人附表一編號1 、2 部分撤銷改判，並另為被告2 人無罪之判決。

八、查被告劉志明於附表一編號1 、2 所示時、地駕駛扣案附表二編號8 所示之車牌號碼000-0000號自小客車，前往屏東縣內埔鄉南寧加油站引導被告謝勢明前往三合院；該扣案附表二編號8 所示之車牌號碼000-0000號自小客車，車主為參與人劉忠訓所有，此據參與人劉忠訓陳明在卷，並有汽車新領牌照登記書、汎德永業汽車高雄分公司開立買受人劉忠訓之購車統一發票、劉忠訓貸款分期付款之聯邦商業銀行貸放交易明細等附卷可稽（見本院上更一卷一第214 、215 、217頁、286 至289 頁），且被告劉志明亦一再供稱此車係其向劉忠訓借用，非其所有，足認扣案車牌號碼000-0000號自小客車係參與人劉忠訓所有，且附表一編號1 、2 部分，本院改判諭知無罪，爰依刑事訴訟法第455 條之26第1 項規定諭知不予沒收。

九、被告謝勢明於本院渉犯偽證罪嫌，另函送檢察官偵辦。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第455 條之26第1 項、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條，第25條第2 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，經檢察官李啟明到庭執行職務。