臺灣新北地方法院109年度訴字第332號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第332號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

蔡光輝

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5048、11193號、109年度毒偵字第1940號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡光輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持用SAMSUNG廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000/19、000000000000000/19號）安裝通訊軟體LINE作為聯絡工具，於民國109年2月14日20時15分許，在其位於新北市○○區○○街000巷00號2樓住處內，與李興旺達成以新臺幣（下同）5,500元交易 2公克第二級毒品甲基安非他命之合意，並約定在新北市三重區五華街某便利商店前交易，嗣李興旺於同日20時32分許抵達約定地點，惟蔡光輝因故未前往交易而不遂。

㈡基於施用第二級毒品之犯意，於109年2月18日9時許，在上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持用蘋果廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡1張）安裝通訊軟體LINE作為聯絡工具，於109年2月18日14時32分許，在上開住處內，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「小楷.Kai」之成年男子，達成以3,000元交易1.8公克第二級毒品甲基安非他命之合意，通訊軟體LINE暱稱「小楷.Kai」之人並先匯款部分價金2,400元至蔡光輝申設之郵局帳號00000000000000號帳戶內，嗣於同日15時10分許，蔡光輝出門欲前往交易時，為警持本院所核發之搜索票及臺灣新北地方檢察署檢察官所核發之拘票至其上開住處對其執行拘提、搜索而不遂，並當場扣得其所攜帶欲販賣之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重1.4025公克、驗餘淨重1.3993公克）及如附表編號2至8所示之物，復經警徵得蔡光輝同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告蔡光輝以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院109年度訴字第332號卷【下稱本院卷】第76頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以105年度毒聲字第506號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於105年8月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第7869號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第125至138頁）附卷可佐，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯如事實欄一㈡所示施用毒品犯行，依前揭規定，自應依法追訴處罰。

二、實體部分

㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：

⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院聲請羈押訊問、移審訊問、準備程序、審理程序中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第5048號卷【下稱偵卷】第13至15、17至23、31至37、111至114、135至139、205至208、235至239頁及本院卷第38、75至76、110至111頁），核與證人李興旺於警詢及偵查中之證述情節（見偵卷第215至217、221至223頁）相符，並有臺灣新北地方檢察署檢察官拘票（見偵卷第51至52頁）、本院109年度聲搜字第183號搜索票（見偵卷第57頁）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄（見偵卷第59至63頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第65頁）、扣押物品收據（見偵卷第67頁）、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第69至81頁）、新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書（見偵卷第85頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見偵卷第87頁）、中華郵政股份有限公司客戶基本資料及歷史交易清單（見偵卷第153至161頁）、中國信託商業銀行股份有限公司客戶基本資料及存款交易明細（見偵卷第165至185頁）、臺北榮民總醫院109年3月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第227頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109年3月10日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2020/00000000）（見偵卷第229頁）在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。

⒉按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告所犯如事實欄一㈠、㈢所示販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且販賣毒品予李興旺部分，被告預計從中牟取價差1,500元，販賣毒品予通訊軟體LINE暱稱「小楷.Kai」之人部分，被告則可從中獲得好處等情，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第75頁），足見被告就事實欄一㈠、㈢所示犯行，主觀上顯然均具有販賣以營利之意圖甚明。

⒊綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡論罪科刑：

⒈核被告如事實欄一㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因販賣及施用而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒉刑之加重事由：被告前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第7583號判決處有期徒刑2月確定，於106年3月21日易科罰金執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，復審酌被告本案犯罪之動機、目的、素行等一切情狀（詳後述⒋），認本案核無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑（除無期徒刑依法不得加重外，其餘法定本刑俱予加重）。

⒊刑之減輕事由：

①被告已著手於事實欄一㈠、㈢所示販賣毒品犯行之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。

②按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審判中就事實欄一㈠、㈢所示販賣毒品未遂犯行，均已自白認罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並依法先加後遞減之。

③按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院101年度台上字第1607號判決意旨參照）。亦即所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，自係指供出來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，否則，仍不得適用上開規定減輕或免除其刑。查被告固供稱其本案毒品來源係通訊軟體LINE暱稱「煙刀」之人，惟經本院函詢承辦之新北市政府警察局海山分局上情，新北市政府警察局海山分局函覆略以：「被告蔡光輝供稱毒品來源為綽號『煙刀』之人，惟本分局未因而查獲該人」等節，有該分局109年5月26日新北警海刑字第1093943191號函（見本院卷第87頁）附卷可憑，足認實施偵查犯罪之公務員，並未因被告之供述因而查獲其所稱之毒品來源即通訊軟體LINE暱稱「煙刀」之人有何涉嫌販賣毒品之情形，自與上開規定所稱「因而查獲」之要件不符。從而，被告就本案各罪均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒋爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，販賣第二級毒品甲基安非他命，以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，且販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，又被告前因施用毒品犯行經送觀察、勒戒，且經多次論罪科刑並執行完畢後（詳前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍無法斷絕施用毒品惡習，再犯本案施用第二級毒品犯行，顯見其不思戒絕毒癮，革除惡習，未記取教訓，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，殊值非難；惟念及被告本案販賣毒品之價量非鉅，且因未遂未造成毒品擴散，對於社會治安危害之程度較為有限，另其本案施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及被告犯後始終坦承本案所有犯行，犯後態度堪稱良好；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行及其自陳高中肄業之智識程度、之前從事消毒及木工工作、未婚、不需要扶養任何人、經濟狀況小康（見本院卷第111頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準，暨就所處不得易科罰金之刑部分，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。復因本院就被告所為上開犯行，分別宣告得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不予合併定其應執行刑，併此敘明。

㈢沒收：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項亦分別著有明文。經查：

⒈扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重1.4025公克、驗餘淨重1.3993公克），經送請臺北榮民總醫院鑑定，結果檢出甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品等情，有前揭該院109年3月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽，堪認上開扣案物確為第二級毒品甲基安非他命無訛，且係被告欲販賣予通訊軟體LINE暱稱「小楷.Kai」男子之毒品一節，亦據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第75頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，在被告所犯如事實欄一㈢所示罪刑項下宣告沒收銷燬。另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。又送驗耗損之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明

⒉扣案如附表編號2、3、8所示之吸食器1組、玻璃球3個、分裝勺2支均係被告所有且供本案施用毒品犯行所用之物一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第75頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定，在被告所犯如事實欄一㈡所示罪刑項下宣告沒收。

⒊扣案如附表編號4、5所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支、蘋果廠牌行動電話1支均係被告所有且供其分別犯如事實欄一㈠、㈢所示販賣毒品犯行所用之物一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第75頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯如事實欄一㈠、㈢所示罪刑項下宣告沒收。

⒋扣案如附表編號6所示之電子磅秤1個係被告所有且供本案2次販賣及施用毒品犯行所用之物一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第75頁），爰依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒌扣案如附表編號7所示之夾鏈袋1袋雖係被告所有，惟與本案犯行無關一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第75頁），自無從宣告沒收。

⒍通訊軟體LINE暱稱「小楷.Kai」之人於交易當日下午已先匯款2,400元之毒品價金予被告一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第75頁），並有前揭中華郵政股份有限公司客戶基本資料及歷史交易清單、中國信託商業銀行股份有限公司客戶基本資料及存款交易明細附卷足佐，則未扣案之犯罪所得即毒品價金2,400元，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告所犯如事實欄一㈢所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官陳玟瑾、林郁璇到庭執行職務。