臺灣新北地方法院100年度訴字第295號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第295號

原告

黃種進

被告

陳萬子

訴訟代理人

蘇清文律師

　　　　　　張馻哲律師

　　　　　　溫思廣律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國100年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告前於起訴狀訴之聲明僅記載請求：「被告陳萬子應返還原告新臺幣（下同）0000000元，及自民國91年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」惟原告上開不當得利請求金額外，尚於起訴狀第9頁另列有請求被告返還自100年1月1日起，至被告將其所有門牌號碼新北市○○區○○街124號1樓房屋牆壁上固定及延伸至原告所有系爭土地上方之伸縮遮雨棚拆除返還土地之日止，按月給付原告50000元之部分，該部分主張並未臚列於訴之聲明內，經本院於100年3月21日言詞辯論時當庭闡明後，原告請求變更訴之聲明為：「被告應給付原告0000000元，及自91年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自100年1月1日起至被告將如台灣高等法院98年度重上更㈡字第123號民事判決所附附圖二所示Ｈ部分遮雨棚拆除，並將如附圖一所示標示Ｈ部分之地上物移除，及停止在該處擺設攤販或出租他人擺攤，將如附圖一所示Ｈ部分之土地返還原告之日止，按月給付原告50000元。」等語，為擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，自應准許，合先敘明。

二、原告主張：

㈠坐落新北市○○區○○段741地號土地原為原告之父黃世鍊所有，權利範圍為全部，嗣上開土地分割出741-1地號土地（以下簡稱系爭土地），而於95年7月26日贈與原告，並於同年8月21日移轉登記為原告所有，權利範圍全部。原告之父黃世鍊已於95年7月27日書立「土地及權利移轉證明書」表明：「…對於前開二筆土地於本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權），均移轉受贈人黃種進，恐空口無憑，特立此證明書為證。」因而就系爭土地之無權占有人即被告，原告自95年7月26日起即對被告有返還不當得利之請求權，且對該日期之前無權占用系爭土地之人，並有返還不當得利之請求權，原告亦得基於權利受讓人之身分對無權占有人請求返還不當得利，並以起訴狀繕本送達被告，作為債權讓與之通知。

㈡原告為系爭土地之所有權人，被告自66年11月27日購買門牌號碼新北市○○區○○街124號1樓（以下簡稱系爭房屋）起即占用原告所有系爭土地，並於每日傍晚在上址架設固定及伸縮遮雨棚，並放置攤販攤架，擺設攤位販賣物品牟利，新北市政府警察局永和分局之警員並曾赴原告被占用之土地查訪攤販並製作筆錄，足以證明被告確有擅將原告所有之土地占用或出租之情事，且被告並將其自有之房屋外牆搭設固定及伸縮遮雨棚，長期放置攤販攤架，然被告並未取得原告即所有權人之同意，其無權占有原告上開土地之行為已侵害原告權益甚明，依最高法院61年度台上字第1695號判例意旨，原告自得請求被告返還所得之利益。又原告於91年5月25日通知被告應按月給付原告攤位之租金否則應立即撤離攤位，返還土地予原告，惟被告對原告之通知不予理會，且向新北市政府警察局永和分局提起刑事告訴稱原告恐嚇取財（流氓案件），被告自91年5月25日即已知悉其擺攤之行為係無權占有甚明，故被告應自91年6月1日起算返還原告不當得利。

㈢原告與被告間於91年起即因被告無權占用系爭土地而對簿公堂，被告無權占用原告所有系爭土地如附圖一、二所示Ｇ、Ｈ部分之情事，其占用位置即在被告所有系爭房屋前，設攤或出租他人設攤為編號32及33，其中編號32係賣炒飯，編號33 係賣鵝肉，而各攤位均擺設於其屋前原告所有系爭土地上，以上事實，有被告於91年5月25日、91年8月25日在新北市政府警察局永和分局訊問（調查）（流氓案件）筆錄、偵訊（調查）筆錄、證人許麗琴於91年10月17日在新北市政府警察局永和分局偵訊（調查）筆錄、被告於92年8月28日、93年3月19日在台灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問筆錄、被告於94年12月14日在台灣高等法院94年度重上字第307號準備程序筆錄等陳述，及起訴狀後附原證6所附被告占用原告所有系爭土地擺攤營業之照片172幀為證，被告確係將攤位擺在離牆外2公尺的白線道路系爭土地營業每日下午16時半至晚上8時許，到了晚上才將攤位收至屋內或不收入屋內繼續放攤車於屋外原告所有系爭土地上，依最高法院72年度台上字第3674號裁判意旨：流動攤販以實力支配土地排除他人使用應認為其繼續占有不間斷，及依台灣高等法院86年度上易字第418號裁判意旨：被告每日按時間推出攤位營業至晚上十時才收攤推入屋內，顯以實力支配該土地而排除他人使用甚為明，自不能因其流動攤販而免竊占罪責。更何況是在被告自家屋前的馬路系爭土地，對於不定期拍攝地點皆相同是在被告所有系爭房屋自家門前，足認被告確有長期持續、固定占用原告所有系爭土地之事實。又依上開筆錄之證詞及相片，證明被告自己及其受僱人許麗琴在自家屋前擺設攤販，而後面牆壁背景相同，即可確認是同一地點即系爭房屋前的攤位是長期、持續、固定的占有原告所有系爭土地，加上被告在自家屋前搭蓋的鐵架加上伸縮遮雨棚，其伸縮遮雨棚可延伸超過離牆外4公尺（白線）以上，可遮太陽及防止被雨淋到，即可形成非常好的營業場所。被告於新北市政府警察局永和分局筆錄中業已自認自64年起即在系爭土地上設攤，且依原告所提出之照片亦顯示被告之擺攤情形，其每日擺攤迄今仍持續並未終止，依民法第944條第2項之規定，被告顯然繼續長期無權占有原告之土地至今。另新北市政府警察局永和分局之民享街、智光街、民光街遮雨棚所有人暨擺設攤販業者清冊一覽表所示永和區○○街124號1樓遮雨棚所有人為陳萬子，攤販為許麗琴，亦足證明被告確於系爭土地上搭蓋有遮雨棚及擺設攤位營利之情事，原告自得依法請求被告返還不當得利之利益。

㈣被告確有無權占有原告所有系爭土地之情事，業經鈞院93年度訴字第1314號、台灣高等法院94年度重上字第307號、最高法院96年度台上字第1543號、台灣高等法院96年度重上更㈠字第148號、最高法院98年度台上字第1601號、台灣高等法院98年度重上更㈡字第123號及最高法院99年度台上字第1382號等判決確定被告敗訴確定，並經原告聲請本院99年度司執金字第107231號強制執行在案。

㈤被告在其所有系爭房屋加設固定及伸縮遮雨棚，並放置攤販攤架，擺設攤位販賣物品牟利，而占用原告所有系爭土地，被告占用系爭土地經商營利，依一般社會常情本應按月給付原告租金（即使用上開土地之費用），且依最高法院54年度台上字第1528號判例意旨，原告請求被告按月返還不當得利，以系爭土地位於永和區極為熱鬧之地區，每日下午4時至晚上8時人潮熙來攘往，萬商雲集，為中永和地區之重要黃昏市場，因此擺攤營商收益極佳，每個攤位之每月租金3萬元左右，例如與被告占用攤位相距約10尺，另一租攤人黃馨儀租寬5尺長5尺，每月即付25000元之租金；而另位陳明崑租3個攤位，每個攤位寬5.5尺長5尺，每月支付75000元之租金。又與被告所占相距18公尺之民享街2巷2號前擺攤營業之攤販楊明洲於91年9月6日警訊時陳稱承租臨時攤位之租金為1000元；攤販王素敏於91年9月8日警訊時陳稱臨時承租租金1000元；攤販廖國煥於95年1月25日於台灣高等法院事庭訊問時表示租金1天1000元等，若依每攤位每日租金1000元計算，每攤位每月租金應為30000元，故原告對被告請求每個攤位給付相當於每月租金25000元之不當得利，被告占用2個攤位，合計每月應給付原告50000元之不當得利，甚為合理，且已偏低。

㈥被告自稱自64年起即已於其所有系爭房屋前即原告所有系爭土地上擺攤使用，故被告應給付原告自91年6月1日起至99年12月31日止之攤位租金共計0000000元，及自民國91年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又被告在本件訴訟中被告尚未撤離系爭土地上之攤位並拆除上開房屋及其牆壁上固定及延伸至原告土地上方之伸縮遮雨棚之期間，應給付原告自100年1月1日起應按月給付原告50000元，直至確已撤離上開攤位始能停止返還不當得利之義務。

㈦對被告抗辯之陳述：鈞院91年度重訴字第550號判決與原告本件訴訟之案由、請求理由及金額均屬不同，本件訴訟並非前案確定判決效力所及。又公用地役關係土地所有權之行使雖受限制，惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，系爭土地所有權人仍保有其所有權能，仍得排除他人之占有使用，系爭土地縱為既成道路之土地，地主仍可加以使用收益，例如申請辦理各種臨時活動，例如依台北市政府頒布「台北市○○道路舉辦臨時活動管理辦法」之規定，仍應繳納使用費，足見並非土地被編定為「道」，或成為既成道路，地主即喪失其使用收益之權利，系爭土地既遭被告占用，原告即因被告無權占用，致無法出租收益，原告顯然因被告之無權占用而受有損害。其他攤販使用既成道路土地以經商縱然受警察開立罰單，此與原告能否出租該土地經商無涉，應不得作為被告主張伊可無權占用系爭土地而受有利益，卻不必返還原告不當得利之理由。既成道路之土地地主仍得對該土地為使用，對該土地之上空或地下仍有利用權，例如可就上空與地下進行使用收益，亦得作地下室或下水道使用而收取補償費，且既成道路只要其使用不違反供公眾通行之目的及不擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，原告就同地號相鄰之土地既可收取租金，足見被告之無權占用原告所有系爭土地，被告確有不當得利，原告依法訴請被告返還，並無不合。

㈧訴之聲明：

⒈被告應給付原告0000000元，及自91年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自100年1月1日起至被告將如台灣高等法院98年度重上更㈡字第123號民事判決所附附圖二所示Ｈ部分遮雨棚拆除，並將如附圖一所示標示Ｈ部分之地上物移除，及停止在該處擺設攤販或出租他人擺攤，將如附圖一所示Ｈ部分之土地返還原告之日止，按月給付原告50000元。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：

㈠原告前另對被告就相同事實起訴請求侵權行為損害賠償及不當得利之訴訟事件，業經鈞院91年度重訴字第550號判決確定在案，該判決意旨認定系爭土地具有公用地役關係之既成道路，縱有人設攤營業，亦僅生違反行政法規應受行政機關取締之問題，土地所有權人已無使用收益權限，本件事實及法律關係應為前案確定判決效力所及，原告復就同一事實及法律關係提起本件訴訟，請依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定裁定駁回原告之訴。

㈡系爭土地原為被告所有系爭房屋坐落之基地，為法定空地，現為供公眾通行使用之巷道，於65年經台北縣政府（現為新北市政府）認定在案之現有巷道，有台北縣政府91年10月9日北府城開字第0910559248號函可稽，故系爭土地具公用地役關係，原告所有權之權能應受限制，不得對之使用收益。又坐落系爭土地之建物建築完成後，被告於購買系爭土地兩側房屋時，即已約定被告對於所有巷道及公用物均有永久通行使用權，有房地買賣契約書可證。另依據土地使用權同意書影本4件台北縣政府建設局63年使字第1292號使用執照申請書及執照存根、台北縣政府建設局63年使字第1382號使用執照申請書及執照存根等資料可認系爭土地係兩旁建物之法定空地，為供公眾使用之巷道，原告使用系爭土地之權利，早已因前所有權人黃世鍊同意提供為建築基地供公眾之用而喪失。系爭土地成為既成道路供公眾通行已持續數十年之久，數十年來發展為黃昏市場，為流動攤販群聚之地，現巷道土地由永和區○○○○○路旁劃設白實線，供民眾通行、停車之用，原告亦不再繳稅，早已具有公用地役關係，故系爭土地性質上已成為公物，一般民眾自得對系爭土地主張一般使用、特殊使用，不論通行、停車，甚至流動攤販聚集，均並未逾越公眾通行之目的，原告對系爭土地之占有、使用權能均應受限制，不得違反供公眾通行之目的。鈞院91年度重訴字第550號確定判決意旨即明述系爭土地經台北縣政府認定為現有巷道，故被告具有通行使用之權利，另原告無法使用系爭土地，係因公用地役關係所導致，或早已將系爭土地提供作為建築基地之用，已自行拋棄使用權能，與他人之使用無因果關係，如原告主張所有權受有損害，應請求國家依法辦理徵收，並非系爭市場流動擺攤者所致之損害，不得對流動擺攤者請求返還不當得利。縱有人於系爭土地上擺設攤販營業，亦僅生違反行政法規應受行政機關取締之問題，原告起訴返還不當得利，顯係權利濫用，欠缺權利保護要件，無受法律保護之必要。

㈢被告將所有系爭房屋店面出租他人經營小吃店，自己並無營業行為，該店門口劃設有白線，平時供民眾通行或停車，每到傍晚為黃昏市場，流動攤販群聚於此，已歷數十年之久，無人可以長期的、排他占有系爭土地，系爭土地24小時狀況均有不同，假設系爭土地遭他人占有，亦與被告無關。原告之父黃世鍊當初利用建築法修正前之漏洞，未為法定空地所有權移轉登記，致仍有系爭土地所有權，顯有失誠信在先，現原告提起不當得利訴訟以謀求租金私利，此以損害公眾利益為目的之權利行使，實為權利濫用。倘若原告獲勝，法院無異助其侵害公共利益，以達成牟取租金私益之目的，顯不合理。原告前一再對被告等鄰近住戶、商家捏造不實事項提起各類民、刑事訴訟，可知原告提起本件訴訟之動機，係欲強行對黃昏市場店主及攤商收取租金，以謀取個人不法私利，不直得受法律保護。

㈣假設原告之訴為有理由，依原告主張被告占用2個攤位，面積範圍為何，已有可疑，其請求每月50000元，僅係原告主觀意見，不足採信。再者，原告提出鄰近黃昏市場攤位租約，出租人「協融國際有限公司」其負責人即為原告本人，更足證原告利用具有公用地役關係土地，藉由提起不當得利訴訟以謀求個人租金私利，此係以損害公眾利益為目的之權利行使，實為權利濫用。又原告起訴請求返還91年6月1日起至99年12月31日止相當於租金之不當得利部分，依民法第126條及最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決議意旨，請求權時效應為5年，假設原告請求有理由時，被告就原告已逾5年消滅時效之請求權表示拒絕給付，原告不得請求被告給付之。

㈤答辯聲明：

⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠坐落新北市○○區○○段741地號土地原為原告之父黃世鍊所有，嗣於95年6月30日分割出同段741-1地號土地，並於95年8月21日以贈與為登記原因移轉所有權予原告，權利範圍全部。系爭741-1地號土地為既成巷道而有公用地役關係存在。系爭土地自93年1月起申報地價為14160元，自99年1 月起申報地價為14960元。

㈡訴外人黃世鍊於95年7月27日書立委託書載明：「…自95年7月27日起委託黃種進（即原告），對於前開二筆土地（即坐落新北市○○區○○段739、741-1地號土地）於本日之前及本日之後未收回之利益或權利（包括不當得利之返還利益請求權及損害賠償請求權及刑事竊占告訴），均委託黃種進提告並全權處理，而告訴後如有收益，由黃種進收取，恐空口說無憑，特立此證明書為證。」原告主張以起訴狀繕本送達被告，作為債權讓與之通知。

㈢原告於91年5月25日通知被告應按月給付攤位租金30000萬否則應立即撤離攤位，返還土地予原告。

㈣原告前以被告在其所有門牌號碼新北市○○區○○街124號1樓房屋之牆壁上設置固定及延伸於原告所有系爭741-1地號土地上方之伸縮遮雨棚，並於此範圍內土地擺設攤販，爰依民法第767條規定之法律關係對被告提起訴訟，業經本院93年度訴字第1314號、台灣高等法院94年度重上字第307號、最高法院96年度台上字第1543號、台灣高等法院96年度重上更㈠字第148號、最高法院98年度台上字第1601號、台灣高等法院98年度重上更㈡字第123號及最高法院99年度台上字第1382號等判決，被告應將其所有門牌號碼新北市○○區○○街124號1樓房屋牆壁上固定及延伸遮雨棚（如附圖二所示Ｈ部分面積4.76平方公尺）拆除，並將如附圖一所示Ｈ部分（面積10.89平方公尺）之地上物移除，並不得在附圖一所示Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，且應將如附圖一所示Ｈ部分之土地返還原告，並於99年7月29日全部確定在案，並經原告持上開確定判決聲請本院99年度司執金字第107231號強制執行，目前尚在進行中。

㈤訴外人黃世鍊前以其係坐落新北市○○區○○段741（尚未分割出741-1地號土地）、739地號土地之所有權人，原告則以其係坐落新北市○○區○○段712地號土地之所有權人，主張被告及陳本慶等人分別於每日傍晚占用渠等上開土地，供己或擅自租給他人長期擺設攤位以販賣物品，爰依民法第184條、第185條侵權行為及第179條不當得利之法律關係提起本院91年度重訴字第550號訴訟，對於被告部分則聲明請求：「被告陳萬子應給付原告黃世鍊新臺幣288萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且應自起訴狀繕本送達翌日起至將其無權占用之台北縣永和市○○段741號土地返還原告之日止，按月給付原告黃世鍊3萬元」，業經本院於92年5月26日判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，並於92年7月1日確定。

五、兩造爭執事項：

㈠原告提起本件訴訟是否為前案即本院91年度重訴字第550號確定判決效力所及？是否違反一事不再理？是否應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定裁定駁回？

㈡原告提起本件訴訟是否係權利濫用，欠缺權利保護必要，無受法律保護之必要？

㈢被告是否占用原告所有系爭土地？

㈣原告請求被告應給付0000000元，及自91年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自100年1月1日起至被告將如台灣高等法院98年度重上更㈡字第123號民事判決所附附圖二所示Ｈ部分遮雨棚拆除，並將如附圖一所示標示Ｈ部分之地上物移除，及停止在該處擺設攤販或出租他人擺攤，將如附圖一所示Ｈ部分之土地返還原告之日止，按月給付原告50000元，有無理由？

六、本院得心證之理由：

㈠按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）又民事訴訟法第401條所謂確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。在特定繼受人，係指繼受為訴訟標的法律關係之權利義務者而言，若僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該訴訟標的法律關係之權利義務，即非原確定判決效力所及。（最高法院70年度台上字第1304號裁判意旨參照）惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束。（最高法院39年台上字第214號判例意旨參照）。本件被告抗辯原告本件訴訟為前案即本院91年度重訴字第550號民事確定判決效力所及，違反一事不再理原則云云。經查，本院91年度重訴字第550號確定判決之當事人有2人即原告及訴外人黃世鍊，經本院依職權調閱上開審理全卷參核，該案件關於被告部分，係訴外人黃世鍊以其係坐落新北市○○區○○段741（尚未分割出741-1地號土地）、739地號土地之所有權人，起訴主張被告占用其所有民治段741地號土地供己或擅出租他人擺設攤位販賣物品，爰依民法第184條、第185條侵權行為及第179條不當得利之法律關係，聲明請求：「被告陳萬子應給付原告黃世鍊新臺幣288萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且應自起訴狀繕本送達翌日起至將其無權占用之台北縣永和市○○段741號土地返還原告之日止，按月給付原告黃世鍊3萬元」，與本件訴訟當事人為原告黃種進與被告陳萬子並不相同。惟原告主張訴外人黃世鍊前於95年7月27日將對於被告之不當得利返還債權讓與原告，並於95年8月21日繼受訴外人黃世鍊所有坐落新北市○○區○○段741地號土地分割出之系爭土地，本院復參酌前案91年度重訴字第550號訴訟事件事實審言詞辯論終結之日為92年5月12日，故原告請求被告給付自91年6月1日起，至92年5月12日止對於被告之不當得利部分，已為本院91年度重訴字第550號確定判決效力所及，原告此部分之請求自非合法，應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定予以駁回；逾此部分之請求則非原確定判決效力所及，合先敘明。

㈡原告所有系爭土地為既成巷道具公用地役關係，原告之所有權之行使雖應受限制，惟系爭土地未經徵收，仍為私人所有，原告仍保有其所有權能，僅在公法上其所有權之行使，應受不得違反供公眾通行之目的，及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，被告竟違反公共巷道應供公眾通行使用之公共目的，逕在其所有系爭房屋牆壁上設置固定及延伸之伸縮遮雨棚，並擺設攤販使用而占用系爭土地在先，實無權利反指原告請求被告返還占用系爭土地之不當得利為權利濫用，況原告之請求並未違反系爭土地供公眾通行之目的，亦非擅自圍堵系爭土地，自與公共利益無違，故被告抗辯原告請求欠缺保護必要及無受法律保護之必要云云，洵非有據。

㈢次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項規定之趣旨觀之甚明。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。（最高法院42年台上字第1306號及30年上字第8號判例意旨參照）被告抗辯並未占用原告所有系爭土地云云，惟原告前以被告在其所有系爭房屋之牆壁上設置固定及延伸於原告所有系爭土地上方之伸縮遮雨棚，並於此範圍內土地擺設攤販等事實，爰依民法第767條規定之法律關係對被告提起訴訟，業經本院93年度訴字第1314號、台灣高等法院94年度重上字第307號、最高法院96年度台上字第1543號、台灣高等法院96年度重上更㈠字第148號、最高法院98年度台上字第1601號、台灣高等法院98年度重上更㈡字第123號及最高法院99年度台上字第1382號等判決，認定被告確屬無權占有原告所有系爭土地，應將上開遮雨棚拆除及移除地上物，並不得在附圖一所示Ｈ部分土地上擺設攤販或出租他人擺攤，及將土地返還原告，並已於99年7月29日全部確定在案，兩造及本院均應受其拘束，本院自不得為反於上開確定判決意旨之認定，被告所辯並未占用系爭土地云云，無足憑信。

㈣原告請求被告返還自92年5月13日（本院91年度重訴字第550號事實審言詞辯論終結之翌日）起，至將附圖二所示Ｈ部分遮雨棚拆除、移除地上物、停止擺設攤販或出租他人擺攤，並將該部分土地返還原告之日止之不當得利部分：

⒈查「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」，司法院大法官會議著有釋字第400號解釋可參；又「本件土地成為道路供公眾通行。既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」，亦有行政法院45年度判字第8號判例足憑。次按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同」民法第179條定有明文，是主張不當得利者，須以該當事人確實受有損害，行為人受有利益，且所受損害與行為人之所受利益間有直接因果關係為要件。又既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，形成行政機關與占用土地人、行政機關與土地所有人、土地所有人與占用土地人之三面關係，倘係無權占用現有巷道擺設攤販者，應由主管行政機關依據道路管理法規所生管理權限，對無權占用現有巷道擺設攤販之行為人，依據相關行政法規予以行政裁罰，無權占有土地擺設攤販之人受有相當於租金之利益，乃因行政機關本於其行政裁量權，未予取締占用現有巷道之攤販所致，與所有權人喪失使用收益權限所生之損害，並無直接因果關係，至屬灼然。

⒉原告所有系爭土地之地目為「道」，經新北市政府指定在案之既成巷道，應供不特定多數公眾通行之必要，具有公用地役關係之事實，為兩造所不爭，原告對其所有系爭土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，其損害係因行政機關將土地作為現有巷道供公眾通行而發生，應由行政機關予以徵收補償，損害是否已受合法補償，係原告與行政機關之關係，與占用原告所有系爭土地擺設攤販之被告無涉。縱於行政機關依法徵收前，原告仍為既成巷道之所有權人，惟因人民本可對公物主張一般利用、特殊利用，鄰近居民尚可主張鄰近居民之利用，且系爭土地兩旁亦畫有白實線供公用停放車輛之用，有原告提出現場照片為證，故尚不因系爭土地被占用，另造成原告其他之損害。又被告縱搭設遮雨棚而占用原告所有系爭土地，並擺設攤販使用，受有利益，與原告所有系爭土地成立公用地役關係致無法擺攤或出租他人受損害間，並非基於同一法律關係，兩者間並無相當因果關係存在。且被告占用系爭土地設攤，僅生違反行政法規應受行政機關取締之問題，原告亦不得以行政機關未為取締占用現有巷道兩旁擺設之攤販，而主張無權占用土地擺設攤販之人即構成不當得利。原告明知系爭土地為應供公眾通行之既成巷道，如出租供人擺設攤販將妨害公眾通行之安全及往來交通之便利，則其出租系爭土地供人擺設攤販以收取租金之行為，有違公共秩序，實不值得保護，故原告尚不得執其有將系爭土地出租他人得收取租金之例，主張若未遭被告占用，系爭土地處於可以出租他人使用收益狀態及有受有租金之損害。

⒊依上，本件因原告所有系爭土地為既成道路，應供公眾人車往來通行使用，原告已無使用收益之權限，故原告主張其因被告占用系爭土地供己擺設攤販，致其受有相當於租金之損害，爰依不當得利之法律關係，請求被告返還，洵非可採。

七、綜上所述，本件原告爰依民法第179條規定不當得利之法律關係請求被告給付0000000元，及自91年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自100年1月1日起至被告將附圖二所示Ｈ部分遮雨棚拆除，並將如附圖一所示標示Ｈ部分之地上物移除，及停止在該處擺設攤販或出租他人擺攤，將如附圖一所示Ｈ部分之土地返還原告之日止，按月給付原告50 000元，為無理由，不應准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。