臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

張鴻順

選任辯護人

羅健瑋律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1059號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○知悉可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、具有殺傷力之制式子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、具有殺傷力之制式子彈之犯意，未經許可，於民國108年12月間之某日，在其位於苗栗縣○○鎮○○○路000號5樓之2之住處，取得張鴻煌（已歿）所遺留如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之制式手槍1支及具有殺傷力之制式子彈2顆而持有之。嗣甲○○於111年1月2日凌晨0時18分許，在上址住處社區大門前，因酒後與陳怡如發生口角爭執，甲○○乃心生不滿，基於毀損之犯意，持上開制式手槍，對空擊發上開制式子彈2發，致乙○○所有位於苗栗縣○○鎮○○○街000巷00號住處房間內之窗戶玻璃、窗簾、燈具被上開制式子彈其中1發射擊貫穿而破損，足以生損害於乙○○。嗣於111年1月13日下午1時51分許，在苗栗縣○○鎮○○路000號前為警查獲，並扣得如附表編號1所示之物。

二、案經乙○○訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（本院卷第68頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠證據標目‧被告於本院準備程序及審理中之自白（本院卷第65至66、141至144頁）‧被告之警詢、偵訊筆錄（警卷第13至16頁，偵卷第41至45、47至51頁）‧證人陳怡如之警詢筆錄（他卷第17至23頁）‧證人即告訴人乙○○之警詢筆錄（他卷第25至27頁）‧偵查佐偵查報告（他卷第13至15頁）‧刑案現場勘察報告（他卷第56至76頁）‧車輛詳細資料報表（他卷第78頁）‧扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第31至34頁）‧苗栗縣警察局槍枝性能檢測報告表（警卷第86至87頁）　‧槍枝性能檢測照片（警卷第88至93頁）‧內政部警政署刑事警察局111年3月21日刑鑑字第1110010670號鑑定書（偵卷第83至85頁）‧內政部警政署刑事警察局111年3月25日刑鑑字第1110010671號鑑定書（偵卷第75至80頁）‧監視器錄影畫面翻拍照片（他卷第39至55頁）‧現場、查獲及扣案物照片（他卷第34至38頁，警卷第62至63頁）‧扣案如附表編號1至3所示之物

㈡本件犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有前揭各項證據資料及扣案物可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、累犯前科

㈠事實

①臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）106年度重訴字第3號判決圖利聚眾賭博罪、剝奪他人行動自由罪，有期徒刑5月、6月②新竹地院106年度易字第519號判決吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，有期徒刑6月

③新竹地院107年度聲字第504號裁定上開2案件所示罪刑，定應執行有期徒刑1年4月107年9月10日易科罰金執行完畢

㈡證據前揭判決、裁定、刑案資料查註紀錄表

四、法令之適用

㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，係屬繼續犯，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實行至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號、88年度台上字第2968號、95年度台上字第2250號判決意旨參照，同院28年上字第733號判例、81年度台上字第900號、84年度台上字第84號判決意旨可資參照）。本件被告於108年12月間之某日起，未經許可，取得如附表編號1所示之制式手槍1支及如附表編號2所示之制式子彈2顆而持有之，迄至111年1月13日為警查獲，揆諸前揭說明，被告持有上開槍彈之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例第7條之規定固於109年6月10日修正公布施行，並於同年月12日生效，仍應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，尚無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較之問題。

㈡適用法條之說明

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥（包括其主要組成零件），依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

⒉按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。行為人主觀上須對該等物品有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366、854號判決意旨參照）。

⒊又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，法律上應僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據；亦即，槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」與「寄藏」行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下而言（最高法院74年台上字第3400號判例、95年度台上字第3978號、97年度台上字第2334號、82年度台上字第1293號判決意旨參照）。

⒋被告於前揭時、地，取得如附表編號1所示之制式手槍1支及如附表編號2所示之制式子彈2顆，衡諸被告持有時間、行為態樣，足認其對上開槍彈顯係基於為自己執持占有之意思，且客觀上已將上開槍彈置於自己實力支配之下，自屬持有上開制式手槍、制式子彈之行為。

㈢罪名及處罰條文

⒈是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第354條之毀損罪。

⒉按未經許可持有槍彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。亦即該槍彈一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院75年度台上字第6600號、85年度台上字第3523號、99年度台上字第4123號判決意旨參照）。被告基於持有制式手槍、制式子彈之單一犯意，自取得時起至為警查獲時止，持有行為各僅有一個，均為繼續犯之單純一罪。

㈣科刑上一罪

⒈按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造2不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷（最高法院82年度台上字第5303號、92年度台上字第2121號、90年度台上字第126號判決意旨參照）。

⒉是揆諸前揭說明，以一持有行為，同時持有上開制式手槍及制式子彈，係一行為觸犯未經許可持有制式手槍罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以一罪而以較重之未經許可持有制式手槍罪所定之刑處斷。

㈤數罪分論被告上開所犯2罪（未經許可持有制式手槍罪、毀損罪）間，犯意各別，行為互殊，應分別論處。

㈥累犯裁量不加重本刑

⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院104年度台非字第97號、82年度台上字第4932號判決意旨參照）。

⒉經查，被告因上開前科所示案件，經新竹地院判處上開前科所示罪刑，並於107年9月10日易科罰金執行完畢；另因④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新竹地院以106年度重訴字第3號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金8萬元，案經上訴，經臺灣高等法院以107年度上訴字第1151號判決上訴駁回，案經上訴，經最高法院以107年度台上字第4576號判決上訴駁回確定；上開①至④案件所示罪刑，於109年7月30日經臺灣高等法院以109年度聲字第2557號裁定定應執行有期徒刑4年8月，於109年12月16日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄本件行為後之111年2月1日因假釋保護管束期間再犯於期滿前未判決確定終結等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑。惟揆諸前揭說明，被告上開前科所示罪刑部分，既於107年9月10日執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前各罪已執行完畢之事實。

⒊是被告受上開前科所示徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件犯行，固為累犯，然考量本件所犯未經許可持有制式手槍罪、毀損罪，與前案所犯之圖利聚眾賭博罪、剝奪他人行動自由罪、公共危險罪，犯罪類型及保護法益均不相同，罪質互異，前罪與後罪之不法內涵尚不具內在關聯性；復衡諸被告前案係經易科罰金執行完畢，可知其藉由前刑所獲得之刑罰感受力及教化改善結果，即難與實際入監接受教化、矯正措施之情形等量齊觀。又參諸前案執行完畢時點（107年9月10日）與本件毀損罪部分犯罪時間（111年1月2日）已遙隔約3年4個月許，足見前刑已對被告產生一定之警惕作用等情。基此，即難以上開累犯前科事實，率認被告本件犯行有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰裁量均不予加重本刑（司法院釋字第775號解釋、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

⒋另按刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價之禁止（最高法院107年度台上字第2797號、102年度台上字第1277判決意旨參照）。本院就被告本件犯行，既已裁量不予加重最低本刑，揆諸前揭說明，被告之前科紀錄既未經本院據以形成處斷刑，尚不影響量刑之外部性界限，是本院於具體形成宣告刑之量刑過程中，自非不得將被告之前科紀錄作為量刑因子予以評價，並未違反上開重複評價之禁止原則，併此指明。

㈦易刑處分之折算標準刑法第41條第1項前段（毀損罪）、第42條第3項前段（未經許可持有制式手槍罪）

㈧沒收

⒈扣案如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之制式手槍1支，經送鑑定結果，認具殺傷力（附表編號1「鑑定結果／說明」欄所示），有附表編號1「卷證頁數」欄所示鑑定書在卷可查（附表編號1「卷證頁數」欄所示卷頁），堪認上開扣案物品確係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列之槍砲，屬違禁物無訛，揆諸前揭說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

⒉扣案如附表編號2所示之非制式彈頭1顆，經送鑑定結果，認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕；附表編號3所示之制式彈殼2顆，經送鑑定結果，認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼，上開物品業經擊發而分離為彈頭、彈殼，已不具子彈之完整結構而失卻其效能，不復具有殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

五、量刑理由

㈠本件為未經許可持有制式手槍1支及制式子彈2顆，並持上開制式手槍，對空擊發上開制式子彈2發，致告訴人之窗戶玻璃、窗簾、燈具破損之案件。被告未經許可，取得並持有其胞兄張鴻煌（已歿）所遺留於上址住處內之制式手槍及制式子彈，對於他人生命身體財產安全帶來相當程度之威脅及潛在危險，對社會秩序危害至鉅，其行為之惡質性不容輕視，所為誠值非難，又恣意持上開制式手槍，對空擊發上開制式子彈2發，致告訴人之窗戶玻璃、窗簾、燈具破損，造成告訴人受有復原費用約新臺幣（下同）2萬元之損害，所為誠值非難。就其犯罪動機而言，固不能否認犯行具有相當程度之衝動性，但仍無特別應予斟酌之情事，復衡諸被告迄未與告訴人達成和解或賠償其損害，參以告訴人對於本案之意見，則本件犯行之行為責任，在同類型事案中，應屬中度之範疇。

㈡另考量被告前於109年間，經法院以非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪判處有期徒刑3年6月之前科紀錄，犯後始終坦承犯行之態度，足見其對於本件犯行相應之責任已有相當程度之體認，自述所受教育程度為國小肄業，目前從事打石拆除工程工作，月薪約6、7萬元，與配偶、2名子女同住，尚須照顧配偶、2名未成年子女，爰以行為人之責任為基礎，並審酌上開各情等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金及罰金刑部分，併分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

㈢不予酌量減輕之說明本件被告前於109年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，歷經法院判刑並入監執行，仍於犯罪事實所示時、地，取得上開制式手槍1支、制式子彈2顆而持有之，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，本院認被告犯罪情節非屬特別輕微，兼衡其他一切與犯罪有關之情狀，已難認其犯罪有何在客觀上顯然足以引起一般同情，而認縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是辯護人認本件應適用刑法第59條酌減其刑之主張，尚難遽採。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官蕭慶賢、黃棋安到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。