福建連江地方法院101年度簡上字第7號

福建連江地方法院刑事判決　　　　　　　101年度簡上字第7號

上訴人

公訴人 福建連江地方法院檢察署檢察官

被告

高金國

　　　　　　林玓穎（原名林秀梅）

上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服福建連江地方法院簡易庭101 年度簡字第15號中華民國101年9月25日第一審簡易判決（起訴案號：101 年度偵字第14號），提起上訴，本院合議庭判決如下：

主文

事實

一、高金國與林玓穎（原名林秀梅）為夫妻，渠等於民國（下同）94年9月15日至9月16日間，在其位於福建省連江縣南竿鄉○○村00○0號5樓之住所內，由高金國自任會首，林玓穎任保證人，分別招攬成立3 個互助會（共區分A、B、C等3個會別），其中1個互助會之會期至99年5月1日止，其餘2個互助會之會期則至99年5月2日止，上開3個互助會連會首共計228會，每會會款均為新臺幣（下同）1 萬元，採內標制，底標800元，按月逐次開標，並另於每年之3月、6月、9月及12月加標1次。該等互助會均由高金國與林玓穎2人分工主持開標及收取、交付會款等事宜。詎渠等於上開3 個互助會進行之期間內，竟基於共同意圖為自己不法所有及偽造文書之犯意聯絡，利用合會會員疏於橫向聯繫，且信賴會首，多不自行到場參與投、開標之機會，而於起訴書附表內所示之標會日期，在渠等前揭○○村00○0號5樓之住處內，分別偽造附表一編號1 至24會標單之方式，而附表一編號25至27會部分，因均係尾會，並未開標、填寫標單，故渠等並未偽造標單，是以，合計渠等冒標包括如附表一所示林伙金、馮全忠、鄭嬌英、陳玉珊等人在內共計27位互助會員之會份，致使上開3 互助會之活會會員（含被冒標之會員）均陷於錯誤，而交付會款予高金國、林玓穎2 人，以此方式詐得共計1744萬元之金額。迨至99年5月間，高金國與林玓穎2人因無法依約遵期交付遭冒標會員所應得之會尾合會金，經活會會員林伙金、馮全忠、鄭嬌英、陳玉珊等人向其他會員查證後始知受騙，而查悉上情。

二、案經林伙金、馮全忠、鄭嬌英、陳玉珊訴由連江縣警察局移送福建連江地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。查本件檢察官、被告高金國、林玓穎於本院準備程序中，對被告以外之人於審判外之供述證據及非供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第頁），且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況未有違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰認前揭證據資料例外具有證據能力。

貳、實體事項：

一、上揭犯罪事實，業據被告高金國、林玓穎於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院101年度簡上字第7號卷第28、121 頁），並據證人即告訴人馮全忠、鄭嬌英、陳玉珊於偵查中指述明確在案（見100 年度他字第34號卷，下稱他卷，第40至42頁），亦核與證人鄭月華、曹常輝與劉增成於偵查中所證述之情節大致相符（見他卷第119至121頁），此外並有互助會公約影本3份、被告高金國償還（400萬元）按債務比例分配名冊、被告高金國積欠會員會款明細、被告高金國與受害會員之協議書、被告二人陳報之債權人為62之清冊、本件被害人之清冊、被告高金國合會清償協議同意書及通知函、被告二人之冒標時間及被害人名冊在卷可參（見他卷第6至11頁、第25至29頁、第74至77頁、第135 至136頁；見101年度偵字第14號卷，下稱偵卷，第16至17頁），是堪信被告二人之上開自白確與事實相符，本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按冒用他人名義書寫標單，以冒標他人之互助會，茍標單上除書寫被冒標者姓名及欲標取會款所出利息之金額外，並書有「標單」之意旨，而就文義內容之本身，使人一見即知係投標會款之標單，該標單固係刑法第210 條所稱之私文書；惟如僅在紙上書寫被冒標者之姓名及所出利息之金額，就文義本身並不足以獨立表示一定用意之證明，如非依民間互助會之習慣，尚無從認定其上之文字，係用以表示該名義人願出所書金額之利息以標取互助會會款之證明者，則非刑法第210條所規定之私文書，而屬同法第220條以文書論之準私文書（最高法院91年度台上字第5683號判決意旨）。次按冒用他人名義在標單上書寫姓名及所出利息之行為，依民間互助會之習慣，除表示標會之會員外，另表示該名義人願出所書之利息金額標取會款，並非單純作為投標會員之識別，故於標單上冒簽他人姓名，乃表示投標名義人簽名之意思，應認係偽造他人之署押（最高法院81年度台非字第12號判決意旨）。再按民間互助會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員，因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（最高法院92年度台上字第1138號判決意旨）。是核被告二人就附表一編號1 至24會所示24次行為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪、第339條第1項詐欺取財罪，至被告二人就附表一編號25至27會所示3 次行為，則均係犯第339條第1項詐欺取財罪。渠等在標單上偽造被冒用名義人署押之行為，為偽造準私文書之部分行為，又被告二人偽造後持以行使，渠等偽造準私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告二人間就如附表一所示27次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）被告二人如附表一所示27次犯行，各次冒標得標後使數個活會會員陷於錯誤而交付會款之詐騙行為，係以一行為侵害數法益，觸犯數詐欺取財罪，均為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。

（四）被告二人如附表一編號1 至24會所示24次犯行，各次冒標行為係基於取得會員會款之單一犯罪決意，在進行詐騙過程中，先後以行使偽造準私文書為方法，以遂行取得會員會款之目的，是以被告二人各次所犯行使偽造準私文書罪、詐欺取財罪間，係一行為侵害數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第216 條、第210 條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪。

（五）按接續犯係在時間、空間緊密之情況下，接續侵害「同一法益」而言，故本案被告二人實行附表一編號25至27會之部分，三次侵害之法益均不相同，故仍應依數罪併罰之方式進行罪數之論處。從而，公訴意旨就此部分主張應構成接續犯而僅論以一罪，容有誤會，是被告二人如附表一所示27次行使偽造準私文書罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（六）原審以被告二人犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：1 、就附表一編號25至27會部分，因均係尾會，並未開標、填寫標單，是以，被告二人就上開3 會並無偽造標單，故原審認定就上開附表一編號25至27會部分，渠等共同犯行使偽造準私文書罪，自屬違誤；2 、又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於102年1月25日生效施行，該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」使行為人取得易科罰金之利益，且行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑法之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，經比較新舊法，自以適用修正後刑法第50條規定對被告較為有利。原判決未及比較新舊法，就被告二人如附表一所犯27次行使偽造準私文書罪，分別諭知宣告刑，並依修正前刑法第50條及刑法第51條第5 款等規定，定其應執行之刑，尚有未妥；3 、上訴人上訴意旨認被告二人尚未與全部被害人達成和解，原判決宣告被告二人緩刑5 年，原審量刑過輕，而今被害人已與被告二人達成調解，故上訴意旨為有理由，且因原審判決未及比較上開新舊法適用（惟本件被告二人所犯如附表所示27次犯行，均屬得易科罰金且得易服社會勞動之罪，是上開修正規定於本件並不生影響，核無有利、不利之情形，而應適用裁判時法即修正後刑法第50條第1 項本文之規定，就被告二人所犯如附表所示27次犯行，合併定其應執行刑），自應由本院予以撤銷改判之。

（七）爰審酌社會大眾參與合會，多為儲蓄或在有急需時得藉此籌措財源，且民間合會關係建立於會員與會首彼此間之信賴關係上，詎被告高金國擔任互助會會首、被告林玓穎擔任保證人，不知篤守信用，愛惜會員對其等之信任，竟為圖其等之私而為冒標，詐欺所得金額非低，顯已獲得相當之不法利益，惟考被告二人係因資金運用失當，以致週轉失靈，始起意違犯本案犯行，犯罪之動機、目的尚屬單純，且被告二人犯後始終供認犯行，態度良好，並有意與被害人達成調解，惟因商談調解之過程，被告二人與被害人於偵查、原審時均尚未達成和解，而至本院審理時始願達成調解，且願以此為緩刑之附負擔條件，此有附表二所示，兼衡酌渠等犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併依修正後刑法第50條第1項本文、刑法第51條第5款規定，各定其應執行刑，暨皆諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件被告二人如附表一編號1 至24會所示冒用他人名義標會之24次行為中，編號第1、2會（即冒用陳壽金、陳振清名義標會）之犯罪行為，係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款減刑之規定，復無該條例所規定不得減刑之例外情形，應依法減其宣告刑2分之1。復司法院於98年6 月19日公布之司法院釋字第662 號解釋謂：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，核諸該解釋意旨，於數宣告刑均得易科罰金，而所定應執行之刑逾6 個月者，亦應得易科罰金；被告2 人於編號1至編號22之犯行後，刑法第41條第8項業於99年1月1日修正公布施行，而將上開大法官解釋意旨予以明文規定：「第1 項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，本條項僅係將大法官解釋予以明文化，即不論依新、舊法規定，被告所犯本件之罪均得易科罰金，應不生新、舊法比較之問題，自應逕依現行有效之法律即修正後刑法第41條第8項規定諭知本件被告2人應執行刑之易科罰金折算標準，附此敘明

（八）又查被告二人前未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見簡上卷第127至128 頁）在卷可憑，素行良好，且肆與被害人達成調解，以賠償被害人之損失，足見被告二人仍有悔意，渠等因一時失慮，致罹刑典，經此偵查及科刑教訓後，應知警惕信無再犯之虞，經本院斟酌再三，認以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑5年，用啟自新。

（九）末按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240 小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。受緩刑之宣告者，除有犯弟91條之1所列之罪者，或執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束，刑法第74條第2項、第93條第1項分別定有明文。為確保被告二人於緩刑期間，能按渠等與被害人調解之內容履行，除依法併為緩刑期間付保護管束之諭知外，為達緩刑之功效，爰諭知附表二所示被告二人應履行之事項，以觀後效，又此部分依刑法第74條第4 項規定，並得為民事強制執行名義，倘被告於緩刑期內未依約履行給付而情節重大者，告訴人得向檢察官請求，由檢察官依刑事訴訟法第476 條及刑法第75 條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷本件緩刑之宣告。

三、沒收部分：至被告被告二人所偽造之標單，雖係渠等所有供本案犯罪所用之物，然於渠等行使得標後，均已丟棄滅失，業據被告高金國供述在卷（見偵卷100 年度他字第34號第51頁反面），核與一般標會，會首就當期標單皆予丟棄之慣例相符，足認各該標單業已滅失，爰不予宣告沒收。另偽造標單上所偽造之被冒標會員署押部分，亦因各該標單滅失而隨之不存在，自無從依刑法第219條為沒收之宣告，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第369條第1項本文、第364條、第299條第1項本文，刑法第2條第1項後段、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1 項本文、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項，修正後刑法第50條第1項本文，刑法施行法第1條之1第1項、第2項本文，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官王勢豪到庭執行職務。