臺灣新北地方法院107年度訴字第761號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第761號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

温詔宇

選任辯護人

王珽顥律師（法律扶助基金會指派律師）

被告

陳福生

義務辯護人　林嫦芬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第30431 號、第31378 號），本院判決如下：

主文

事實

一、温詔宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得施用、持有，經黃泓翔於民國106 年8 月24日下午1 時20分許，以門號0000000000號行動電話撥打温詔宇持用之門號0000000000號行動電話，向温詔宇詢問可否取得甲基安非他命，温詔宇竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，允諾代為購買新臺幣（下同）5,000 、6,000元之甲基安非他命，旋於同日下午1 時20分許聯繫真實姓名、年籍不詳綽號「雞頭」之成年男子，在温詔宇位於新北市○○區○○街000 巷00弄0 號3 樓居所之地下停車場，購買重量5 公克之甲基安非他命1 包，再將所代購之甲基安非他命交付黃泓翔，並向黃泓翔收取5,000 元後旋即交予「雞頭」，以此方式幫助黃泓翔於同日施用甲基安非他命1 次。

二、陳福生明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於106 年8 月27日晚間7 時9 分後某時許，在温詔宇上址居所內，販賣重量為4 分之1 錢第一級毒品海洛因予黃泓翔，並向黃泓翔收取4,000 元而完成交易。

三、經警對温詔宇、陳福生使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，再經警先於106 年9 月19日上午7 時40分許，前往陳福生位於桃園市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號之1 之住所搜索，扣得第一級毒品海洛因4 包（總驗前淨重16.677公克，總驗餘淨重16.6355 公克）及門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）；再於同日下午2 時5 分許，前往温詔宇上址居所搜索，並扣得甲基安非他命1 包（驗前淨重0.28公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2798公克），始循線查悉上情。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、有爭執部分：

㈠證人黃泓翔於警詢中之證述部分；被告温詔宇、陳福生辯護人主張證人黃泓翔於警詢中之證述無證據能力云云，惟按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。查本案證人黃泓翔於警詢中之證言，雖屬被告温詔宇、陳福生以外之人於審判外之陳述，惟證人黃泓翔於本院審理中經本院依法傳喚、拘提，均未到庭，且前往拘提之司法警察在拘票報告上係勾「按址拘提時，被拘提人不在拘提處所，不知去向，無法拘提到案」等情，此有本院拘票以及報告書附卷可稽（見本院卷第451 頁至第455 頁），顯見黃泓翔所在不明而傳喚不到之情事。觀諸證人黃泓翔警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，故其於警詢中所為陳述應係出於自由意志。復稽之證人黃泓翔於警詢中之陳述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告温詔宇、陳福生之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告温詔宇、陳福生之供證，是證人黃泓翔於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況，且該陳述內容為與犯罪事實存否相關之事實，且為證明犯罪事實存否所必要，依據首揭刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。被告温詔宇、陳福生之辯護人雖均主張證人黃泓翔於警詢時之證述，應無證據能力云云，然依上說明，自非可採。

㈡證人黃泓翔於偵查中證述部分：

⒈按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨【最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照】。

⒉經查，黃泓翔於偵查中係就其等親身經歷為陳述，實際上係基於證人之地位，依法自應具結，黃泓翔於106 年9 月19日偵查中之陳述業經具結，且證人黃泓翔係因警方於同日上午6時37分持搜索票至其位於新北市○○區○○街00巷0號執行搜索時查獲，並於同日上午10時27分許至下午3 時21分止，製作證人黃泓翔之警詢筆錄，再於同日晚間8 時45分許，製作證人黃泓翔之偵查筆錄，業經證人黃泓翔於警詢中陳述在卷（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第10頁），並有證人黃泓翔之警詢、偵查筆錄各1 份在卷可參（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第9 頁、本院卷第436 頁），又被告温詔宇同日下午2 時5 分許，經警在其位於新北市○○區○○街000 巷00弄0 號前查獲，被告陳福生係於同日上午7 時10分許經警拘提到案，業據被告温詔宇、陳福生於警詢中供承在卷（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第111 頁、第162 頁至第163 頁），被告温詔宇、陳福生，證人黃泓翔面對此突發狀況，應無機會與他人勾串或湮滅證據，亦無藉詞掩飾迴護或設詞誣陷之虞，又當時證人黃泓翔未與被告温詔宇、陳福生同時受訊，可見其偵查中之陳述，較不受他人干預，較少權衡利害得失，故證人黃泓翔在前開環境因素所為向被告陳福生購買海洛因等陳述，自具有高度可信之情形，又其於偵查中供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，是證人黃泓翔於偵查中證述，具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告陳福生本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人黃泓翔於偵查中所為關於於被告陳福生之供述，應認具有證據能力。被告陳福生之辯護人主張證人黃泓翔於偵查中之陳述無證據能力云云，尚難為採。

二、不爭執部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，被告温詔宇、陳福生及其等之辯護人均於本院準備程序及審理中中表示不爭執證據能力（見本院卷第187 頁、第347 頁、第463 頁），當事人復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 、第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實欄一所載之犯行，業據被告温詔宇於本院審理時坦承不諱（見本院卷第502 頁），核與證人黃泓翔於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第30頁、本院卷第439 頁），復有被告温詔宇持用之門號0000000000號行動電話與證人黃泓翔持用之門號0000000000號行動電話間於106 年8 月24日下午1 時20分許之通訊監察譯文、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參（見同上偵查卷第130 頁、第131 頁至第137 頁），且扣案之白色透明結晶1 包（驗前淨重0.28公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2798公克），經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心106 年10月12日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 份在卷可參（見106 年度偵字第30431 號偵查卷第99頁），足認被告温詔宇任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告温詔宇之犯行堪以認定，應依法論科。

㈡上揭犯罪事實欄二所載之犯行：訊據被告陳福生固坦承有持用門號0000000000號行動電話等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：伊當天在五股賭博，沒有與黃泓翔在被告温詔宇居所內見面云云。辯護人則為其辯護稱：被告陳福生當天在五股賭博，且黃泓翔於那週一直在找被告陳福生，一直在問毒品價格，可是他們都沒有碰到面，又證人黃泓翔就毒品之價格、數量之證述前後不一，且黃泓翔為毒品吸食者，其證詞之憑信性可議，又被告温詔宇亦證稱被告陳福生、黃泓翔沒有在被告温詔宇住處碰面之情形云云。惟查：

⒈黃泓翔如何於106 年8 月27日晚間7 時9 分後某時許，在被告温詔宇位於新北市○○區○○街000 巷00弄0 號3 樓之居所，以4,000 元向被告陳福生購得重量4 分之1 錢之毒品海洛因等情，業經證人黃泓翔在警詢、偵查中證述明確（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第33頁、本院卷第440 頁），核與證人即被告温詔宇於警詢中證稱：黃泓翔也有向被告陳福生購買海洛因等情相符（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第118 頁）。並有證人黃泓翔持用之門號0000000000號行動電話與被告陳福生持用之門號0000000000號行動電話，於106 年8 月27日下午3 時15分許、晚間7 時9 分許，有如下之通話內容在卷可稽（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第199 頁）：

①106 年8 月27日下午3 時15分許：黃泓翔：喂福生，那個…改半啦好不好。被告陳福生：小姐喔。黃泓翔：對改半。被告陳福生：好。黃泓翔：帥的等回來在那個。被告陳福生：好啦。黃泓翔：跟之前一樣我先拿一半的錢給你阿。被告陳福生：好啦你在哪裡阿。黃泓翔：我在新莊我馬上到你那了。被告陳福生：好。

②106 年8月27日晚間7 時9分許：黃泓翔：喂我要去哪裡找你。被告陳福生：我在大漢這阿。黃泓翔：喔你在大漢哪喔，我在林口現在要下去。被告陳福生：對我在大漢這。黃泓翔：好我過去，我要4個男孩子。被告陳福生：好來再說。黃泓翔：好。

⒉買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關常以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至事前已約定或默契，僅約見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。觀諸被告陳福生與證人黃泓翔間上開對話內容，證人黃泓翔向被告陳福生表示：「改半啦」。被告答稱：「小姐喔」，顯與一般朋友間聊天或相約見面之常用對話殊異，足認雙方已具有特殊默契，對於毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金、交易地點等），為逃避偵查機關之查緝，而以上開隱晦用詞或暗語相約見面再行交易之方式為之，則交易一方之買受者對於上開暗語及通話內容含意當知之甚明，又證人黃泓翔於警詢中證稱：小姐是指海洛因等語明確（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第33頁），堪徵證人黃泓翔於警詢中就其與被告陳福生上揭對話內容所為之解釋並非憑空虛捏、誣陷之詞。復衡以證人黃泓翔為成年智識正常之人，斷無不知國家將科以販毒者嚴峻刑罰，則被告陳福生是否為交付毒品之人而為實際販賣毒品者？攸關其所涉罪名甚鉅，況一般買受毒品之人，既非交易當場立即為警察緝得而人贓俱獲，苟不願指證販毒或毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告陳福生另事相約見面、交易終未成功等類之語搪塞應付，而無詳為敘述交易過程之必要，惟證人黃泓翔非但證稱其先與被告陳福生聯繫購毒事宜，更進一步指證其與被告陳福生前往被告温詔宇上址居所交易之地點，並由被告陳福生交付毒品、收取毒品對價等節，若非真有其事，焉能為此向被告陳福生購毒之詳細證述。再衡以證人黃泓翔與被告陳福生間為朋友關係一節，業據證人黃泓翔於警詢中證述明確（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第29頁），卷內亦乏證據足認其與被告陳福生間有何仇隙，若非被告陳福生確有為其上開證述內容之情事，證人黃泓翔當無捏造不實情事，誣陷被告陳福生之必要及動機，益徵證人黃泓翔上揭證述，應與事實相符，並非故意設詞構陷被告陳福生，證人黃泓翔於警詢中之證述，堪以採信。

⒊又施用或持用、購買毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。然所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只需因補強證據與該購買毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。經查，證人黃泓翔於警詢中對於上開毒品交易之證述，除有前揭對話內容所載之隱晦用詞或暗語可資佐憑外，再參諸被告陳福生於警詢及本院審理中均中供稱：黃泓翔在上揭通話內容是跟伊詢問毒品海洛因之重量及價格等語（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第167 頁、第486 頁、本院卷第496 頁至第497頁），是被告陳福生多次坦承確有其與黃泓翔間之上揭對話內容，確為聯繫交易海洛因等事宜無訛，再參以證人即被告温詔宇於本院審理中證稱：伊的綽號是「大漢」（台語），黃泓翔於106 年8 月27日有到伊的住處，黃泓翔有跟伊說被告陳福生等一下要過來等語明確（見本院卷第349 頁至第350 頁、第353 頁、第368 頁至第369 頁），可見被告陳福生當時確有與黃泓翔相約在被告温詔宇之居所見面之情形，憑此已足資補強證人黃泓翔證述上開毒品交易證詞之真實性，從而被告陳福生確有於上揭時、地，販賣海洛因予黃泓翔等事實，堪予認定。

⒋至被告温詔宇固於本院審理中證稱：黃泓翔於106 年8 月27日有跟伊說被告陳福生等一下要來伊的住處，但後來被告陳福生沒有來云云（見本院卷第368 頁），惟查，被告陳福生與黃泓翔於上揭時、地交易海洛因一節，業據證人黃泓翔證述如前，又被告陳福生以上揭門號行動電話於106 年8 月27日晚間7 時9 分許，與黃泓翔持用之上揭門號行動電話聯繫時，亦已明確提及其已在被告温詔宇之住處等情，有上揭通訊監察譯文在卷可參，是被告温詔宇此部分證述與上揭證據迥異，實非無疑，自難為有利被告陳福生之認定。

⒌再查，毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非問（最高法院99年度臺上第6007號判決意旨參照）。同此，販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上第5317號判決意旨參照）。且因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。況苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價出售之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告陳福生為本案行為時之智識正常，對於持有、販賣毒品乃檢警機關嚴予取締之犯罪行為，應知之甚稔，且無事證顯示其與洽購毒品之證人黃泓翔間有何深厚情誼或至親關係，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告陳福生應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格轉讓毒品與證人黃泓翔之客觀可能。再者，被告陳福生如何分裝毒品及訂定價格，顯然繫諸其主觀意思決定，也隨時可依其向上游購入價格不同而有所變動，況被告陳福生於偵查中亦供稱：伊是賺自己施用的量等語在卷（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第487 頁），益徵被告陳福生基於圖利之本意甚明。

⒍綜上，被告陳福生及辯護人上揭所辯與事實有違，不足為採，被告確有如事實欄二販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應予依法論科。

三、論罪

㈠核被告温詔宇所為如事實欄一所載之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第30條第1 項前段幫助施用第二級毒品罪；被告陳福生所為如事實欄二所載之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告温詔宇持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告陳福生所犯販賣第一級毒品海洛因罪前，所持有海洛因之行為，及被告陳福生為本案販賣海洛因犯行後，經警方所扣得之毒品海洛因，自屬被告陳福生犯販賣海洛因罪所查獲剩餘之第一級毒品，則被告陳福生販賣前、後持有海洛因之低度行為，自應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡起訴書固認被告温詔宇所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥及偽藥罪嫌云云。惟按，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用。再按藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件（最高法院97年度台上字第5381號判決意旨參照）。查被告温詔宇於本院審理中供稱：黃泓翔於106 年8 月24日傍晚有到伊上址住處，因為伊已經跟「雞頭」聯絡好了，伊沒有那麼多現金，所以伊就打電話要黃泓翔過來，「雞頭」在伊上址住處地下室停車的地方，伊就跟黃泓翔一起拿錢給他，「雞頭」就各拿給伊跟黃泓翔一人一包重量5 公克之甲基安非他命等情在卷（見本院卷第484 頁至第490 頁），又被告温詔宇以門號0000000000號行動電話與黃泓翔持用之門號0000000000號行動電話於106 年8 月24日間之如下對話內容：黃泓翔：你那有好消息嗎。被告温詔宇：有處理了。黃泓翔：你留一下我下班過去，我4 點半就下班過去。被告温詔宇：恩。有通訊監察譯文1 份在卷可參（見106 年度偵字第31378 號偵查卷第130 頁），核與被告温詔宇上揭所稱之情節相符，據此，僅足認被告温詔宇係基於便利、助益黃泓翔取得供施用毒品之目的，而受託聯繫上游購買毒品，而非為自己購入甲基安非他命後始起意轉讓、販賣，核屬施用第二級毒品罪之幫助犯甚明，此外，本案並無其他足以彰顯被告温詔宇有轉讓毒品之監聽內容可佐，亦乏證據可認被告温詔宇先取得毒品後，再與黃泓翔有讓與毒品之合意及交付行為，檢察官認被告温詔宇所為係轉讓禁藥罪嫌，容有未當，惟轉讓禁藥甲基安非他命毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決參照），且本院於審理時業已就幫助施用第二級毒品罪名告知（見本院卷第501 頁），無礙被告温詔宇及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢刑之加重、減輕

⒈被告温詔宇基於幫助黃泓翔施用第二級毒品之犯意，而為施用第二級毒品罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

⒉被告温詔宇因①因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3485號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；

②因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2966號判處有期徒刑9 月、9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年10月確定；③因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第789號判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定；④因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第5094號判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑤因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第635 號判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；⑥因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第780 號判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑦因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1320號判處有期徒刑11月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑧因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1336號判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開所示各罪刑，經本院以98年度聲字第5839號裁定分別定應執行刑為有期徒刑4 年8 月（下稱甲案）、4年5 月（下稱乙案）確定，甲、乙案接續執行（甲案執行指揮書所載執行期間為98年2 月27日至102 年9 月29日，乙案執行指揮書所載執行期間為102 年9 月30日至107 年2 月28日），於105 年3 月29日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1 年8 月又27日，現入監執行殘刑中；被告陳福生前①因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度訴字第1686號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月確定；②再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2646號判決分別判處應執行有期徒刑8 月、6 月確定。嗣上開2 罪刑經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第481 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1 年8 月確定，經與前案違反毒品危害防制條例等案件應執行有期徒刑6 年8 月，接續執行後，於104 年5 月8 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於106 年3 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論等節，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，渠等於前案有期徒刑執行完畢後5 年內（被告温詔宇係執行前開甲案刑期完畢後5 年內），故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，經審酌被告2 人前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質均為違反毒品危害防制條例之案件等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重渠等法定最高及最低度刑（惟被告陳福生所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），被告温詔宇之罪刑，依法先加後減之。

⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告陳福生所為本案販賣第一級毒品犯行，固值非難，惟被告陳福生本次為警查獲之販賣毒品海洛因對象僅有1 人，危害尚非遍及社會各階層，又販賣毒品之數量非鉅、金額為4,000 元，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以最輕法定本刑為無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，本院認被告陳福生本案販賣第一級毒品罪之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰就被告陳福生販賣第一級毒品之犯行依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣量刑：爰審被告温詔宇、陳福生分別明知甲基安非他命、海洛因具成癮性，足以戕害人之身體健康，被告温詔宇猶代黃泓翔購買毒品助其施用、被告陳福生則販賣海洛因予黃泓翔，增加施用毒品之人口，並戕害吸毒者之身心健康，所為均實屬不該，兼衡被告被告温詔宇、陳福生國中畢業之智識程度，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果2 份在卷可參（見本院卷第119 頁、第129 頁）、犯罪動機、目的、手段、被告温詔宇犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告被告温詔宇罪刑諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收：

㈠被告温詔宇部分：

⒈被告温詔宇為警扣得之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告温詔宇所有之物，供其聯繫黃泓翔所用之物，業據被告温詔宇於本院審理中供承在卷（見本院卷第479 頁），並有上揭通訊監察譯文在卷可參，本院爰依刑法第38條第2 項之規定，在被告温詔宇所犯幫助施用毒品罪刑項下宣告沒收。

⒉至被告温詔宇為警扣得案之白色透明結晶1 包（驗前淨重0.28公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2798公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，檢出含甲基安非他命成分，有該中心106 年10月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份在卷可參（見106 年度偵字第30431 號偵查卷第99頁）、注射針筒1 支、電子磅秤2 台、殘渣袋1 個、分裝袋1 批等物，均為被告温詔宇施用毒品所用之物，業據被告温詔宇於本院審理中供承在卷（見本院卷第479 頁），又被告温詔宇所犯施用毒品案件，業經本院以107 年度審訴緝字第43號判決在案，並就上揭扣案物諭知沒收或沒收銷燬，上訴後再經臺灣高等法院以107 年度上訴字第3748號駁回上訴確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院上揭刑事判決在卷可參，復查卷內事證尚無從認定該等扣案物與被告温詔宇本案犯行有何關連性，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

㈡被告陳福生部分：

⒈依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照）。查被告陳福生就本案販賣第一級毒品所得4,000 元，雖未扣案，然既屬被告陳福生販賣第一級毒品所得之財物，應依前揭規定於被告陳福生所犯販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1 第3 項之規定追徵價額。

⒉被告陳福生為警查扣之粉塊狀物1 包（驗前淨重7.89公克，驗餘淨重7.87公克，純質淨重4.52公克）、粉塊狀檢品1 包（驗前淨重3.60公克，驗餘淨重3.59公克，純質淨重1.89公克）、粉末檢品1 包（驗前淨重4.71公克，驗餘淨重4.70公克，純質淨重1.91公克）、白色粉末1 包（驗前淨重0.4770公克，取樣0.0015公克，驗餘淨重0.4755公克），經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，均檢出海洛因成分等情，有該實驗室106 年10月12日調科壹字第10623023750 號、第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書、該中心106 年10月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可參（見106年度偵字第31378號偵查卷第465 頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告陳福生主刑項下宣告沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認扣案盛裝第一級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第一級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，而依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

⒊按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查被告陳福生為警查扣之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），被告陳福生供稱其確有持該門號電話與黃泓翔如通訊監聽譯文所示內容之對話，衡情顯係被告陳福生持有與黃泓翔聯繫販賣毒品使用之物，不問屬於被告陳福生與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告陳福生所犯販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。

⒋至被告陳福生另為警查扣之甲基安非他命1 包、吸食器1 組、電子磅秤1 臺、分裝杓1 支，被告陳福生於本院審理中供稱上揭扣案物均為供其施用毒品所用之物，又被告陳福生所犯施用毒品之犯行，業據臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第4475號、第6495號、107 年度毒偵字第307 號為緩起訴處份，再經同署檢察官以108 年度撤緩字第48號撤銷緩起訴處分，有上揭緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書在卷可參，尚難認與被告陳福生本案販賣第一級毒品之犯行相關，卷內亦乏證據足認扣案之行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）為供被告陳福生本案販賣第一級毒品之犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2項、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官周懿君偵查起訴，經檢察官林郁璇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。