臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第692號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第692號

上訴人

即被告

劉俊福

選任辯護人

孫嘉男律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第373 號，中華民國110 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第2219號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉俊福明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別為下列犯行：

㈠劉俊福於民國108 年3 月10日某時，在其當時位於高雄市路竹區民富街上某租屋處（下稱民富街租屋處），與胡維倫談妥以新臺幣（下同）3 萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因2 錢（約7.5 公克）予胡維倫，因胡維倫攜帶之現金不足，僅先交付現金2 萬4,500 元予劉俊福，劉俊福並交付2 錢之海洛因予胡維倫，剩餘價金5,500 元部分，雙方約定由胡維倫留下其名下之陽信商業銀行健康分行帳號0000000000000號帳戶（下稱本案陽信帳戶）提款卡及密碼予劉俊福，讓其擇日提領尾款5,500 元。胡維倫遂於翌（11）日某時許以其中華郵政股份有限公司臺南德高厝郵局帳號0000000-0000000 號帳戶（下稱本案郵局帳戶）匯款5,500 元至本案陽信帳戶並通知劉俊福，劉俊福及其不知情之前妻林慧玲（業經不起訴處分確定）即於翌（12日）11時許，共同前往高雄市○○區○○路000 號萊爾富超商路竹社東店（下稱本案超商），由林慧玲持本案陽信帳戶提款卡在該超商內之國泰世華銀行提款機（下稱本案提款機）提領5,500 元後當場交予劉俊福。

㈡胡維倫於108 年8 月26日因販賣毒品案件（下稱另案）為警方查獲後，向警方供稱其毒品來源為劉俊福，然未保留與劉俊福之相關購買事證，胡維倫為爭取減刑之機會，遂主動進行蒐證，乃於108 年9 月2 日某時許，前往劉俊福高雄市○○區○○路000 巷00弄0 號之租屋處（下稱大社路租屋處）假意向劉俊福購買海洛因，劉俊福不疑而於同日13時許與胡維倫談妥以5,500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因4 分之1 錢（約1 公克）予胡維倫，劉俊福當場交付上開數量之海洛因，胡維倫則將價款5,500 元交付予劉俊福收受，然因胡維倫並無實際買受毒品之真意而未遂，胡維倫則將上開交易過程予以錄音並交予警方後，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人胡維倫於108 年9 月2 日在大社路租屋處，私自錄得其與上訴人即被告劉俊福（下稱被告）間之對話錄音資料，具有證據能力：

⒈證人胡維倫於原審審理時具結證稱：我販賣毒品另案在108年8 月26日經警方查獲，當時沒有警員跟我說指證毒品來源才能減刑，大社路租屋處錄音檔是我自己想出來的蒐集資料方法，我也不確定到底有沒有用，所以一開始沒有交給警察，是後來警員知道我有錄音，才叫我把重要的譯文做出來，再來看看有沒有用進而提供等語（原審卷第222 至223 、241 頁）；且觀諸證人胡維倫於偵查中之指述順序，其於109年5 月22日先指述事實欄一㈠所示犯行，並表示有錄製大社路租屋處錄音檔交予新化分局警員，至同年7 月22日始經檢察官訊問關於事實欄一㈡所示犯行，依卷內證據亦查無警員事前確曾授意證人胡維倫進行蒐證乙節，堪信證人胡維倫所證稱其於108 年9 月2 日之錄音蒐證方式，係其自身構思並執行完成後再交予警員等情為真實。本件既係證人胡維倫基於事後得獲法院減刑之考量，而主動所為之個人錄音行為，並非由員警等司法人員主動設計偵查方法再委託或指使證人胡維倫據以執行，警方僅止於被動收受證人胡維倫所交付之錄音資料，並無優勢之事實上支配關係，而證人胡維倫亦難認係國家追訴機關之手足延伸，核其性質僅屬私人取證之行為，並不具國家性，被告認上開就系爭大社路租屋處之錄音行為係屬陷害教唆云云，容有誤會。

⒉按「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟法第155 條第2 項、第158 條之4 分別定有明文。是刑事訴訟法上之「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據，因取得程序違法而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，其結果反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。此時應否禁止使用該證據，其審酌重點除取得證據之行為是否違法、是否使該證據因而不具可信性外，亦應著重法院調查並使用該證據之行為，是否將再構成一次自主性之基本權之侵害。是除依比例原則權衡結果，法院使用該證據本身對於基本權所造成之干預，遠遠超過對於犯罪人施以刑罰所保全之法益時，例如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述等情，因此時已違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，為避免間接鼓勵私人以暴力方式取證之結果，始例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號、100 年度台上字第5920號刑事判決要旨參考）。

⒊查證人胡維倫所提供之本案大社路租屋處之錄音資料，業經檢察官勘驗屬實，著有譯文可考（詳附表編號1 ），而被告亦直承該錄音確係其與上開證人之對話內容。而本件錄音資料並非員警基於國家追訴機關之優勢採證地位，主動設計偵查方法再委託或指使上開證人所為，而係證人胡維倫基於事後得獲法院減刑之考量，主動所為之私人取證行為，並非出於不法之目的；而依錄音內容所示，雙方語氣平和，斯時被告亦不知上開錄音行為，顯見上開證人並非以暴力、刑求等不法方式取得。至其取得本案錄音資料，究有何民事、刑事或行政責任，尚屬另事，並不影響本案錄音資料有無證據能力之判斷。本院權衡對被告權益之侵害程度、對於公益之維護需要及本件取證過程所使用之手段及為達成之目的等情綜合判斷，應認證人胡維倫以私人身分所取得之本案錄音資料，應具證據能力。

㈡

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

⒉查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第99至102 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，依上開說明，認以之作為證據亦屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實憑之證據及理由：

㈠犯罪事實一㈠即108 年3 月10日販賣第一級毒品予胡維倫部分：訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：我有施用毒品，但沒有販賣毒品，5500元是胡維倫拜託我太太去領錢的，跟販賣毒品無關；胡維倫是為了在自己之案件可以減刑，後來再指證有跟我有毒品交易云云。經查：

⒈證人胡維倫於偵查中具結證稱：我知道被告通常都會在家，如果要跟被告買海洛因，我都直接去被告家看他在不在，108 年3 月10日那天我不確定林慧玲是否在場，當時被告租屋處在路竹夜市旁，我從臺南搭火車到路竹火車站，走路過去找被告購買海洛因2 錢，共3 萬元，但因我身上只有24,500元，尚未給付的5,500 元我本來要匯給被告，但被告說不方便，我就提議拿本案陽信帳戶提款卡給被告，並將提款卡密碼寫在紙條上留給被告，我隔天從本案郵局帳戶匯款5,500元進我本案陽信帳戶，再通知被告去提領，當時被告忘記本案陽信帳戶提款卡的密碼，林慧玲於108 年3 月12日打LINE電話問我密碼，後來我有跟林慧玲確認已經提領款項，隔了1 、2 星期後我又去找被告時就跟他取回本案陽信帳戶提款卡等語（偵卷第130 至132 頁）；於原審審理時結證稱：我大概知道被告住在哪裡，我有去過被告的民富街租屋處…，我跟被告買毒品不太需要聯絡，因為不希望留下通聯紀錄，108 年3 月10日這次我是直接去被告的民富街租屋處，沒有事先聯絡，購買2 錢海洛因、價錢3 萬元是當場講的，我不想要多跑一趟，希望可以直接買到3 萬元的海洛因，我提議說把本案陽信帳戶提款卡跟密碼留給他，匯款5,500 元到本案陽信帳戶後讓被告提領我要支付的尾款，這樣我就不用跑來跑去，我是把本案陽信帳戶提款卡留在被告租屋處桌上，我沒有印象當時林慧玲有沒有在場，當場被告就有把2 錢的海洛因給我；我不清楚後來是誰領本案陽信帳戶內5,500 元的，但沒多少天後林慧玲有打LINE電話問我本案陽信帳戶提款卡密碼，雖然林慧玲沒有講很細，但我想他應該是要提領5,500 元的尾款，接電話時我人在臺南，後來我也有確認5,500 元有被領走，之後被告有把提款卡還給我；本案陽信帳戶原本是我用來作為薪轉帳戶而在107 年11、12月間開戶，但108 年過年後我就離職了，108 年3 月8 日我領了最後一筆薪水，所以我很少使用本案陽信帳戶，交給被告該帳戶之前，裡面已經清空，所以才會放心將提款卡跟密碼交給被告使用；本來我是提議匯款給被告本人，但被告說他沒有方便使用的帳戶，也不想留下金流紀錄，所以才會將本案陽信帳戶提款卡給他用，就不會有金流的問題等語（原審卷第213、215 至221 、225 至228 、231 至232 、234 、239 頁）。經細繹其所證述關於本次交易之時間、地點、毒品之種類、數量、價金與付款方式等攸關毒品買賣之重要事項，前後均相一致；且所證述關於留下自身提款卡供賣家提領餘款之特殊方式，倘非其有切身經歷，殊難想像能有如此具體之證述，而其嗣於審判中更詳細說明何以須分二階段付款之理由，所證應堪信為真實。

⒉查證人胡維倫與被告間為購毒者與販毒者之關係，證人胡維倫因另案販毒遭查獲後，自有可能為減輕自身之刑責，而有設詞構陷被告之高度風險，故其證述之真實性須有補強證據始可；又所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信，即足當之（最高法院109 年度台上字第5365號判決意旨參考）。

⑴本案郵局帳戶於翌日即108 年3 月11日確實恰好有一筆5,500 元匯款至本案陽信帳戶之紀錄，被告亦於翌（12日）11時許日確有隨同證人即其前妻林慧玲許前往本案超商，由林慧玲持本案陽信帳戶提款卡自超商內國泰世華銀行提款機提領同額之款項之事實，此有陽信帳戶存摺封面及內頁影本、陽信商業銀行股份有限公司109 年4 月14日陽信總業務字第1099910323號函及所檢附之本案陽信帳戶交易明細表、本案郵局帳戶存摺封面及內頁影本、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109 年4 月24日函附之本案超商內提款機機號OVDUK 號監視錄影影像檔案翻拍照片、本案超商之Google街景圖在卷可考（警卷第35至37頁），被告對此亦是認不諱。

⑵證人林慧玲於提款後，旋即將提領之現金交予被告，證人林慧玲當時並無提袋子等情，亦經本院110 年8 月31日審理時勘驗屬實，有本院同日勘驗筆錄可稽，並無如被告所辯當時林慧玲係將領得之款項放進攜帶之袋子內各情。本件被告所提領收受者若非本件購毒之尾款，焉有如此時間緊接、金額一致等如此巧合之理。

⑶另稽諸本案陽信帳戶之交易明細紀錄，可見證人胡維倫於107 年12月至108 年3 月間均於月初收受薪資轉帳，108 年3月匯入之薪資8 千餘元明顯較其他月薪資為低，則該證人所證述其於108 年過年後即離職而領取最後一筆薪資乙節亦相符合；又在108 年3 月10日時，該帳戶內僅餘15元，此部分亦與該證人所證稱因此放心將本案陽信帳戶提款卡及密碼交予被告等節相符。

⑷綜上，證人胡維倫所證述於上揭時地向被告購買3 萬元之海洛因，先行給付2 萬4500元，並將其陽信銀行之提款卡及密碼交予被告，以便被告提領並給付其向被告購毒之尾款5500元等節，確有上揭明確可信之補強證據可資佐證。

⒊稽諸上開大社路租屋處之錄音內容（如附表編號1 所示），俱見被告、證人林慧玲在證人胡維倫停留於該址期間，彼此間互動融洽，談話自然，殊難想像彼此之間有何深仇大恨或糾紛存在，且被告於原審審理時供稱：108 年3 月10日前已經認識胡維倫約5 至6 年，胡維倫於108 年9 月開始會跟我借錢，在此之前我們的關係是知道彼此都有吃海洛因，胡維倫會到我的住處來吃海洛因等語（原審卷第60頁）；證人胡維倫亦於偵查中證稱：「（你與劉俊福彼此有無恩怨？）沒有」「我們雙方生活沒有交集，我去路竹找他都是購買毒品，我不會得罪他，不然我就買不到毒品」等語（偵一卷第129 至133 頁），可見被告與證人胡維倫間已認識相當時日，雙方並無恩怨仇隙存在，證人胡維倫當無設詞誣指被告之動機及必要，其上開證詞應堪信為真實。

⒋再觀本案檢方對被告之偵查進度與戒治所會客錄音檔內容（如附表編號2 所示），針對此部分事實即證人胡維倫證述於108 年3 月10日前往民富街租屋處向被告購買海洛因乙節，被告於109 年1 月20日警詢時全盤予以否認（警卷第7 頁）；而於109 年5 月14日警詢時被告先辯稱從未拿過胡維倫之提款卡，也沒有領過胡維倫的錢，林慧玲也沒有領過胡維倫的錢云云，嗣經警提示本案超商內錄影畫面，並告知林慧玲係持用證人胡維倫之本案陽信帳戶提款卡等節，被告則僅表示不知道為何林慧玲會取得該提款卡云云（偵卷第103 頁）。緊接著於翌日即同年5 月15日被告與證人林慧玲會客時，依附表編號2 所示對話內容可見被告先主動向證人林慧玲表示警方有可能會去找證人林慧玲，經證人林慧玲詢問「問怎樣？」後，旋即有10秒鐘之沉默，再由被告繼續告訴證人林慧玲關於警方已掌握之本案超商提款機監視錄影器畫面證據資料，證人林慧玲即詢問被告「拍到我哪有怎樣，拿誰的？」等問題，被告即回應「阿妳就照我講得這樣子有沒有！」，旋即又有10秒鐘、8 秒鐘之沉默，可見被告在此過程中極有可能以錄音設備無法記錄之方式提示證人林慧玲如何回應警方相關之問題，其間穿插有證人林慧玲詢問「我花去的？」、「我有說嗎」、「我有說要幫他領錢嗎」、「我是幫他領錢？」等語，亦可見證人林慧玲對於108 年3 月12日在本案超商內提款之事已記憶不清，並對於幫助證人胡維倫領錢之說詞感到疑惑；被告繼而稱「那卡片就是他的阿！」、「妳回去就仔細地想一下」，又有稱「是他自己說給你聽的拉！」，持續向證人林慧玲強調當時警方已掌握之監視錄影器畫面事證，並提示證人林慧玲關於該次提領款項係證人胡維倫主動向證人林慧玲說的，此後證人林慧玲即開始主動稱「就他贏星城叫我幫他領的阿！」，後續對話中被告又再次提及「都有拍到」、「他們放給我看的」等被警方掌握之影像，證人林慧玲即稱「你不是說幫他領錢星城的」，可見證人林慧玲向被告表達其已了解被告前開所為之暗示內容，係關於該次使用本案陽信帳戶提款卡應向警方解釋與星城遊戲有關，嗣後被告又數次提及警方可能會找證人林慧玲進行詢問、證人林慧玲即重複表達該提領與星城遊戲有關。而此後於109 年6 月間證人林慧玲以被告身分遭拘提，接受警詢、偵訊及接受原審訊問時即供稱相同於戒治所會客錄音檔內與被告討論之內容（即幫胡維倫提領星城遊戲所贏之款項）。被告嗣後於同年7 月30日偵查中亦反於前次警詢所述並應和前與證人林慧玲討論之內容而供稱：我猜可能是胡維倫在林慧玲位於民富街租屋處把他的提款卡交給林慧玲，請林慧玲外出時順便幫胡維倫領錢云云（偵卷第301 頁）。是此部分足認證人林慧玲與被告間顯有串證之情形，益徵被告對於該筆金額之性質急於尋求與證人林慧玲一致之合理解釋，倘該款項來源正當而與被告無涉，被告實無須於會面時一再與證人林慧玲確認之必要，此外，並有法務部矯正署高雄戒治所109 年5 月25日高戒所戒字第10908000400 號函及檢附之接見明細表、檢察官勘驗109 年5 月15日戒治所會客錄音檔所製作之筆錄及錄音譯文（如附表編號2 所示）附卷可考。

⒌被告雖以證人胡維倫係因另案得獲減刑之動機而設詞誣陷云云，然查證人胡維倫於另案臺灣臺南地方法院108 年度訴字第1203、1469號毒品案件已於109 年3 月18日即已宣判，證人胡維倫於偵查中證稱：我沒有對該案上訴，且臺南地檢已通知我應於109 年6 月5 日到案執行等語（偵卷第129 至130 頁），其若確係為求爭取自身減刑之機會，則其既已達成目的，大可於本案偵查、審判中做證時避重就輕、推稱已不復記憶等詞，尚無必要持續虛捏而指證向被告購買本件海洛因等情。

⒍證人林慧玲雖於警詢及偵查中證稱：108 年3 月12日因為胡維倫玩線上遊戲星城有贏錢，他知道我跟被告要去超商，就拿提款卡叫我幫他領錢，並口頭告訴我密碼，領完錢當天回到我家就把提款卡還給胡維倫了等語（偵卷第167 至170 頁），惟並無證據顯示當時證人胡維倫有何自己為匯款或提款困難之處，其何以須洽請證人林慧玲代領款項？又何以恰為證人胡維倫所指向被告購毒之尾款5,500 元且須於前一日匯款至同屬自己所有之本案陽信帳戶，再委由證人林慧玲領出？均非無疑；另查證人林慧玲雖已與被告離婚，然雙方互動關係仍屬良好，證人林慧玲於109 年6 月間經警拘提到案後，係以與被告共同販賣第一級毒品予胡維倫之共同被告身分受詢問，就其自身關於108 年3 月12日提領本案陽信帳戶金額之行為，自有迴護被告及避免自身涉入其中之動機，其所證述難予盡信，亦不足為有利於被告之認定。

⒎綜上所述，此部分事實業據證人即購毒者胡維倫於偵查及原審審理時結證綦詳，所證關於販毒之重要之點互核一致，並有被告透過證人林慧玲提領購毒尾款5500元之相關證據可資補強；而證人胡維倫與被告並無恩怨仇隙，該證人應無設詞誣陷被告之必要及動機，其證言應堪信為真實；被告上開辯解核係事後卸責之詞，尚難採信，此部分事證明確，被告有於犯罪事實欄一㈠所示販賣第一級毒品之犯行，堪予認定。

㈡犯罪事實一㈡即於108 年9 月2 日販賣第一級毒品予胡維倫未遂部分：被告亦矢口否認此部分事實，辯稱：胡維倫將5500元放我桌上，要我幫他買毒品，我當場打電話沒有結果，我將對上游說的話，講給胡維倫聽，他就將錢收回去了云云。經查：

⒈證人胡維倫於偵查中結證稱：「我於108 年9 月2 日13時23分許，還有前往高雄市○○區○○路000 巷00弄0 號，向劉俊福購買海洛因，當日我是以5500元向劉俊福購買4 分之1錢（約1 公克）的海洛因」「（錄音對話中）『福哥你拿4分之1 給我』，就是我叫劉俊福拿4 分之1 錢的海洛因賣我；『算5000元就好』，是因為之前劉俊福都賣我比較貴，所以我請他這次賣便宜一點，因此我叫他賣我5000元就好；『東西真的漲很高』，是劉俊福不願意讓我殺價，所以跟我說海洛因價錢漲很高，因此無法讓步」等語（偵卷第275 至277 頁）；於原審審理中結證稱：「（你跟劉俊福當時對話有講到四一，四一是什麼意思？）四分之一錢」「（所以你講四一，劉俊福就知道你要這個數量？）對」「（對話中有提到你本來放5500在桌上，他又跟你說500 不用了，而你在對話中有提到我上次還欠你500 ，這是什麼意思？）我應該是放5500在他桌上，然後我上次還欠500 的」等語（原審卷第235 頁）。互核關於該次前往之場所、購買之毒品種類、數量、金額等情，其證述均相一致；而證人胡維倫與被告認識多年，並無任何恩怨仇隙，業如前述，其證言應堪信為真實。

⒉被告業於本院110 年8 月31日審理時坦承如附表編號1 之錄音內容係證人胡維倫於108 年9 月2 日至其大社路租屋處，與其討論欲購買4 分之1 錢海洛因之對話，依上開對話內容所示，證人胡維倫於簡單寒喧後旋即表示「福哥，你拿四一給我」「啊，你可以算便宜一點嗎？」，而提出購買海洛因之數量需求並進行殺價，被告立即回應稱「已經沒什麼利潤了，現在東西漲很高」，表示海洛因價錢漲很高、現在很難做等語，證人胡維倫又回稱「我先跟你拿5 千就好啦」等語，嗣後之對話中，證人胡維倫又稱「不然500 再讓我延一次」「為什麼說虧完沒剩多少」等語，被告則稱「現在真的很難做，OO我說不要拿了，拿這樣還算便宜」「拿了都虧錢，拿了都虧錢」等語，細繹其對話之脈絡及前後文義，顯係雙方購買毒品之對話，亦核與證人胡維倫前揭於偵審中所證述者相符。

⒊綜上所述，此部分事實業據證人即購毒者胡維倫於偵查及原審審理時結證綦詳，所證互核一致，並有證人胡維倫於向被告購買毒品當時所錄得之雙方之對話錄音及其譯文在卷可考，而該錄音客觀上亦可認係雙方交易毒品之對話內容無訛，足為佐證上開證人證述可採之補強證據；而證人胡維倫與被告並無恩怨仇隙，該證人應無設詞誣陷被告之必要及動機，均如前述，其證言應堪信為真實；被告上開辯解核係事後卸責之詞，尚難採信，此部分事證明確，被告有於犯罪事實欄一㈡所示販賣第一級毒品未遂之犯行，亦堪予認定。

㈢按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院108 年度台上字第583 號判決要旨參考）。查被告與證人胡維倫並非至親，且被告各次交付毒品予證人胡維倫時，均有當場或嗣後收取證人胡維倫給付之若干價金乙節，業經審認如前，若被告無藉販賣毒品牟利之情，自無如此費心並鋌而走險之必要。綜上，足認被告就事實欄一㈠㈡示犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品及販賣第一級毒品未遂等2 次犯行，均堪予認定。

三、論罪科刑：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例業於109 年1 月15日修正公布施行，並自同年7 月15日起生效，修正前同條例第4 條第1 項規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，修正後同條項則規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之規定已將處無期徒刑者得併科之罰金額提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1 項前段規定，被告所犯上開2 罪，均應分別適用修正前同條例之相關規定。

㈡被告就事實欄一㈠所示，業已販賣第一級毒品既遂，所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；證人胡維倫並無購買毒品之真意，核被告就事實欄一㈡所示，應僅及於販賣第一級毒品未遂階段，所為係犯修正前同條例第4 條第1 、6 項之販賣第一級毒品未遂罪。其於各次販賣第一級毒品行為前分別持有海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢加重減輕事由

⒈刑法第47條第1 項累犯加重部分被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度審訴字第1596號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱甲案），又因施用第一級毒品案件，經原審以106 年度審訴字第546 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開2 罪接續執行，被告於107年2 月2 日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於107 年5 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本件2 罪，均為累犯。審酌被告曾因施用第一級毒品罪經科刑並執行完畢後，未幾即再為本件同罪質之販賣第一級毒品等2 罪，顯見其對於刑罰反應力不佳，具特別之惡性，參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑應均依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

⒉刑法第25條第2 項未遂減輕部分被告就事實欄一㈡所為販賣第一級毒品未遂部分，雖已著手為販賣第一級毒品之實行，惟無證據證明證人胡維倫有購毒之真意，業如前述，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就此部分按既遂犯之刑減輕之。

⒊刑法第59條減輕其刑部分

⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

⑵本案被告雖有販賣第一級毒品罪之犯行，惟毒品危害防制條例第4 條第1 項之規範，並不論行為人販賣毒品之動機、犯罪情節之輕重，或危害社會程度等情節差異，最輕本刑一律為無期徒刑或死刑，罪責甚重，而被告販賣第一級毒品及販賣第一級毒品未遂等2 次之行為，係戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習之行為，雖屬不該，然衡以被告販售之價格分別為30,000、5,500 元，價額雖非極低，然以該毒品之價格推算，可知販賣之數量尚非甚多，是其販賣海洛因之惡性，顯難與中大盤毒梟相互比擬，危害社會之程度業有顯著差異，依其所涉案件情形，如予分別量處最低度刑及減得後之刑度，仍有情輕法重之情形，而非無足以引起一般人之同情而有堪予憫恕之處。故本院認就被告所犯上開2 罪，應均依刑法第59條規定，酌減其刑。

⒋綜上所述，被告就事實欄一㈠所示犯行，同時具有加重及減輕其刑之事由，應依刑法第70條、第71條第1 項規定，先加重後減輕之；就事實欄一㈡所示犯行，同時具有加重及2 種以上減輕其刑之事由（未遂、刑法第59條）；應依上開規定，先加重後遞減輕之。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告販賣第一級毒品之犯行明確，因而依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項，刑法第2 條第1 項本文、第11條前段、第47條第1 項、第25條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告為獲取不法利益，竟販賣第一級毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。又其前有多次施用第一級毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，事後否認本件2 次犯行，難認具有悔意；另衡以被告之犯案時間為108 年3 及同年9 月，購毒者僅有1 人，自陳國中畢業之智識程度，目前無業，經濟來源為兒子提供生活費，離婚，子女均已成年，經濟勉持，有肝硬化、血液循環不佳腳會麻等一切情狀，分別量處有期徒刑15年7 月、7 年10月。

㈡另說明：刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯各罪均時間間隔不久，販售對象僅1 人，所得尚非鉅大等情，就被告所涉上開2 罪定其應執行之刑為有期徒刑16年。

㈢並說明：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查被告就事實欄一㈠㈡所示販賣毒品之犯行，分別收取3 萬、5,500 元之價金，業如前述，其性質屬不法所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣經核原判決之認事用法均無違誤，各罪之量刑及所定執行刑暨所為沒收追徵之諭知，亦無不合，應予維持。被告仍執前詞否認犯罪，指摘原判決未為其無罪之諭知為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368，判決如主文。本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。