臺灣新北地方法院109年度訴字第1113號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1113號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李宜霖

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19762號、109年度毒偵字第4595號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國109年5月11日某時許，在臺北市萬華區某處，向某真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）18萬元之價格購買第二級毒品甲基安非他命4包（總淨重266.03公克，總純質淨重252.72公克）而持有之。嗣經警於同年月13日20時40分許，在臺北市○○區○○街00號6樓之1執行搜索而查獲，並當場扣得上開第二級毒品甲基安非他命4包、電子磅秤2台及分裝袋2包等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠被告甲○○及其辯護人主張本案警方搜索被告位於臺北市○○區○○街00號6樓之1之住處，並未徵得被告之同意，又案發時被告之女友戊○○雖有簽具自願受搜索同意書，惟戊○○並無同意搜索之權限，且警方係以要叫社會局將其孩子帶走之方式來脅迫戊○○同意，是戊○○並非自願性同意搜索，故本案乃違法搜索，警方因此扣得之毒品等物及衍生證據，均無證據能力云云。經查：

⒈按刑事訴訟法第131條之1之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，另同法第122條第2項明文可對第三人為搜索，故就同法第131條之1規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。而該條所稱自願性同意者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果。又在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高法院104年度台上字第503號判決意旨參照）。

⒉證人戊○○於本院審理中雖稱其僅係受被告之託而出面承租上開昆明街住處，其並無實際使用該處等語（見本院109年度訴字第1113號卷【下稱本院卷】第154頁），惟其於警詢及本院審理中均一致證稱：案發時我與被告是男女朋友，上開昆明街住處是我承租的，沒有其他人來我們這邊住，但偶爾會有訪客來找被告，我與被告都有該處之鑰匙，我可以自由進出該處，我一週會到該處2至3次等語（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第19762號卷【下稱偵19762卷】第20至22頁及本院卷第152、155、158至160、164頁），是案發時戊○○與被告既係具親密關係之男女朋友，戊○○亦係上開昆明街住處之承租人並掌管該處之鑰匙而得以自由進出該處，且戊○○每週實際上均會親自前往該處2至3次，頻率非低，足徵就上開昆明街住處，除被告本人外，戊○○亦屬擁有事實上管領支配力之人，而有獨立同意搜索之權限。

⒊又證人戊○○於本院審理中雖稱警方在對上開昆明街住處執行搜索前，其有簽具自願受搜索同意書，但其係因警方說不簽就要叫社會局將其小孩帶走，所以其才簽等語（見本院卷第153、154、156、161、162頁），惟證人即案發時對上開昆明街住處執行搜索之小隊長丁○○○具結證稱：案發時戊○○跟我們說上開昆明街住處是她承租的，經過溝通後，她同意讓我們搜索，她並在該處樓下簽具自願受搜索同意書後與我們上樓搜索，我們一進去時就發現裡面有違禁物，戊○○說不是她的，我們再下樓問被告，被告才坦承是他的，我們才又帶被告上樓，過程中我們只有向戊○○分析法律利害關係，並沒有跟她說要叫社會局將她的孩子帶走以此脅迫她同意搜索等語（見本院卷第166至175頁）；證人即案發時對上開昆明街住處執行搜索之偵查佐乙○○具結證稱：案發時經過我們與戊○○溝通後，她同意讓我們搜索，她並在上開昆明街住處樓下簽具自願受搜索同意書後與我們上樓搜索，我們一進去時就發現裡面有違禁物，戊○○說不是她的等語（見本院卷第177至181頁），是證人丁○○○及乙○○就本案搜索過程之上開說詞，彼此相互吻合，亦無明顯與事理常情相悖之處，堪以採信，又經本院當庭勘驗案發時警方與戊○○溝通及其簽具自願受搜索同意書過程之密錄器錄影（音）檔案，其內容顯示警方並無有何以要叫社會局將戊○○之孩子帶走或其他任何強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正之方式來迫使戊○○同意搜索之情形，有本院勘驗筆錄1份（見本院卷第221至226、267至269頁）在卷可稽，可知案發時戊○○確未受不正方式之脅迫而影響其自由意志，足認其係基於自願性之同意而簽具本案自願受搜索同意書。

⒋綜上所述，戊○○就上開昆明街住處既屬擁有事實上管領支配力之人，而有獨立同意搜索之權限，且案發時戊○○係基於自願性之同意而簽具本案自願受搜索同意書，則警方在戊○○簽具自願受搜索同意書後，始就上開昆明街住處執行搜索，揆諸前揭判決意旨，本案搜索程序自屬合法，是本案因此扣得之毒品等物及衍生證據，即有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用除上開經爭執外之各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第85、86、265頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又本判決以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵19762卷第15至18、87至89頁及本院卷第85至87頁），核與證人戊○○於警詢及本院審理中之證述情節（見偵19762卷第19至23頁及本院卷第151至164頁）、證人丁○○○及乙○○於本院審理中之證述情節（見本院卷第165至182頁）均相符合，並有自願受搜索同意書（見偵19762卷第27頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵19762卷第29至34頁）、案發現場及扣押物品照片（見偵19762卷第37至46頁），又扣案之白色晶體4包，經送驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重266.03公克，總純質淨重252.72公克）一節，有內政部警政署刑事警察局109年8月4日刑鑑字第1090052385號鑑定書（見偵19762卷第97、98頁）在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。準此，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。公訴意旨雖認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，惟按持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，被告是否意圖販賣而持有扣案毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案毒品乙節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有毒品之行為與意圖。查本案檢察官並未對被告係如何基於營利意圖而取得扣案之毒品，或有何販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出具體之證據，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告所持有之毒品數量多寡、純度或分裝狀態等節，遽以推斷認定被告於取得扣案毒品之當時已存在或於取得後已萌生販賣營利之意圖，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自無從遽以意圖販賣而持有毒品、甚至販賣毒品未遂等罪責相繩，是公訴意旨上開所指，容有未恰，惟因二者之社會基本事實同一，復經本院當庭告知變更罪名，賦予被告辯解之機會，爰變更起訴法條。

㈡被告前①因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第5757號判決處有期徒刑5月確定；②因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第6326號判決處有期徒刑5月確定，上開①、②所示各罪，經本院以107年度聲字第5235號裁定應執行有期徒刑8月確定（下稱甲案）；又③因持有毒品案件，經本院以106年度審訴字第1715號判決處有期徒刑6月確定；④因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第7885號判決處有期徒刑3月確定；⑤因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第1733號判決處有期徒刑3月確定；⑥因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第2755號判決處有期徒刑4月確定；⑦因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第5131號判決處有期徒刑4月確定；⑧因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第2771號判決處有期徒刑3月確定，上開③至⑧所示各罪，經本院以108年度聲字第690號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱乙案）。上開甲案與乙案接續執行，於108年7月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷285至315頁）在卷可稽，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復審酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、犯後態度及所生危害等一切情狀（詳後述㈢），認本案核無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告陳君哲加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑（法定本刑俱予加重）。

㈢爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，所為應予非難；並考量被告犯後否認犯行，犯後態度非佳；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、持有毒品數量、所生危害及其自陳高中畢業之智識程度、入監前從事裝潢業、月收入8至10萬元、需要扶養未成年之兒女（見本院卷第274頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：扣案之白色晶體4包（總淨重266.03公克，驗餘總淨重265.89公克），經送鑑定結果，檢出甲基安非他命成分一節，有前揭內政部警政署刑事警察局109年8月4日刑鑑字第1090052385號鑑定書（見偵19762卷第97、98頁）附卷足憑，足認上開扣案物確為第二級毒品甲基安非他命，而屬違禁物無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋4只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至其餘扣案物部分，卷內尚乏積極證據足認與被告本案持有毒品犯行有關，自無從宣告沒收，併此敘明。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於109年5月13日20時許，在其位於臺北市○○區○○街00號6樓之1之住處內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。又案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。而此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

三、108年12月17日修正之毒品危害防制條例（下稱本次修正毒品條例），業已於109年1月15日公布，並於109年7月15日生效施行，依本次修正毒品條例第35條之1第1款規定，本次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。是以，犯同條例第10條之施用第一、二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，偵查中之案件均應依新法規定處理。又本次修正毒品條例第20條第3項規定，犯同條例第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；同條例第23條第2項復規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」明定對同條例第10條所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒或強制戒治保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之訴訟條件。次按刑罰因涉及人身自由等基本權之限制，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民生存權及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。從而，對於本次修正毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

四、經查，被告前雖曾因施用毒品案件而經法院判處罪刑確定，惟從未接受過「觀察、勒戒」之處遇措施一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第285至315頁）在卷可稽。從而，被告本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，揆諸前揭說明，自不符毒品危害防制條例第10條所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒或強制戒治保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之訴訟條件，而應適用觀察、勒戒之處遇措施。是以，本案檢察官逕予提起公訴，起訴之程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第1款，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官秦嘉瑋到庭執行職務。