臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第864號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第864號

上訴人

即被告

劉達

選任辯護人

王建元 律師

上訴人

即被告

盧冠廷

選任辯護人

蘇勝嘉 律師

上訴人

即被告

洪華鍾

選任辯護人

鄧藤墩 律師

　　　　　　劉睿揚　律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第533 號，中華民國110 年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第9081、9271、9272、9566、10258 、10259 、12718 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉達、盧冠廷及洪華鍾均明知大麻係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得製造或販賣，詎：

㈠劉達基於製造第二級毒品大麻之犯意，自民國108 年11月間起，在南投縣○○鄉○○路0 段000 號住處及後方鐵皮屋及農地，將大麻植株發出之新枝芽剪下，沾上克隆膠，插入岩棉內置入培養皿覆土，以發熱燈泡照射，待新枝芽長出2 片以上的葉子，即將之移至農地裡栽種成大麻植株，並將大麻花剪下，用電風扇與除濕機風乾，再剪去莖葉，製成毒品第二級毒品大麻。嗣於109 年8 月6 日，因其與盧冠廷共同販賣第二級毒品大麻予陳泳豐之犯行，經警查獲後（詳下述事實㈡⒊），警方於同日21時5 分許，前往劉達上開住處與後方鐵皮屋及農地，扣得如附表一編號1 至32所示之物品，劉達再於同年月7 日20時45分許出面投案，警方依其供述，於同日16時許，在鹿谷鄉路燈編號第06300 號電線桿旁，起獲其所丟棄之毒品大麻植株574 株（如附表一編號33所示），因而查悉上情。

㈡劉達與盧冠廷意圖營利，共同基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，而為下列行為：

⒈盧冠廷於109 年7 月13日19時51分前某時許，先在南投縣鹿谷鄉某道路旁，向劉達拿取500 公克之第二級毒品大麻後，，再於同日19時51分許，持之前往高雄市鼓山區青海路旁某公園，以回帳（即買家先取得毒品，待售出後，再從販賣所得交付約定之價金予賣家，下均同）之方式，將上開大麻以新臺幣（下同）45萬元之價格販賣給陳泳豐，盧冠廷並因而自劉達處獲取1 萬元之報酬。

⒉劉達、盧冠廷於109 年7 月16日19時59分許，共同前往上開鼓山區青海路旁某公園，由盧冠廷向陳泳豐收取前次販賣毒品價款45萬元，另再由盧冠廷將劉達交付1 公斤之大麻，以90萬元之價格販賣給陳泳豐，盧冠廷因而自劉達處獲取1 萬元之報酬。陳泳豐嗣後再回帳以匯款之方式將其中27萬元之價金，陸續匯入劉達在鹿谷郵局帳號00000000000000號帳戶內，另劉達、盧冠廷再於109 年7 月28日20時許，一同至鼓山區九如四路旁，向陳泳豐收取40萬5000元之價金。

⒊嗣警方於查獲洪華鍾（查獲經過詳下述），據洪華鍾之供述查獲陳泳豐（陳泳豐所涉販賣毒品案件業以檢察官另案偵辦），再經警方授意，由無購毒真意之陳泳豐聯繫盧冠廷購買第二級毒品大麻，遂由劉達先於109 年8 月5 日22時27分許，在南投縣鹿谷鄉愛鄉路與興產路口，將如附表二編號1 至5 所示之第二級毒品大麻交付給盧冠廷，盧冠廷再於109 年8 月6 日0 時4 分許，持之前往高雄市○○區○○路000 號前，欲再以回帳之方式，將上開大麻以45萬元之價格販賣給陳泳豐，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。

㈢洪華鍾意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，而為下列行為：

⒈洪華鍾於陳泳豐上述事實欄㈡⒈所示時間購得大麻後，先向陳泳豐購入155 公克之大麻，後於109 年7 月14日12時56分，因吳佳勳向其表明欲購買155 公克大麻，2 人因而相約於同日20時30分許，由洪華鍾在高雄市左營區高鐵左營站內7-11超商前，以17萬2500元之代價，販賣155 公克之第二級毒品大麻給吳佳勳，吳佳勳並當場先行支付15萬1500元給洪華鍾，並於同日22時許，再將餘款2 萬1000元，匯入洪華鍾中國信託商業銀行民生分行帳號000000000000號之帳戶內。

⒉嗣因警於109 年7 月27日15時30分許，在臺中市○○區○○路0 段00號「全聯福利中心」後方停車場，查獲吳佳勳販賣毒品大麻案件（吳佳勳所涉販賣毒品案件，業經檢察官另案提起公訴），因吳佳勳供述係自洪華鍾處購得大麻毒品，乃經警授意，由無購毒真意之吳佳勳聯繫洪華鍾購買第二級毒品大麻200 公克，並於109 年8 月4 日1 時10分許，先行匯款1 萬元至洪華鍾上開帳戶內，再於同日19時24分許，由洪華鍾邀約吳佳勳在左營區重信路598 號火雞肉飯店一同用餐，且欲在店內進行毒品交易，經警當場查獲而未遂，並當場扣得如附表三所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，於言詞辯論時對證據能力問題均未爭執，審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告劉達、盧冠廷部分：上揭販賣第二級毒品大麻之事實，業據上訴人即被告劉達、盧冠廷於警詢、偵訊、原審及本院審理時均認罪自白坦承不諱，並據證人陳泳豐於警詢、偵訊中（警二卷第89-94 、101-105 頁；警七卷第37-38 頁；他字卷第15-17 頁）、證人即被告劉達之祖母劉賴朝專及其妻葉怡晴於警詢中（警二卷第121-122 、129-132 頁）證述明確，並有臺中市政府警察局第五分局109 年8 月7 日扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷19至25頁）、劉賴朝專及葉怡晴自願受搜索同意書2 份（見警二卷27、29頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊109 年8 月6 日至109 年8 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷31至41頁）、高雄市政府警察局左營分局109年8 月6 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：盧冠廷，警二卷83至86頁）、109 年8 月6 日盧冠廷遭查獲之現場蒐證照片（警四卷59頁）、109 年8 月7 日劉達帶同警方前往鹿谷鄉路燈編號第06300 號電線桿旁起出遭其丟棄之大麻植株574 株現場蒐證照片（警五卷27至33頁）、臺中市政府警察局在劉達上開大麻種植地點之刑案現場勘察報告（含附件現場分區示意圖、刑案現場照片232 張，警九卷123至249 頁）、陳泳豐（阿丰）與盧冠廷（大肉棒）之通訊軟體Telegram通話譯文及對話紀錄翻拍照片（他字卷第5-7 頁；偵一卷189 、199 至201 頁）、劉達上開郵局帳戶交易明細（偵一卷105 至107 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司109 年9 月22日函文暨陳泳豐該銀行帳戶開戶資料（偵一卷141 至143 頁）、109 年7 月13日監視器錄影畫面翻拍照片（偵一卷189 至191 頁），法務部調查局109 年10月12日調科壹字第10923017000 號濫用藥物實驗室鑑定書及同年月15日調科壹字第10923017140 號濫用藥物實驗室鑑定書（偵一卷183 頁）等在卷可佐。又被告劉達扣案如附表一編號17、18、19、25、26之扣案物，經送驗後為煙草檢品且均含有第二級第24項毒品大麻成分（合計淨重851.57公克，驗餘淨重845.59公克，空包裝總重318.38公克），有法務部調查局109 年10月12日調科壹字第10923017000 號濫用藥物實驗室鑑定書（警九卷121 頁）可佐，自堪認定被告劉達製造第二級毒品之行為業已完成。又被告劉達自行栽種大麻，其後再製成可供施用第二級毒品大麻而另行出售，其栽種製造過程耗費成本，倘非為獲利，實無可能徒耗成本並承擔遭查獲之高風險而為栽種製造行為；另被告盧冠廷於原審審理時略稱：其與被告劉達共同販賣第二級毒品予陳泳豐，每次獲得報酬為1 萬元（見原審訴字卷第167-168 頁），應堪認被告劉達、盧冠廷，就本案販賣第二級毒品之犯行，均有營利意圖無訛，是被告2 人上開任意性自白核與事實相符，事證明確，被告劉達、盧冠廷之犯行均已堪認定。

二、被告洪華鍾部分：

（一）事實欄㈢⒈部分：此部分事實，業據上訴人即被告洪華鍾於本院審理時認罪自白坦承不諱（見本院卷第227 、336 、371 頁），又被告洪華鍾於原審亦承認有於前揭時地販售155 公克之第二級毒品大麻予吳佳勳，吳佳勳並有匯款2 萬1000元購毒價金至其上開帳戶等事實（原審訴字卷178-180 、345-346 頁），此部分核與證人吳佳勳於警詢及原審審理時之證述相符（警一卷16-17 頁；原審訴字卷302-304 、306-307 頁），並有吳佳勳與洪華鍾（暱稱：爽歪歪）之iMessenger對話紀錄翻拍照片（警一卷23至28頁）、洪華鍾之Facetime帳號翻拍照片（警六卷117 頁）、洪華鍾中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶交易明細（原審卷103 頁）等在卷可參，惟辯稱：本次毒品交易吳佳勳當場並沒有支付15萬1500元之價金給我，我只有向他受取2 萬1000元之匯款云云（見原審訴字卷178-179 、345-346 頁），經查：

⒈證人吳佳勳於警詢及原審審理時證稱：109 年7 月14日晚上8 時許，我在高鐵左營站向綽號「爽歪歪」的被告洪華鍾購買第二級毒品大麻155 公克，價格是17萬2500元，當天我的錢帶不夠，所以我當場只支付洪華鍾15萬1500元現金，還欠他的2 萬1000元，我回去就匯款給他等語（警一卷16-17 頁；原審訴字卷302-304 、306-307 頁），核與被告洪華鍾於警詢及偵訊中自陳：上開時地吳佳勳以17萬2500元跟我買155 公克大麻，當天他少拿21000 元給我，所以吳佳勳回去後就匯款到我中國信託銀行民生分行帳戶內給我等語（警六卷15頁；偵四卷14頁）相符，是被告有於上開時地向吳佳勳收取15萬1500元交易毒品價金之事實，應堪認定。

⒉被告洪華鍾雖辯稱當場未向吳佳勳收取現金15萬1000元云云，另其辯護人為其辯稱略以：從洪華鍾與吳佳勳109 年7 月15日之對話紀錄來看，被告確實有在7 月15日向吳佳勳催討欠款，證人吳佳勳為自身所涉販賣毒品案件減輕刑責，才堅稱當場有交付價金15萬1000元，故其所述不足採信云云（原審訴字卷351-352 頁）。然查：

①證人吳佳勳於原審審理時另證稱：我與洪華鍾109 年7 月14日在高鐵站這一次，是我與他第一次進行毒品交易，我與洪華鍾沒有深交，也完全沒有任何信任基礎等語（見原審訴字卷第307-308 頁）。衡諸一般毒品交易，售毒者因販毒罪責甚高，甘冒高度刑責訴追，鋌而走險攜帶毒品前往交易，其意本在藉此獲利，因此毒品交易兩方若無一定之信賴基礎，售毒者多會以銀貨兩訖之方式或於收取足夠之購毒品成本及利潤後，始有交付毒品之可能，否則買家嗣後因涉嫌毒品案件經警察查獲或逃逸無蹤等原因無法或拒絕支付價金，而致售毒者求償無門，則其甘冒重刑之行為豈非徒勞，此佐以被告洪華鍾一度於警詢中辯稱：因為綽號「阿狗」的吳佳勳身上沒有帶錢，我不敢把155 公克大麻給他，怕他跑掉不付錢等語（見警六卷第15頁），即可推知被告洪華鍾亦係本於上開心態行事，其與吳佳勳間並無深交或信賴基礎，應無可能在未收取任何交易價金之情形下，任由吳佳勳取走高達155公克之第二級毒品大麻，而獨自承擔攜帶毒品前往交易遭查緝及嗣後可能平白損失毒品等風險。

②再參以被告洪華鍾於警詢中自陳：其自綽號「老哥（指陳泳豐）」之男子購入之第二級毒品大麻每公克為950 元（見警六卷第19）等語，以被告洪華鍾本次出售予吳佳勳之155 公克大麻計算，其成本價為14萬7250元，吳佳勳當場支付價金15萬1000元，其已有些許獲利，因而允許吳佳勳後續以匯款方式補足2 萬1000元之售毒利潤，甚為合理，並與上述常情相符，更可佐證吳佳勳所述為真。再參諸洪華鍾與吳佳勳上開iMessenger對話紀錄（警一卷23-28 頁），洪華鍾於107年7 月14日提供上開帳戶之帳號予吳佳勳後，於同日22時38分許向吳佳勳傳送「收」之訊息，顯見被告傳送訊息係向吳佳勳表明已收到2 萬1000元之匯款，然此匯款金額與2 人相約之價金差異甚大，卻未見洪華鍾對吳佳勳再於對話中就所匯款項之差距有所質疑，顯見被告確實於交易當時已自吳佳勳處收受現金15萬1000元。況被告後於109 年8 月4 日攜帶6 包大麻欲再度與吳佳勳交易（此部分犯行之認定詳下述），倘吳佳勳於109 年7 月14日之大麻交易，僅支付2 萬1000元，被告洪華鍾非但未賺取利潤，且購毒成本亦未回收，實無可能再冒風險，攜帶比前次數量更高之大麻前往交易，是被告所辯顯與事理不符，不足採信。

③被告洪華鍾之辯護人雖以前詞為被告置辯，然109 年7 月15日被告洪華鍾與吳佳勳與間之對話略以：「洪華鍾：你那邊幾點可以給我確認回消息；吳佳勳：你那可以跟我走一趟就都可以」等語，有該對話記錄可證（警六卷第127 頁），對話中均未顯現任何與欠款催討有關之文字，且此部分經原審辯護人於審理中提示吳佳勳後，吳佳勳略答以時間有點久了而不復記憶等語（見原審訴字卷306 頁），原審辯護人此部分主張，係屬臆測；又證人吳佳勳雖因被告洪華鍾販毒予其之犯行遭查獲而有減刑之誘因，然被告洪華鍾有於109 年7月14日販賣155 公克第二級毒品大麻並有收取吳佳勳匯款2萬1000元等情，業經認定說明如上，是被告洪華鍾販賣第二級毒品予吳佳勳之犯行已可認定，價金數額多寡並不影響吳佳勳可否減刑，吳佳勳自無就當日支付被告洪華鍾價金若干，刻意設詞誣陷被告洪華鍾，是辯護人為被告洪華鍾此部分所辯，亦不足對其為有利之認定。

（二）事實欄㈢⒉部分被告洪華鍾對於此部分犯行於原審有坦承不諱（原審訴字卷178-180 、345-346 頁），核與證人吳佳勳於警詢時之證述相符（警六卷36-39 頁），並有對於吳佳勳（暱稱：GoodShit）與洪華鍾（暱稱：TT）之Telegram對話紀錄翻拍照片、Facetime語音翻拍照片、中國信託銀行自動櫃員機交易明細翻拍照片（警六卷47至63、111 頁）、高雄市政府警察局左營分局109 年8 月4 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警六卷65至69頁）、109 年8 月4 日監視器錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片（警六卷105 至107 頁）、法務部調查局109 年10月15日調科壹字第10923017130 號濫用藥物實驗室鑑定書（偵一卷185 頁）、原審109 年8 月10日橋院嬌刑捷109 急搜13字第1099283405號函（偵四卷第9 頁）等在卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據，是被告洪華鍾此部分犯行事實明確，應堪認定。

㈢又被告洪華鍾大麻售價高於購入成本等情，已說明如上，且其復於警詢於警詢中供稱：出售每公克之大麻可獲利50元等語（見警六卷第19頁），應堪認被告洪華鍾本案販賣第二級毒品之犯行，主觀上均有營利意圖無訛，是此部分事實，亦堪認定。綜上所述，被告洪華鍾於本院自白認罪，核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告劉達、盧冠廷109 年7 月13日之犯行（即事實欄㈡⒈所示）及被告洪華鍾109 年7 月14日之犯行（即事實欄㈢⒈所示）後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年1 月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後規定，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是修正後之上開規定未有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，均非較有利於被告等人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

四、又按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，同條例第4 條第2 項、第12條第2 項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品，其方式可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，並無須使用特別之工具或設備，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。查被告劉達栽種大麻植株，並將大麻花剪下，用電風扇與除濕機風乾，再剪去莖葉，所製成之大麻，經送驗後為煙草檢品且均含有第二級第24項毒品大麻成分，業經認定如上，是被告劉達所為，堪認已達製造第二級毒品既遂。

五、又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101 年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號、102 年度台上字第988 號判決意旨參照）。經查，本案被告劉達、盧冠廷所犯事實欄㈡⒊所示犯行及被告洪華鍾事實欄㈢⒉所示犯行，分別係購毒者陳泳豐、吳佳勳在警方之授意下，配合警方實施偵查，方與被告2 人購買毒品，是因佯為買家之證人陳泳豐、吳佳勳並無購買毒品之真意，然被告劉達已依約交付大麻予被告盧冠廷持之與陳泳豐交易，另被告洪華鍾亦已依約拿取欲販售予吳佳勳之大麻前往交易，均已為販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，並已著手實施販毒，惟嗣後均經警方伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之交易，揆諸上開說明，自應僅論以販賣毒品未遂罪。至被告盧冠廷之原審辯護人雖為被告辯稱，被告盧冠廷此次犯行係屬陷害教唆（見原審訴字卷351 頁），然刑事法上所謂之「陷害教唆」，係指司法警察（官）以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪決意進而實施犯罪行為（最高法院110 年度台上字第1749號判決參照），被告盧冠廷係原已有犯罪故意之人，核其情狀顯與所謂「陷害教唆」不同，辯護人之主張，顯有誤會，併此敘明。又被告洪華鍾已有依約與吳佳勳為進行交易毒品行為，顯非僅有單純持有行為，辯護人主張此部分構成該法第11條第2 項持有第二級毒品罪云云，並無足採。

六、核被告劉達事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪；被告劉達、盧冠廷事實欄㈡⒈及被告洪華鍾事實欄㈢⒈所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告劉達、盧冠廷事實欄㈡⒉所為，係犯現行毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告劉達、盧冠廷事實欄㈡⒊及被告洪華鍾事實欄㈢⒉所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告劉達其主觀上基於製造第二級毒品大麻之同一犯罪目的，於密接時間在同一地點先後製造第二級毒品大麻，侵害同一社會法益，依社會健全觀念難以強行分割，應論以接續犯而僅成立單一製造第二級毒品罪。被告劉達意圖供製造毒品而栽種大麻及製造後持有持有純質淨重20公克以上第二級毒品大麻等低度行為，應為製造第二級毒品之高度行為所吸收；另被告劉達、盧冠廷、洪華鍾持有持有純質淨重20公克以上第二級毒品大麻進而販賣，應分別為其嗣後販賣第二級毒品既未遂等高度行為所吸收，均不另論其持有罪。被告劉達與盧冠廷就事實欄㈡所示3 次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為，難謂其間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係（最高法院99年度台上字第7632號、101 年度台上字第4799號、103 年度台上字第4225號等判決意旨參照）。被告劉達以上開方式將大麻花風乾製造完成後，始得另為本案其餘販賣第二級毒品大麻之犯行，其製造及各次販賣之犯意與行為均可明確切割，獨立可分，並無所謂製造行為為販賣行為所吸收之問題，亦無製造、販賣兩者犯行有全部或局部重疊之情形。是被告劉達事實欄㈠所示製造第二級毒品犯行及事實欄㈡所示3 次共同販賣第二級毒品之既、未遂犯行、被告盧冠廷事實欄㈡所示3 次共同販賣第二級毒品之既、未遂犯行，以及被告洪華鍾事實欄㈢所示2 次販賣第二級毒品既、未遂犯行，犯意均屬各別，行為互殊，均應予以分論併罰。

七、關於各被告刑之加重、減輕事由，說明如下：

⒈被告劉達前因詐欺案件，經法院判決1 年6 月確定，於107年6 月20日入監，108 年8 月14日執行完畢出監之事實，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見訴字卷34-35 頁），其於徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案均屬有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟審酌被告前案所犯係屬財產犯罪，前、後案件所犯之罪名及罪質均不相同，因認被告本案所犯部分，均無加重其刑之必要，爰不予加重其最低本刑。

⒉被告劉達、盧冠廷就事實欄㈡⒊所示犯行，及被告洪華鍾就事實欄㈢⒉所示犯行，均已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟分別因陳泳豐、吳佳勳無購買之真意，且交易前為警查獲未及售出，均爲未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑，均依法減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2 項定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度台上字第110、1850、2455號判決意旨參照）。被告洪華鍾就事實欄㈢⒈所示犯行於警詢及偵查中曾自白不諱等情業經說明如上，其雖於原審審理中辯稱本次犯行僅有收受2 萬1000元之交易價金，然其就有販售155 公克大麻予吳佳勳，並有向吳佳勳有收受部分價金等情均供承不諱，在法院審理中亦坦承不諱，足見其已就此部分犯罪事實之主要部分已為肯定之供述，而有修正前毒品危害防制條例條例第17條第2 項之適用。是被告劉達、盧冠廷及洪華鍾於偵查及審理中始終均承認上開犯行，爰就被告劉達、盧冠廷事實欄㈡⒈所示犯行，及被告洪華鍾事實欄㈢⒈所示犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；另就被告劉達所犯事實欄㈠㈡⒉⒊等3 次犯行、被告盧冠廷所犯事實欄㈡⒉⒊等2 次犯行及被告洪華鍾事實欄㈢⒉之犯行，均依現行毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減其刑。

⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院99年度台上字第4392號、100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查：

①被告盧冠廷上開販售之毒品來源均係由被告劉達所提供等情，業經認定如上，又警方於109 年8 月5 日24時許，查獲被告盧冠廷後，被告盧冠廷向警方供稱係被告劉達於109 年8月5 日22時許在南投縣鹿谷鄉愛鄉路、興產路口一帶將約500 公克之大麻交付於其，警方於查獲被告盧冠廷前，並未掌握相關劉達製造、種植及販賣大麻之事證，係透過盧冠廷所提供之情資，警方始進而毒品溯源將被告劉達查緝到案等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110 年3 月5 日函文、高雄市政府警察局左營分局同年月8 日函文暨110 年3 月5日職務報告書2 份可佐（原審訴字卷239-242 、251-254 頁），足認被告盧冠廷就事實欄㈡所示3 次犯行均應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，是就被告盧冠廷3 次犯行，均應再依法遞減其刑。

②警方於109 年8 月4 日19時許，查獲被告洪華鍾，其向警方供稱係透過網路通訊軟體Telegram向陳泳豐購得第二級毒品大麻，警方續調閱相關路口監視器及其他偵查作為，始掌握陳泳豐涉嫌販賣大麻之事證，而於逮捕被告洪華鍾前，警方並未掌握陳泳豐相關涉嫌販賣大麻之犯罪事證，有上開臺中市政府警察局刑事警察大隊110 年3 月5 日函文、高雄市政府警察局左營分局同年月8 日函文暨110 年3 月5 日職務報告書2 份可佐。另陳泳豐到案後亦坦承於109 年8 月4 日17時許（即同日被告洪華鍾欲販售大麻予吳佳勳前）販售第二級毒品大麻予被告洪華鍾（警二卷92-93 頁），核與被告洪華鍾於警詢中所述相符（警六卷17-19 頁），應堪認定被告洪華鍾事實欄㈢⒉之毒品來源確實為陳泳豐，且因其供述查獲；另陳泳豐雖未供述事實欄㈢⒈被告洪華鍾販售第二級毒品大麻予吳佳勳前，有販售大麻予被告洪華鍾，然被告洪華鍾業於警詢中表明第1 次向陳泳豐購買大麻之毒品數量為155 公克等語（警六卷17頁），審酌被告洪華鍾所述購入毒品數量與其事實欄㈢⒈之販賣數量相符，且被告洪華鍾此次販賣時間與同年8 月4 日陳泳豐販售大麻予其之時間甚為接近，被告洪華鍾短期另覓購毒管道之可能性甚低，再審酌陳泳豐於109 年7 月13日業自被告盧冠廷處取得500 公克之大麻，自有能力於被告洪華鍾為事實欄㈢⒈犯行前，先行出售155 公克大麻供被告洪華鍾販售，應堪認定被告洪華鍾此部分之毒品來源亦為陳泳豐，並因其供述查獲，是被告洪華鍾事實欄㈢所示犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，是就被告洪華鍾2 次犯行，均再依法遞減其刑。

⒌另被告盧冠廷、洪華鍾辯護人雖分別為被告主張，其等之犯行均應援引刑法第59條予以減刑。然被告2 人均明知第二級毒品大麻係法律嚴格禁止販賣、持有之違禁物，染毒更能令人傷身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，為求謀利，以上開方式販賣第二級毒品大麻以營利，且被告盧冠廷、洪華鍾上開犯行所售出之毒品數量及價金均甚高，且其等所販售之大麻，均分別再經下游對外販售牟利而加以擴散，其等行為對於國人身心健康及社會秩序所造成之潛在危險非輕；又被告盧冠廷、洪華鍾本案之犯行，援引上開規定減刑後，因毒品危害防制條例第17條例第1 項之減刑規定，依刑法第66條但書「減輕或免除其刑者，減輕得減至3 分之2 」，再依刑法第71條第2 項「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」之規定予以減刑後，被告盧冠廷事實欄㈡⒈⒉⒊等3 次犯行之最低刑度分別為有期徒刑1 年2 月、1 年8 月及10月，被告洪華鍾事實欄㈢⒈⒉等2 次犯行之最低刑度，則分別為有期徒刑1 年2 月及10月，因此，依被告2 人之犯罪情狀，援引上開減刑規定後，在客觀上已無宣告最低刑度仍嫌過重之情形，是此部分均應認無刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

八、原審適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項、19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第47條、第51條第5款、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，並審酌被告劉達前有違反森林法、詐欺之刑案紀錄、被告洪華鍾前有賭博之刑案紀錄，2 人素行尚非良好，另被告盧冠廷前無刑案紀錄，素行尚可等事實，有被告3 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見原審訴字卷33-44 頁）；又其等均明知大麻係第二級毒品，高度戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告3 人均明知其害，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，以營利之意，販售第二級毒品供他人施用，有害他人身心健康，危害社會風氣，亦助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可取，被告劉達更自行以上方式製造第二級毒品大麻進而對外販售牟利，其所為對國人身心健康之影響危害更深；惟念及被告劉達、盧冠廷犯罪後在偵查及法院審理中尚知坦認本案全部犯行，以及被告洪華鍾除其向吳佳勳收取價金之數額有所辯解外，亦坦承大部分犯行等犯後態度；兼衡被告劉達栽種大麻植株並製造第二級毒品大麻之規模及數量，以及被告3 人販售第二級毒品大麻之數量及價金，暨衡及於審理時被告劉達自陳教育程度為國中畢業、入監前從事防水工程、種菜等工作、月收入約4 萬元、家庭經濟狀況正常；被告盧冠廷自陳教育程度為高中畢業、務農、月收入約2 萬元、家庭經濟狀況普通；被告洪華鍾自陳教育程度為大學畢業、從事保險經紀業、月收入約3 、4 萬元、家庭經濟狀況正常（見原審訴字卷第350 頁）等一切情狀，就被告劉達、盧冠廷及洪華鍾分別量處如附表四、五、六「原審判決主文」欄所示之刑。又審酌被告劉達製造與販賣第二級毒品雖屬不同行為，然兩者時間有所重合，又其與被告盧冠廷3 次販賣第二級毒品予陳泳豐既未遂之犯罪時間，以及被告洪華鍾2 次販賣第二級毒品予吳佳勳既未遂之犯罪時間，均集中於109 年7月至同年8 月初，另其等販賣毒品之犯罪過程相似，且販毒之對象均分別為同1 人，罪責內涵之同質性甚高，為免以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，爰就被告劉達、盧冠廷及洪華鍾所涉之數罪，依其販賣數量、價額，分別定其應執行刑為被告劉達有期徒刑13年6 月，被告盧冠廷有期徒刑6 年6 月，被告洪華鍾有期徒刑3 年6 月。又有關沒收部分，並說明如下：

⒈犯罪所得部分：

①被告劉達3 次販賣第二級毒品予陳泳豐之犯行，向陳泳豐收取共計112 萬5000元（45萬元＋27萬元＋40萬5000元＝112萬5000元）之價金，業經認定如上，雖均未扣案，然為其犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，就其中45萬元於附表四編號2 所示罪刑項下宣告沒收，就所餘67萬5000元，於附表四編號3 所示罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

②被告盧冠廷於事實欄㈡⒈⒉與被告劉達共同販賣第二級毒品予陳泳豐，可自被告劉達處獲取1 萬元之報酬，業據被告劉達供述明確（見偵聲二卷第24頁），核與被告盧冠廷於原審審理時所述大致相符（見原審訴字卷第167-168 頁），自為其犯罪所得，雖未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別於附表五編號1 、2 所示罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告盧冠廷自陳事實欄㈡⒊所示犯行，因當場為警查獲尚未取得報酬，卷內亦無相關證據可認被告盧冠廷此次有取得報酬，被告盧冠廷辯稱尚屬合理，應予採信，自無庸就此次犯行另為犯罪所得沒收之宣告，併此敘明。

③被告洪華鍾事實欄㈢⒈之犯行，自吳佳勳所獲取之販毒價金為17萬2500元，為其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別於附表六編號1 所示罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告洪華鍾事實欄㈢⒉之犯行，吳佳勳雖配合警方以釣魚偵查之方式於當日交易前已先行匯款1 萬元至被告洪華鍾帳戶內，然該款項係供調查證據所使用之工具（最高法院96年度台上字第175 號判決意旨參照），顯非被告因犯罪所得之物，該款項自無庸宣告沒收，併此敘明。

⒉扣案物部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項亦有明文。經查：

⑴被告劉達經警扣案如附表一編號17、18、19、25、26所示之物，經送驗均含第二級第24項毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告劉達附表四編號1所示罪刑項下宣告沒收銷燬，至盛裝上開毒品之外包裝因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要而應視同毒品，併予宣告沒收銷燬，而送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

⑵扣案如附表一編號1 、2 、32、33所示之大麻植（活）株共計1361株，為本案被告為製造第二級毒品大麻所種植之植株，其中25株於採證鑑定過程燒毀（詳如附表一編號32備註欄之說明），故合計植株檢品共1336株部分，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣37株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，固有上開法務部調查局109 年10月12日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書可憑，然此部分大麻植株，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，均尚與毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照），惟上開植（活）株、枯葉既均具有大麻成分，仍屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。至上開大麻植株（含燒毀之25株）、大麻葉因鑑驗所致之耗損，因已滅失，爰不予宣告沒收，併予敘明。

⑶被告劉達交付予被告盧冠廷經警扣案如附表二編號1 至5 所示之物，送驗後驗均含第二級第24項毒品大麻成分（合計淨重496.28公克，驗餘淨重496.14公克，空包裝總重73.10 公克），有上開法務部調查局109 年10月15日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書可參；另被告洪華鍾經警扣案如附表三編號1 至6 所示之物，送驗後驗均含第二級第24項毒品大麻成分（合計淨重212.58公克，驗餘淨重212.41公克，空包裝總重29.80 公克），亦有上開法務部調查局109 年10月15日調科壹字第10923017130 號濫用藥物實驗室鑑定書可佐，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告劉達附表四編號4 、盧冠廷附表五編號3 所示罪刑項下及被告洪華鍾附表六編號2 所示罪刑項下宣告沒收銷燬，至盛裝上開毒品之外包裝因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要而應視同毒品，併予宣告沒收銷燬，而送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

⑷扣案附表一編號3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13、14、28、30所示之物，為被告劉達栽種大麻植株所需器具，附表一編號15、16、20、22、23、24所示之物，為被告劉達製造第二級毒品大麻所需器具等情業據其供承在卷（警二卷9 頁）；扣案附表二編號7 、8 及附表三編號7 所示行動電話，分別為被告盧冠廷及被告洪華鍾供其等為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據其等分別供承在卷（見原審訴字卷第166-167 、180 頁），是均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

⑸至扣案附表一編號21、27、29、31所示之物，及附表二編號6 所示之物，雖分別為被告劉達、盧冠廷所有，然依本案現存案卷證據資料，查無其他事證可資證明與被告本案犯行有關，均毋庸為沒收之宣告，附此敘明。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑已斟酌刑法第57條各款情狀，於法定刑內斟酌量刑，復於定執行刑時斟酌所犯各罪罪質、犯罪時間、所生危害、各罪關連性等整體判斷而為定刑，無違比例原則、公平平等原則，亦屬適當，被告劉達、盧冠廷及洪華鍾3 人上訴指摘原判決量刑過重，均為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經一審檢察官鍾仁松提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。