臺灣新北地方法院102年度訴字第474號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第474號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

丁宇龍

選任辯護人

黃和協律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1901號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁宇龍前因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第4613號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定，復因施用毒品案件，經本院分別以97年度易緝字第152 號刑事判決判處有期徒刑7月確定、以98年度簡字第1789號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定，嗣末2 案經本院以98年度聲字第2586號裁定定其應執行刑為有期徒刑11月確定，並與前揭有期徒刑6 月部分接續執行，於民國99年2 月1 日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年1 月3 日下午2 時41分許接獲ＯＯＯ以門號0000000000號行動電話撥打其所有門號0000000000號行動電話，洽購第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，雙方即陸續以上開電話相互聯繫，約定由丁宇龍攜帶甲基安非他命至ＯＯＯ址設新北市○○區○○路00巷0 號Ｏ樓居所，以新臺幣（下同）1 千元之代價，販售予ＯＯＯ。嗣於同日晚上8 時5分雙方末次以電話聯繫畢，丁宇龍即依約攜帶第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2478公克）前往上址ＯＯＯ居所，欲進行交易，惟因ＯＯＯ並未備款給付毒品對價，而未販賣得逞。適警方因ＯＯＯ為毒品管制人口，在上址樓下埋伏監控多日，見丁宇龍搭乘友人ＯＯＯ駕駛之自用小客車（車內尚有搭載ＯＯＯ）前來，察覺有異，乃尾隨丁宇龍至上址Ｏ樓查看，經上址房屋使用人ＯＯＯ同意入內搜索，當場扣得丁宇龍前揭攜往交易之甲基安非他命1 包，始查獲上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告丁宇龍於警詢、102 年1 月4 日下午3 時56分至下午5時16分間檢察官偵訊時之供述，及於102 年1 月4 日晚上8時59分至晚上9 時14分間檢察官偵訊時自白之證據能力：

（一）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156 條第1項固規定甚明。而此項證據能力之限制，係以被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，不得採為證據（最高法院101 年度台上字第6055號判決意旨參照）。

（二）經查，被告於偵訊光碟時間102 年1 月4 日晚上9 時3 分起至9 時15分3 秒間之偵訊過程期間，就檢察官之問話均能從容應答，並無眼神凝滯或答話遲緩之情形，且就交易毒品之細節均能一一陳述，對檢察官的質疑亦能加以辯解等情，業經本院於102 年6 月11日審理時當庭勘驗該次偵訊錄影光碟屬實，並將勘驗結果記明筆錄（見本院卷一第207 頁背面），是被告所辯稱其於上開期間接受檢察官訊問時，處於退藥狀態，迷迷糊糊，無法專心、清楚陳述云云，尚屬無據，此部分之自白應認有證據能力。另被告於102 年1 月4 日警詢及同日下午3 時56分至下午5 時16分間檢察官偵訊時所為供述，因被告並未自白犯罪，自無前揭刑事訴訟法第156 條第1 項規定之適用，而認有證據能力，至其所述是否因精神不濟狀況所影響，乃屬證明力高低問題（詳如後述）。

（三）「被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問。偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之。前項情形，未經聲請者，檢察官應即將被告釋放。」刑事訴訟法第93條第1 項至第3 項定有明文。查本件被告於102 年1 月3 日晚上9 時30分為警逮捕後，於102 年1 月4 日下午3 時50分解送至臺灣新北地方法院檢察署，經檢察官訊問後，認有羈押之必要，向本院聲請羈押，並於同日下午6 時解送至本院，距逮捕時間未逾24小時等情，有新北市政府警察局土城分局刑事案件移送書、新北市政府警察局通知、臺灣新北地方法院檢察署點名單、本院刑事報到單各1 件在卷可查（見偵查卷1 頁、第53頁、第70頁、本院102 年度聲羈字第3 號卷第5 頁），並無違反上揭刑事訴訟法之規定，辯護人以本件違反上開規定，所取得被告之自白及其他不利之陳述，不得作為證據云云，洵非有據。

二、證人ＯＯＯ於警詢、102 年1 月23日檢察官偵訊時所為證述之證據能力：

（一）證人ＯＯＯ於警詢時陳述之證據能力：次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況而言（最高法院96年度台上字第4365號、97年度台上字第4304號判決意旨參照）。經查：證人ＯＯＯ於警詢時之陳述，與其後在本院審理中證述情節有異，且有漸趨避就，逐步改口求為被告脫免販賣第二級毒品未遂罪責之情（詳後述），而證人ＯＯＯ警詢之陳述既係於第一時間為警拘捕到案時即製作筆錄，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，且較無來自被告同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，參以證人ＯＯＯ與被告係朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙，實無設詞誣陷之動機存在，較諸事後翻異之陳述，堪信證人ＯＯＯ於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人韓明志於警詢中之證言具有證據能力。

（二）證人ＯＯＯ於102 年1 月23日檢察官偵訊時所為證述之證據能力：再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查上開證人於102 年1 月23日偵查中向檢察官所為之言詞陳述，經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，而有證據能力。況且，於本院審理中證人ＯＯＯ業經傳喚到庭，給予行使詰問、對質而得就其於

人ＯＯＯ於102 年1 月23日檢察官偵查中之證述無證據能力云云，亦屬無據。

三、交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日航藥鑑字第ＯＯＯＯ號毒品鑑定書之證據能力：刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159 條之1 至第159 條之5 等，此均屬有證據能力之法律規定。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可資參照）。卷附之交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書，送鑑單位雖為新北市政府警察局土城分局，惟該鑑定書係交通部民用航空局航空醫務中心依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用第206 條第1 項之規定，屬傳聞法則之例外情形，且上開證據係檢察官用以證明被告所持有之不明物體是否為毒品之證據，與本案自有關連性，而審酌該等鑑定書及檢驗報告作成時之情況，咸無任何不適當之情，是前揭交通部民用航空局航空醫務中心所出具之書面鑑定報告，乃屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，應有證據能力。

四、雙向通聯紀錄2份之證據能力：傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，至判斷是否為供述證據，厥在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在。經查，卷附遠傳、台灣大哥大雙向通聯紀錄2 份，因其內容係機械式記錄通信時間及通聯對象等項，與供述證據須自然人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供述證據本質上之不可靠性及不確定性，核非供述證據，自無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明有經偽造、變造之情形，且與本案亦具有關聯性，仍應認為俱有證據能力。

五、扣案如扣押物品目錄表編號20之甲基安非他命，非屬供述證據，惟辯護人以員警搜索過程不法，認該查扣之甲基安非他命不得為本案之證據。查以：

（一）按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索及第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。其中同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言（最高法院96年度台上字第5184號判決要旨參照）。對於被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，所應審查者係同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號、94年度台上字第1361號判決要旨參照）。且司法警察（官）違法搜索時，即無逕以命令扣押之處分權限，更無命令或強制應扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付之權。

（二）本案員警於102 年1 月3 日晚上8 時20分許在新北市○○區○○路00巷0 號Ｏ樓，經該住宅之實際使用人ＯＯＯ開門，其中一名員警手持槍械向ＯＯＯ表明警察身分，並詢問是否同意警方入內搜索，經ＯＯＯ表示同意，而在該處搜索之情，業經證人ＯＯＯ於本院審理中證述在卷（見本院卷二第30頁背面至第31頁），復經證人即內政部警政署電信警察隊第一中隊小隊長ＯＯＯ於本院審理中具證無誤（見本院卷一第211 頁）。然員警係因ＯＯＯ有吸毒之前科，在該處樓下埋伏，等待ＯＯＯ下樓時進行盤查，嗣因見被告乘車抵達上址一樓行跡可疑，乃尾隨被告至上址Ｏ樓一情，經證人ＯＯＯ於本院審理中證述明確（見本院卷一第208 頁背面、第210 頁背面），是上開員警進入上址住宅時並無警械使用條例第4 條所定各款情事。參以證人ＯＯＯ於本院審理中證稱：一位員警掏槍出來，以手持槍，沒有針對某一個人，伊當時去開門，看到那麼多人進來，又拿著槍，伊二名孩子馬上嚇哭等語（見本院卷二第30頁、第31頁）、證人ＯＯＯ於本院審理中亦證述：其等進入該址住宅時，伊本身就有拿槍，ＯＯＯ來開門，家中兩個小朋友很驚嚇，伊就將槍收起來；伊是走第一個，後面警員就跟上來等情（見本院卷一第211 頁），實難認在此情境下，房屋使用人ＯＯＯ之同意搜索非懾於執行員警持槍進入之行為，則證人ＯＯＯ之同意搜索是否確出其自主性意願，即非無疑。從而，其後被告丁宇龍雖亦表示同意配合搜索，並簽具自願受搜索同意書，惟員警進入上開處所搜索既有前述違法情事，故而起獲如扣押物品目錄表編號20之甲基安非他命，應屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。

（三）再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就（一）違背法定程序之程度；（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（五）犯罪所生之危險或實害；（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號著有判例要旨可資覆按。茲審酌本案員警違法搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變性，並未因證物型態之改變而影響上開扣案物之可信性，且實施搜索之全程，房屋實際使用人ＯＯＯ、證人ＯＯＯ及被告均在現場，被告亦係自行將身上之毒品甲基安非他命交予警方，此據證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於本院審理中結證在卷（見本院卷一第210 頁背面、第212 頁、本院卷二第30頁背面），被告顯無受栽陷嫁禍之可能，堪認該等證據取得之違法，對被告訴訟上之防禦並無重大之不利益，且被告之權益亦未因上揭違法搜索、扣押取證而受何顯著之侵害，使用該等證據當不致加深或擴大其二人之損害；再參酌員警主觀上並無惡意違法取證或妨害被告人權之不法意圖，且違背法定程序之客觀情形顯非重大；矧販賣毒品對於國家、社會之危害程度至鉅，且上開扣案甲基安非他命係證明被告所犯販賣第二級毒品未遂罪所不可或缺之證據等情，本院就個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法益權衡原則，本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，另查本案搜索、扣押筆錄之制作，雖有漏載、簡陋之失，惟此與扣押處分乃屬二事，且扣押物原則上有其不變易性，自不因筆錄制作之缺漏、微疵，逕認扣押取得之物不得作為證據，是上開扣案甲基安非他命，仍應認有證據能力，而得採為本案之證據。

六、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之規定者，仍均有證據能力。另證人ＯＯＯ於102 年1 月4日檢察官偵訊時所為陳述，固為傳聞證據，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照），是此部分之陳述作為彈劾證據時，尚無證據能力之問題，附此敘明。其餘未為本判決採為認定犯罪事實之卷證資料，亦不再一一贅述其證據能力之有無，併此陳明。

貳、實體方面：

一、訊據被告丁宇龍固坦承其於102 年1 月3 日下午2 時41分接獲ＯＯＯ來電詢問有無甲基安非他命（按甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，復觀諸被告為警查獲所販入之毒品確屬甲基安非他命（詳後述），故以下均稱甲基安非他命，先予敘明），嗣經雙方陸續電話聯絡後，被告於同日晚上8 時許攜帶甲基安非他命1 包至上址ＯＯＯ居所未久，即遭警入內搜索扣得其攜帶在身之甲基安非命1包等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊係前往ＯＯＯ居所幫ＯＯＯ修理電腦，並與ＯＯＯ一同施用ＯＯＯ的甲基安非他命，伊攜帶至ＯＯＯ家中的甲基安非他命，係伊要送給ＯＯＯ的，不是要賣給ＯＯＯ，伊並無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及行為云云。惟查：

（一）被告於102 年1 月3 日下午2 時41分至8 時5 分間，陸續與ＯＯＯ電話聯繫，約定由被告以1 千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予ＯＯＯ，因ＯＯＯ未備價金而交易未成等情，業經被告先於警詢時供稱：ＯＯＯ在電話中有提到要購買甲基安非他命，伊回稱到了再說；ＯＯＯ有說要買，但沒有交易成功；警方查扣物品中，僅甲基安非他命1 包（毛重0.4 公克〔即偵查卷第51頁扣押物品目錄表編號20所示之物〕）、殘渣袋6 只（即同上卷頁扣押物品目錄表編號22所示之物）係伊所有等語（見偵查卷第15頁背面、第16頁）、復於檢察官偵訊時供稱：102 年1 月3日下午2 時許，ＯＯＯ來電問伊有沒有甲基安非他命，伊稱有，ＯＯＯ即稱要向伊買1 千元甲基安非他命，伊說伊沒有在賣，過去再說，結果到ＯＯＯ家時，ＯＯＯ也沒錢跟伊買，只是要騙伊過去，伊後來沒有賣給ＯＯＯ；伊承認身上扣到那包甲基安非他命本來是要在房間內給ＯＯＯ的，但ＯＯＯ說他沒有錢，伊轉身走沒有把身上那包甲基安非他命拿出來，伊走到客廳警察就進來了，ＯＯＯ本來說要買1 千元；「（問：前述所為涉嫌販賣安非他命未遂，你是否認罪？）我認罪，我承認我想過要賣他。」等語在卷（見偵查卷第75頁、第79頁、第80頁），及於本院審理中供稱：ＯＯＯ要伊幫忙拿毒品，伊只是說晚一點會幫他拿，所以伊到ＯＯＯ家後，伊看到ＯＯＯ桌上已經有毒品，轉身回頭就走，走到客廳時，警察已經衝進來，伊才將身上的東西交出來等語（見本院卷二第222 頁），核與證人ＯＯＯ於警詢中所陳稱：伊於102 年1 月3 日下午2時許以門號0000000000號行動電話，撥打被告之行動電話，問被告有無甲基安非他命，被告回稱「有」，雙方原本約定下午5 時在伊居所進行交易，但被告拖到晚上8 時許才至伊居所，伊欲向被告購買1 千元之甲基安非他命，但交易未完成，警方就進入搜索，並在被告身上扣得甲基安非他命1 包等語、於102 年1 月23日檢察官偵訊時具結證稱：之前被告打電話說他有甲基安非他命，問伊要不要，伊說不要，過幾天後才被告說好，被告才來伊住處等語（見偵查卷第137 頁），嗣於本院審理中並具結證稱：當天伊先打電話給被告說要買1 千元的甲基安非他命，之後雙方互有電話聯絡，待被告到伊居所，伊告訴被告伊沒有錢，所以並沒有付錢給被告；之前電話聯絡中雖有提到電腦，但其實不是，伊是要被告幫他拿甲基安非他命過來等語（見本院卷二第7 頁背面至第9 頁、第13頁背面、第14頁）大致相符。又依102 年1 月4 日被告警詢筆錄之記載，係採一問一答方式製作，被告均切中問題逐一回答，並未為何不利於己之陳述，顯無精神不繼或明顯異常情形，且被告於本院審理中，亦自承：伊於前揭警詢時之精神狀況沒有問題，不須勘驗警詢錄音光碟；伊在警詢時說話還很清楚等語明確（見本院卷一第207 頁、本院卷二第232 頁），另觀諸同日下午3 時56分至5 時16分檢察官偵訊筆錄之記載，被告就扣案0. 4公克之甲基安非他命，係自其所著褲子內取出扣得、上開毒品取得之時、地、證人ＯＯＯ居所房間桌上扣得之甲基安非他命並非伊交付予ＯＯＯ、伊至ＯＯＯ居所之目的係幫ＯＯＯ修電腦、伊與同車之ＯＯＯ、ＯＯＯ係何關係，及在電話中與ＯＯＯ討論毒品事宜之內容等節，俱與其於警詢時所述一致，要無意識不清、精神異常之情，復經辯護人於本院審理中表示無需勘驗該次檢察官偵訊光碟在卷（見本院卷一第207 頁背面），足見被告於警詢及102 年1 月4 日下午3 時56分至下午5時16分間檢察官偵訊時所為供述，乃出於被告自由意志所為。此外並有現場及扣案物品照片22幀、遠傳申登人資料查詢結果、台灣大哥大申登人資料查詢結果、行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯紀錄查詢結果各1 件在卷足稽（見偵查卷第64頁至第69頁、第123 頁至第128頁），及丁宇龍攜帶在身之甲基安非他命1 包（扣押物品目錄表編號20所示之物）扣案為佐。且上開丁宇龍為警查扣之白色透明結晶1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，實稱毛重0.4330公克（含1 袋1 標籤），淨重0.2480公克，取樣0.0002公克，餘重0.2478公克確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 件（見本院卷一第123 頁）、該中心傳真上開鑑定證物影像2 幀、本院電話記錄查詢表1 紙附卷可查（見本院卷二第90頁、第93 頁、第94頁），是上開鑑定報告係就扣押物品目錄表編號20貼有「⑳0.4g」標籤之白色透明結晶物所為鑑定，且上開結晶物確含第二級毒品甲基安非他命無誤。是被告及辯護人於本院審理中辯稱上開鑑驗之毒品有遭掉包之虞，尚屬無稽，難以採憑。

（二）按施用毒品危害防制條例所定之毒品者所稱渠向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之，然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障渠供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之（最高法院99年度台上字第1068號、100 年度台上字第914 號判決意旨可參）。準此，本件被告前開於檢察官偵查中之自白，既有證人ＯＯＯ之證述、通聯紀錄、扣案毒品，及上開扣案毒品之鑑定報告等件，資為補強，應認符實，堪予採信。辯護意旨以本案被告販賣第二級毒品未遂之事實，僅有證人ＯＯＯ之單一指證外，別無任何補強證據可佐，容有誤會。

（三）至被告於本院準備程序中先供稱：伊是想要將甲基安非他命轉讓給ＯＯＯ云云；後又改供稱：伊在電話中跟韓明志說伊沒有在賣，也沒有答應要過去ＯＯＯ居所，ＯＯＯ又問伊可否過去幫他看電腦，同日晚上伊至ＯＯＯ居所房間，ＯＯＯ沒有問伊有無帶毒品，也沒有要向伊買，伊只是單純去幫ＯＯＯ修電腦云云（見本院卷一第47頁背面、第90頁背面、第91頁），嗣於本院審理中又數度翻稱：伊到達ＯＯＯ家中後，ＯＯＯ說要和伊交流毒品，所以伊與ＯＯＯ一同吸食ＯＯＯ的毒品，伊吸一口，ＯＯＯ吸一口，伊帶去要送給ＯＯＯ的毒品還在身上，警察就衝進來、伊帶去ＯＯＯ家中的甲基安非他命係伊自己要施用的、伊見ＯＯＯ桌上有毒品，心中生疑，轉頭就走云云，核其就攜帶毒品甲基安非他命至ＯＯＯ居所之原因、目的、其是否在ＯＯＯ居所施用甲基安非他命、其所施用之甲基安非他命係何人所有各節，前後所述互有齟齬，且不僅與其於警、偵訊時所述相歧，亦與證人ＯＯＯ前開證述情節迥異，足見其前開所辯，俱屬臨訟飾卸之詞，洵無足取。

（四）又按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同；證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號、第6943號、92年度台上字第4387號、95年度台上字第1366號判決意旨可資參照）。證人ＯＯＯ於102 年1 月4 日檢察官偵訊時固證稱：房間桌上有1 條鋁箔紙包的甲基安非他命，及1 包夾鏈袋裝的甲基安非他命，鋁箔紙的甲基安非他命係伊的，上開夾鏈袋包的甲基安非他命係被告拿來賣伊的，就放在前開鋁箔紙包的甲基安非他命旁邊，後來警察來時，被告有從身上拿出另一包甲基安非他命云云（見偵查卷第72頁）、於本院審理中結證稱：被告到伊居所後，將甲基安非他命拿出來，放在桌上，伊說伊沒錢，被告就將甲基安非他命倒出來，說請伊施用，伊在房間施用，才吸一口，警察即入內搜索，被告身上還有另一包甲基安非他命；房間書桌上的1 包甲基安非他命是被告給伊的，伊就將該包甲基安非他命倒在家裡的鋁箔紙上吸食云云（見偵查卷第9頁、第10頁背面、第18頁），然查證人ＯＯＯ就房間桌上扣得之甲基安非他命包數、來源、被告帶甲基安非他命前來之目的，先於警詢中陳稱：桌上查扣之甲基安非他命1包（毛重0.25公克，即扣押物品目錄表編號16之物）係伊所有等語，其後則時而證稱：房間桌上鋁箔紙包的甲基安非他命，係伊在網咖向綽號「阿宗」之人購得，旁邊夾鏈袋裝的甲基安非他命，是被告帶來賣伊的云云，時而證稱：扣押物品目錄表編號16所示之甲基安非他命係被告帶來請伊施用，被告或伊將該包甲基安非他命倒出置於鋁箔紙上供伊施用云云，前後證述顛倒反覆，自難僅憑證人前開具有重大瑕疵之證詞，遽認被告確已交付甲基安非他命予證人ＯＯＯ。再者，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府嚴加查禁，設有重罰之犯罪行為，證人ＯＯＯ為40多歲之成年人，且屢因施用毒品等案件，經法院判刑確定入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，對販賣毒品係重罪，當無不知之理，倘被告係持甲基安非他命至證人ＯＯＯ居所，免費提供證人ＯＯＯ吸食，證人ＯＯＯ於警詢中大可如實陳述，實無故為羅織虛構被告係前來販賣毒品等更不利於被告供述之理。準此，證人ＯＯＯ於本院審理中所證：被告係免費提供甲基安非他命予伊施用云云，當屬迴護被告之詞，同非可採，而應以前揭理由欄貳、一、（一）所引述證人ＯＯＯ陳述之內容，較為可信。

（五）眾人皆知販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，已如前述，甲基安非他命價格甚昂，取得不易，被告倘無利可圖，當無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交至交易處所，或無償代人調取毒品之可能，而證人ＯＯＯ以電話聯絡被告之目的乃在取得毒品一節，為被告及證人ＯＯＯ所不爭之事實，且2 人僅係獄友，並無深交，亦經被告檢察官偵訊時自承在卷（見偵查卷第75頁），如被告確實無意為毒品交易，僅係單純至上址修理電腦，實無攜帶甲基安非他命前往證人居所之必要，而被告並無免費贈與甲基安非他命供證人ＯＯＯ施用之情，亦經本院認定如上，由是可知，被告於偵訊時所自承：伊承認身上扣到那包甲基安非他命本來是要在房間內給ＯＯＯ的；ＯＯＯ本來說要買1 千元；但ＯＯＯ說他沒有錢，伊轉身就走沒有把身上那包甲基安非他命拿出來；伊承認伊想過要賣ＯＯＯ等語，堪認屬實。被告及其辯護人另以：被告為警查扣之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2478公克），係其供自身施用之毒品，業經本院於被告另犯施用第二級毒品案，以102 年度簡字第2735號刑事簡易判決宣告沒收銷燬，自非供本件販賣之第二級毒品云云。關於被告本件為警查獲，經警採集其尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，並經本院以102 年度簡字第2735號刑事簡易判決判處罪刑在案，有上開刑事簡易判決影本1 件在卷可按，堪認被告於本件為警查獲採尿前回溯96小時內之某時（上開刑事簡易判決係認定被告於102 年1 月1 日某時施用第二級毒品甲基安非他命），確有施用甲基安非他命之行為。然其前述施用甲基安非他命之行為，與本件販賣甲基安非他命行為間，在經驗上或論理上，咸無互相排斥甚至無法並存之情形，要難執此反面推論扣案之甲基安非他命1 包，即係供其自身施用之目的，而與本件販賣甲基安非他命之行為無涉，其理昭然，縱認被告於本次交易前有施用甲基安非他命之行為，基於躲避追訴或逃避刑事責任之考量，被告實無隨意攜帶供自身施用所需之甲基安非他命外出，而自曝為警查獲風險之必要，是依上開事證及事理，堪認被告攜帶到場之扣案甲基安非他命1 包，係供作本次交易所用之物，被告及辯護人此部分所辯，亦無足採。被告上開毒品交易，具有營利之意圖，至為灼然。

（六）綜上所述，本件被告上開販賣甲基安非他命未遂之事證已臻明確，其上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

（七）至刑事訴訟法第163 條之2 既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院76年台上字第3317號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言（最高法院91年度台上字第257 號判決意旨參考）。辯護人雖聲請傳喚證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定人員ＯＯＯ、勘驗扣案20包毒品內容物各節，惟本院認被告所為販賣甲基安非他命未遂犯行已屬明確，前開調查證據之聲請核無必要，爰不再予調查，併此敘明。

二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院98年度台上字第2248號刑事判決可資參照。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。被告既於行動電話聯絡中已就買賣第二級毒品甲基安非他命之種類、價額等重要內容達成合意，並約明毒品交易時、地，前往現場進行交易，自已著手於販賣第二級毒品構成要件行為，然因買家ＯＯＯ並無支付價金真意，被告亦未交付甲基安非他命予ＯＯＯ，而未能完成毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，另其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，已為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。又被告已著手於本件販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡諸其犯罪情節，爰依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕之。公訴人雖於本院行言詞辯論程序時，以證人ＯＯＯ於本院審理中證稱：在伊居所房間桌上扣得之甲基安非他命，係被告攜來交付予伊云云，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，惟此部分之證言，為本院所不採之理由，業已說明如上，是此部分事實尚屬不能證明，併此敘明。被告前曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告正值青年，知悉毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣第二級毒品未遂犯行，其所為有危害社會秩序與國民健康之虞，且於本院審理中設詞圖卸，未能正視己非，實難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、所欲販毒之數量、可得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以求教化自新及收社會防衛之效。

三、按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號刑事判決意旨參照）。本件扣案甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2478公克）屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條之規定宣告沒收銷燬之（因鑑驗耗損部分，毋庸再予宣告沒收），其外包裝袋1 只，因尚未交付買家，仍屬被告所有供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。未扣案行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）係被告自行申辦使用，有前揭遠傳門號申登人資料查詢結果1 份在卷可查，屬被告所有供本件販賣毒品聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，併此敘明。另扣案內含不明殘渣之夾鏈袋6 只、甲基安非他命19包、分裝袋16只，俱與本案被告販賣毒品之犯行無直接關係，尚乏積極證據證明係被告所有供其前揭犯罪或預備犯罪之用，爰均不為沒收之諭知，末此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。