臺灣新北地方法院九十一年度訴字第九八六號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年度訴字第九八六號

原告

兼 反訴被告 丁○

訴訟代理人

李進成律師

訴訟代理人

黃勝文律師

被告

兼 反訴原告 永耀機械有限公司

被告兼右法定代理人

戊○○

被告

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）本訴部分：被告永耀機械有限公司與被告戊○○應連帶給付原告或被告永耀機械有限公司與被告乙○○應連帶給付原告新臺幣（下同）三百一十三萬二千零六十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中一被告已履行給付者，他被告免給付之義務。並陳明原告願供擔保以代釋明，請求宣告假執行。

（二）反訴部分：請求駁回反訴原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。

二、陳述：

（一）緣原告係以駕駛裝置移動式起重機（含吊桿）之曳引拖車載運及裝卸貨物為業之人，於民國八十九年七月向被告永耀機械有限公司（下稱永耀公司）以一百零三萬元購買「十五噸吊桿乙支」（見原證一），並於同年八月份由其製造安裝於拖板車上，藉由車頭曳引車以為動力操作。然被告等不僅製造的品質有瑕疵，且未依勞工安全衛生法暨危險性機械及設備安全檢查規則之規定經型式檢查合格即擅自製造上開起重機，亦未製作交付荷重表及荷重曲線圖等操作資料，又未裝設防止液壓過度升高之安全閥及防止過負荷之伸臂傾斜角之指示裝置即出售並安裝於原告所屬車牌號碼ＡＯ─○８４號之拖板車上，導致原告於同年九月九日操作拖板車上，被告等所裝置可承載二噸重且具伸臂、使用液壓為動力、具起伏動作之移動式起重機時，因吊桿基座斷裂，致吊桿倒下傾壓原告所屬員工潘秀山，致其身受重傷當場死亡（見原證二）。業經死者潘秀山之配偶尤玉玲提起民事求償損害賠償四百萬元，並經調解由原告賠償三百二十八萬二千零六十元達成和解在案（見原證三）。本件造成潘秀山死亡之意外，實乃因被告乙○○等製造之品質有瑕疵，且未依勞工安全衛生法暨危險性機械及設備安全檢查規則之規定經型式檢查合格，即擅自製造上開起重機，亦未製作交付荷重表及荷重曲線圖等操作資料予原告，復未裝設防止液壓過度升高之安全閥及防止過負荷之伸臂傾斜角之指示裝置為肇事之主因。就此等部分，係屬被告等製造吊桿之專業範圍內，故被告等對事故之發生實具有單獨負責之原因，自應負全部損害賠償責任。

（二）與被告間之法律關係及原告請求權基礎：

㈠依契約請求部分：此部分係對被告永耀機械有限公司為請求：

⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第二二七條第一、二項定有明文。被告永耀機械有限公司所給付標的十五噸吊桿，有品質上之瑕疵，自屬給付不完全，造成第三人潘秀山死亡，容有瑕疵給付及加害給付。依給付不能之規定即民法第二二六條第一項之規定，原告自得請求瑕疵給付部分之損害賠償；另因有加害給付，依第二二七條第二項規定，原告亦得請求賠償。

⑵就瑕疵給付之部分：按「債權人於有第二二六條之情形時，得解除契約。」；「契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」；「解除權之行使不妨礙損害賠償之請求。」民法第二百五十六條、第二百五十九條第二款、第二百六十條分別定有明文。是原告主張解除契約，又原告就吊桿依約已給付四十五萬元，故就此部分原告請求回復原狀，請求被告等償還該四十五萬元。

⑶就加害給付部分：因被告之加害給付，造成潘秀山死亡，是依前開民法第二二七條第二項規定，原告自得請求賠償。是原告請求依原告遭潘秀山配偶尤玉鈴訴請賠償所給付之調解金額三百二十八萬二千零六十元（見原證三），扣減強制責任險所支付之一百四十萬元，故以一百八十八萬二千零六十元作請求賠償之金額，自無不當。原起訴狀就此部分請求減縮。

⑷精神慰藉金之部分：按債務人因債務人不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任，民法第二百二十七條之一定有明文。為此請求八十萬元之非財產上之損害賠償，容屬合理。

⑸三者合計為三百一十三萬二千零六十元。

㈡依侵權行為請求部分：

⑴對永耀機械有限公司部分：

①按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，賠償責任。」、「商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。」、又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定者外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百九十一條之一第一項本文、民法第二百十六條第一項分別定有明文。再依危險性機械及設備安全檢查規則：民國八十四年十二月二十三日所訂定公布危險性機械及設備安全檢查規則第二十二條規定，「移動式起重機之製造或修改，其製造人應於事前填具型式檢查申請書，並檢附載有左列事項之書件，向所在地檢查機構申請檢查：ａ申請型式檢查之移動式起重機型式、強度計算基準及組配圖。ｂ製造過程之必要檢驗設備概要。ｃ主任設計者學經歷概要。ｄ施工負責人學經歷概要。前項第二款之設備或第三款、第四款之人員變更時，應向所在地檢查機構報備。第一項型式檢查之品管、品保措施、設備、人員準用第十一條規定，經檢查合格者，檢查機構應核發製造設備型式檢查合格證明。未經檢查合格，不得製作或修改。」（見附件三）此規定目的在保障操作移動式起重機人員及其他不特定人員之安全，故規定未經檢查合格，不得任意製造或修改，其屬第一八四條第二項保護他人之法律，應無可疑，被告既有違反（已經　鈞院刑事庭認定屬實），依民法第一八四條第二項之規定，被告自應負侵權行為損害賠償責任。按前開規則係八十四年十二月二十三日發布，而依第一百六十八條之規定，本規則自發布日施行，但第九條、第二十二條．．．．規定，自本規則發布後一年施行。是該法第二十二條應自八十五年十二月二十三日實施。被告答辯稱係八十八年十二月三十一日公布，應自八十九年十二月三十一日才開始施行云云，顯有誤會。蓋八十八年十二月三十一日僅修正發布第一百五十三條條文。（見附件一）。被告為該十五噸吊桿之商品製造人，今因其商品之通常使用致潘秀山死亡，是依民法第一百九十一條之規定，被告應負賠償責任，自屬無疑。

②按不法侵害他人之．．．名譽．．．或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第一百九十五條第一項定有明文。因被告之過失致原告遭判刑，此種名譽上之受損實不可言喻，為此請求八十萬元之非財產上損害賠償，應屬合理。

③就此原告請求所受損害金額為已支出之吊桿費用四十五萬元及遭死者配偶請求賠償所給付之調解金額三百二十八萬二千零六十元，扣減強制責任險所支付之一百四十萬元，另請求八十萬元之非財產上損害賠償，合計三百一十三萬二千零六十元。原起訴金額請求減縮

⑵對被告戊○○部分：按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。」公司法第二十三條定有明文。而按本件被告戊○○為永耀機械有限公司負責人，對於公司業務之執行，依法自有注意品質及預防瑕疵之義務，竟疏於注意，製造出品質不合之成品，今被告公司業務之執行，既有違反法令，造成第三人死亡，依前揭規定，被告戊○○自應與被告公司負連帶賠償責任。

⑶對被告乙○○部分：被告乙○○為實際執行業務，製造吊桿者，竟疏於注意品質，並將製造之品質有瑕疵，且未依勞工安全衛生法暨危險性機械及設備安全檢查規則之規定經型式檢查合格，即擅自製造上開起重機，亦未製作交付荷重表及荷重曲線圖等操作資料給付予原告，復未裝設防止液壓過度升高之安全閥及防止過負荷之伸臂傾斜角之指示裝置，致造成人員傷亡，是依民法第一八四條之規定，自應負損害賠償責任。次按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第一八八條第一項前段定有明文。是依前揭規定，被告乙○○自應與被告公司負連帶賠償責任。

⑷上開三人應負不真正連帶責任：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」民法第一八五條定有明文。依上開所述，被告等依本條自應負連帶損害賠償責任。退萬步言，倘兩被告之間雖各有負連帶責任規定，而全部被告間尚無應負連帶之明文，則其間有不真正連帶債務之情形，其判決主文之記載，依最高法院所見，「由事實審法院依事實情形決定之。」再依學者楊建華所見，其可能記載之方法有四，但以如本件訴之聲明第一項為簡單明瞭又無不妥（以上參見楊建華問題研析㈡第一七一頁、第一七二頁；見附件一）

（三）按契約既經解除，依民法第二百五十九條第一款由他方所受領之給付物，應返還之。該瑕疵吊桿經多次催告被告來取回或請被告指定時間地點由原告送回，被告均置若罔聞，為此茲原告以九十一年十一月二十六日準備狀代解除後之催告回復原狀，請被告來取回或指定時間地點由原告送回。

（四）又就被告於庭訊中之答辯說明如次：

㈠被告稱覆工板每塊實際重量應為三百六十七公斤，而非三百二十六公斤乙節，此不知從何而來。蓋：①按由覆工板之製造廠商所出具之書面可知覆工板每公尺三十二點六公斤，每塊十公尺即三百二十六公斤（原證四）。②又九十年一月五日　鈞院刑事庭之訊問筆錄第四頁，法官問證人乙○○「（當時吊重物品實際重量多少？）答：一點九六噸」，可知重量當時亦已經被告乙○○確定，今臨訟再質疑，顯無可採。③再者八十九年九月十日毛檢察官之勘驗筆錄，曾載明「查訪吊桿裝設啟廠商確認案發吊桿伸出之節數及載重能力。吆就案發時載運六片覆工板總重量過磅。」諸此經過偵查庭及刑事庭之調查無誤，被告今再質疑每塊覆工板之重量，實屬無稽。④復以八十九年十月四日偵查庭檢察官問乙○○「（伸長四節半可否載重一九五六公斤覆工板？）答：可以。」可知被告乙○○對該吊桿之功能已屬再三確認。⑤證人丙○○於八十九年九月九日於更寮派出所已證稱：「當時現場共有六塊覆工板，每塊重三百二十六公斤，共重一九五六公斤。」亦屬一證。⑥事發當晚，勞檢局即曾會勘現場對吊桿之伸具長度，吊載之覆工板數量、重量作成會勘，可知其重量確已勘驗無訛。⑦系爭起重機之斷裂不論是在吊桿本體或基座，皆屬嚴重瑕疵，且如以被告所言，「起重機最脆弱處既係吊桿本體，而非基座。」則基座理應非常堅固，竟然斷裂，可見其瑕疵嚴重。而吊重並未超過二公噸，亦經被告乙○○於刑事庭時所確認，證人丙○○於八十九年九月九日在更寮派出所亦已證稱：「當時現場共有六塊覆工板，每塊重三百二十六公斤，共重一九五六公斤。」亦屬一證。證人甲○○乃被告聲請傳喚，串證難免，且甲○○於交車當時所測竹節鐵筋「重量多重我不記得」（見九十一年八月十五日筆錄）；又案發後甲○○並非以原機及原物（原覆工板）測試，其證詞已無採酌價值。因吊重只一九五六公斤，並未超過二公噸，故五塊或六塊並無關涉，且未伸長五節理應可吊比二公噸更重而竟自基座斷裂，瑕疵嚴重，被告其他臆測均屬卸責之詞。⑧本件被告所製造之吊桿，最大載運重量為十五噸，且延伸五節亦可吊運二噸，此有被告乙○○於警訊及偵訊之陳述可稽，今原告使用（僅購買九日）該吊桿延伸四節多，吊運未達兩噸之覆工板，其吊運應在承載負荷之範圍內，然該吊桿竟因基座斷裂而發生意外，益證被告所交付之吊桿實具有品質上之重大瑕疵，為不完全給付，除其有瑕疵給付外，更造成加害損害，依法瑕疵給付及加害給付，所造成之損害，原告都可請求。

㈡被告永耀公司「未依勞工安全衛生法暨危險性機械及設備安全檢查規則之規定經型式檢查合格即擅自製造起重機，又未製造交付荷重表及荷重曲線圖，又未裝設防止液壓過度升高之安全閥及防止過負荷之伸臂傾斜角之指示裝置」，且「被告乙○○涉犯業務過失致人於死，宜由檢察官另案偵辦，」均為刑事判決所是認，被告所辯均難解其過失之責。

㈢侵權行為所稱之間接受害人通常乃指支出殯葬費之人，此依法有規定被告應賠償之對象，原告不僅因被告之過失行為致賠償給死者之妻，受有上開二百多萬元財產上之損害，復因因此而遭判刑受有人格名譽上之損害，原告上開損　害與被告之過失行為乃有因果關係，故為直接受害人無疑，被告質疑原告之地位，誠屬卸責之詞。

（五）綜上所述，原告對被告等之請求權基礎有二，即依契約及侵權行為請求，依請求權基礎規範競合說（一個以相同給付為內容之請求權，具有兩個法律基礎，一為契約關係，一為侵權關係），原告自得依有利之部分來主張。

（六）本件被告等對潘秀山死亡事故之發生實具有單獨負責之原因，自應負全部損害賠償責任：

㈠數人共同不法侵害他人之權利者，固應連帶負損害賠償責任。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害，及支付之費用，由該債務人負擔。民法第一百八十五條第一項、第二百八十條定有明文。本件潘秀山死亡之意外事故發生後，行政院勞工委員會北區勞動檢查所派員至現場進行職業災害檢查（九十年一月十八日台八十九勞北檢機字第一五三七七號函所附職業災害檢查報告書）及　鈞院刑事庭（八十九年度訴字第二二二七號）曾囑託中華起重機協會鑑定（九十年十一月二日（）起安會字第○一九一一號函所附鑑定報告）之結果，均認定該事故發生原因為原告所使用之移動式起動機係未依勞工安全衛生法暨危險性機械及設備安全檢查規則之規定經型式檢查合格之製造廠商所製作，且於使用前該移動式起動機未申請檢查合格，且未具備或知悉該起重機之荷重表及荷重曲線圖等操作資料，復該起動機未裝設防止液壓過度升高之安全閥及防止過負荷之伸臂傾斜角之指示裝置，為肇事之原因（參　鈞院八十九年度訴字第二二二七號刑事判決書第四頁，附件四）。顯見被告並非合格之製造廠商，卻承製此一起重機，應為主因，且未提供該起重機之荷重表及荷重曲線圖等操作資料給原告，復未裝設防止液壓過度升高之安全閥及防止過負荷之伸臂傾斜角之指示裝置，諸此肇事原因均為被告過失所導致，自屬被告有應單獨負責之事由。

㈡另被告主張原告應依勞工安全衛生法第十四條第二項應自動檢查設備及第二十三條第一項應對勞工施以必要之安全衛生教育訓練，以主張原告與有過失云云，惟原告就此均已檢查及施以教育訓練，但被告所交付之物竟是基座斷裂，其瑕疵並非檢查所得發現，亦非教育訓練所得避免，因當時潘秀山正在地面協助鉤住覆工板，正要釣起時，諒誰也無法預計會從基座斷裂。故被告所辯純為卸責之詞。

（七）連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。民法第二百八十一條定有明文。而按原告既已因該件侵權行為而給付潘秀山配偶尤玉鈴一百八十八萬二千零六十元之賠償金，致被告等同免責任，是原告依民法第二百八十一條之規定，請求被告等給付該筆賠償金，依法應屬有據。

（八）被告於辯論意旨狀中方主張買賣標的物非不能補正，解除契約不合法云云：瑕疵之補正應在危險發生前，方有實益，被告所引八十四年台上第二八八七號判例及民法第二二七條修正理由，亦可得悉此由。在危險發生後，仍可解除契約及請求履行利益之賠償，此見第二二七條理由及學者所見。亦即在危險發生後，即便補正，亦不影響解除契約及請求履行利益之賠償。再者可否補正，乃製造專業方可研判，原告以單純之買方，並非可以事先研判可否補正，被告於前冗長之程序中，不表明此可補正，過失不在原告。而且究是否真的可以補正，因起重機乃為一體性，恐亦非被告一句話即可決定：㈠按本件事故之發生，乃因被告等所給付之起重機材質不良而自基座斷裂，試問既為材質不良原因如何補正？自基座（非焊接處）斷裂如何補正？是被告等不完全給付係非可補正之情形。被告空言一句軸心可更換，顯有誇大能力之嫌（基座因材質斷裂與軸心可更換何干？）。是依八十四年台上第二八八七號判例及民法第二二七條修正理由，原告自得依給付不能之法則解除契約。㈡再者，查「按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，．．．，如不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。」而按本件被告不完全給付之情形係屬不能補正，是原告依給付不能之法則解除契約，於法自無不合。退步言之，縱如被告所稱該不完全給付之情形可以補正者，原告應依遲延之法則行使權利。然本件原告買受該起重機之目的，非僅為營利，且係為於保護人員安全之前提下，操作該機械執行業務，是被告未於該事故發生前給付無瑕疵之物或補正，顯已無法達成目的，是依民法第二百五十五條之規定，原告自得不經催告解除契約。㈢尤其被告並非合格之製造廠商，即便可以補正，於原告亦已有合理之懷疑其品質之專業度可否信賴。㈣就被告主張此一補正問題，被告於前準備程序中（甚至是在刑事程序中），俱未為此主張，於最後言詞辯論時方主張，已有遲延攻防之情，應行駁回其主張；故被告主張可以補正即不可解除契約，於本件事實上乃存有許多不確定因素（如材質可否補正，及被告並非合格廠商補正之品質可疑），原告主張解除契約，應屬於法所許。

（九）反訴答辯部分：个 按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第二二七條第一、二項定有明文。按「債權人於有第二二六條之情形時，得解除契約。」；「契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，．．．。」民法第二百五十六條、第二百五十九條分別定有明文。反訴原告永耀機械有限公司所給付標的十五噸吊桿，有品質上之瑕疵，自屬不完全給付，造成第三人潘秀山死亡，容有瑕疵給付及加害給付。依民法第二百五十六條、第二百五十九條之規定，反訴被告自得解除契約，並請求回復原狀。反訴被告已於本訴起訴時主張解除契約，是契約既經解除，反訴被告乃多次催告反訴原告來取回或指定時間地點由反訴被告送回該吊桿，反訴原告均置若罔聞，故反訴被告於九十一年十一月二十六日，再以準備書狀代解除後回復原狀之催告，請反訴原告來取回或指定時間地點由反訴被告送回該吊桿。本件兩造間之契約既已經解除，反訴被告自無再依契約約定履行給付尾款之義務，從而反訴原告提起本件反訴顯無理由。

三、證據：提出合約書、臺灣板橋地方法院檢察署八九石字第二四一號相驗屍體證明書、臺北縣土城市調解委員會調解書、乙○○名片、公司變更登記表影本、壓花Ｈ型鋼（路面覆蓋工程用）型錄、危險性機械及設備安全檢查規則等影本為證據。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）本訴部分：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。

（二）反訴部分：反訴被告應給付反訴原告五十八萬元，及自九十一年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告於起訴時主張被告應連帶給付原告三百七十三萬二千零六十元整；嗣於九十一年十月二十九日依民法第二二七條之一、第一九五條規定，就非財產上之損害賠償，謂擴張訴之聲明而主張精神慰藉金八十萬元，合為四百五十三萬二千零六十元，認其為民事訴訟法第二五五條第三款規定所允許云云；另於九十一年十一月廿六日扣除已領強制汽車責任險所給付一百四十萬元後，而再減縮訴之聲明為三百一十三萬二千零六十元。惟原告起訴後始主張前揭慰藉金八十萬元，乃訴之追加，被告業當庭表示不同意在案，其理由如后：

㈠「所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上其擴張或減縮均在訴訟標的之法律關係之範圍以內，僅在該範圍內伸縮而已。」最高法院七十九年台上字第五○八號判決著有明文。本件原告起訴時，並未依民法第二二七條之一、第一九五條規定有所主張，且精神慰藉金請求之部分，係屬新的訴訟標的，衡與起訴時之訴訟標的不同，其乃訴之追加；又被告業當庭表示不同意，且原告主張有礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告主張與民事訴訟法第二五五條第一項第三款、第七款及第二項規定相違，不應准許。

㈡另就實體部分而言，原告謂因被告之過失致原告遭判刑，此種名譽受損不可言喻，而請求八十萬元之非財產上損害賠償云云。但查：原告係因自己個人之過失行為而受刑事處分，其乃國家對原告不法行為之制裁，豈是侵權行為？如是，則侵權行為人亦非被告，原告主張實屬無稽。

（二）原告主張案發時吊重並未超過二公噸，業經被告乙○○於刑事庭時所確認，且證人丙○○於八十九年九月九日在更寮派出所亦證稱「當時現場共有六塊覆工板，每塊重三百二十六公斤，共重一九五六公斤」，並主張本件事故之發生係肇因於系爭起重機有品質瑕疵，被告應負契約責任等語云云。但查：

㈠本件被告乙○○係於災害發生後始至現場了解狀況，並根據證人丙○○出示之型錄（見原證四）得知每塊規格重量三百廿六公斤，而在刑事法官訊問時據以回答，當時並未深思覆工板之新、舊品之實際重量有別（新品單片淨重三百廿六公斤、舊品單片淨重約四百公斤），更何況，連原告吊載前，均不知每塊覆工板之實際重量，被告乙○○既未參與吊載，如何得知案發當時之六塊覆工板之實際重量？本件刑事部分，相驗時承辦檢察官曾要求就案發時載運六片覆工板總重量過磅（見被證一），但遍觀刑卷，並無該六片覆工板過磅資料。另行政院勞工委員會北區勞動檢查所於災害後至現場勘查後，載明「六、災害現場概況：（二）該移動式起重機未經檢查合格及操作手丁○○未具備移動式起重機操作人員資格，災害發生後經查．．．斷裂時前段吊桿作業半徑約一一．五公尺，吊掛六塊覆工板重約二公噸 (覆工板尺寸1m x2m x 0.194m，據英洲工程行現場主管丙○○『稱』每塊重326公斤，）吊桿傾倒於車旁。．．．」等語（見被證六，即偵查卷第七三頁），業清楚表明：行政院勞工委員會北區勞動檢查所當時並未實際將系爭六塊覆工板過磅稱重，僅係根據證人丙○○說詞，而轉載記錄於職業災害檢查報告書內為如上文字，爰是，案發當時之六塊覆工板之實際重量並未於刑事部分查證。

㈡原告雖以證人丙○○出示之型錄，據以主張每片三百廿六公斤云云，唯證人丙○○既證述「覆工板是空心的，收回後整理供下次使用，如果破損我們再修補；．．．」云云（見當日筆錄第三頁），則既已破損，水泥自然會從破損處流進去，待覆工板收回時，水泥早已在空心處凝固，不可能如證人丙○○所稱以怪手刮除，即便收回後再修補，亦不可能從破損處將早已在內部凝固之水泥去除，證人丙○○證稱「水泥不會跑到中間」云云，衡與經驗法則、事實不符，此部分證詞不足採信。另證人丙○○亦係根據規格型錄所載而證稱每塊覆工板重三百廿六公斤，此觀證人丙○○九十一年八月十五日自承「那是規格品（即新品之意）」、「原告沒有事先詢問覆工板重量」、「覆工板沾到水泥後重量會變較重．．．旁邊溝槽可能會沾土．．．」等語（見九十一年八月十五日筆錄第三、四頁），再對照案發當時所拍攝之照片（被證四，鈞院八十九年偵字第二○四五一號卷第三三、三四、三五頁），可知：不論原告欲吊載而落地之系爭六塊覆工板上，凹槽四處均沾有水泥（同被證四：偵查卷第三四頁照片，尤其是最下方照片），連同基座斷裂前，原告已吊載、置放吊車上之其他覆工板之凹槽，四處亦均沾有水泥（同被證四：偵查卷第三五頁、被證五），由此即可證明：吊載時之系爭覆工板之實際重量並非三百廿六公斤之規格重量而已，系爭六塊覆工板既未實際過磅，則證人丙○○此部分之證詞，已不足採。

㈢另依刑事卷內照片所示（見被證二，即刑事卷第五○頁、第一三一頁），系爭覆工板均屬舊品，且為原告所不否認。又被告事後曾以相同規格、使用過、沾有較少水泥的舊品覆工板，分別吊載一片及六片過磅秤重，過磅結果，一片舊品覆工板重量竟高達四百公斤（見被證七），六片總重量共二千二百五十公斤（見被證八）。本件案發當時原告共吊載六片舊品覆工板，換算結果，已明顯超過系爭吊桿二公噸之荷重能力。每片舊品覆工板之實際重量既已超過新品之規格重量甚多（見被證七、八），此即證人甲○○證述正常狀態僅能吊載五片之緣由，然本件事故發生時，原告為趕工竟多次吊載六片，明顯超過系爭起重機之荷重能力，原告既未於吊載前，事先測量（或詢問）實際重量且未依荷重能力限制而肇事，自應歸責原告。

㈣再依刑事卷第一三○頁照片所示（見被證五），原告係將覆工板從車頭依序往車尾放置，原告亦承認此事實；證人甲○○復證述「依我判斷，可能是原告操作方式與我們不同，我們一般操作方式是從車尾吊到車頭，吊桿才不會越伸越長。」、「在操作吊桿時候，吊繩勾起人就應該離開，不可以在貨物下面」、「操作時要平順，不能突然啟動或停止，吊杆不能夠承受反彈或震動。」等情，原告一方面要向右轉頭、看清楚車尾吊載情形，一方面要向前伸長手臂、操作、使用座椅旁邊固定位置之操作桿（請詳參被證八、編號２照片之操作位置），因放置車頭之六片覆工板高度已遮住視線，原告既自稱要站在吊杆旁邊延伸的腳上面，如證人甲○○證述「手要伸長，（站著時操作之）距離一定不會調很準。」等情（見當日筆錄第四—七頁），則原告無法調準正常距離，對系爭起重機之操作方式即有不當；且原告亦自承案發當天雖為颱風天，但為趕工而工作（見偵查卷第十七頁），在氣候不佳、趕工情況下，原告沒有按照正常操作方式使用系爭起重機，原告自應負起全部責任。

㈤參諸行政院勞工委員會北區勞動檢查所職業災害檢查報告書記載「災害原因可能為：（１）推測可能於過去使用期間有超出該移重式起重機吊升能力之操作使吊桿受損，而於災害發生當天操作時造成吊桿斷裂。（２）當一切操作皆正常且未有超重之情況下，亦有可能因吊桿製造品質之問題造成斷裂。．．．」等情（見刑事卷第五八頁），正可說明：本件訟爭重點，應先釐清原告事發當時吊載之六塊覆工板、事發前每次吊載之總重量究為多少？有無超出系爭起重機荷重能力？操作方式有無不當？若原告已舉證證明其於事發當時吊載之六塊覆工板、事發前每次吊載之總重量並未超出荷重能力，且操作方式並無不當時，始應探究系爭起重機製造品質之問題。唯原告既未正常操作，亦未舉證證明並未超重，豈可單以品質瑕疵為由而主張被告應負全部責任？原告主張實無理由。

㈥按起重機之製造過程中，係以「一體成型」的軸心先與吊桿本身焊接連結固定後，再將軸心穿過基座圓盤內，在基座下方、於軸心之齒輪處焊接，讓吊桿與基座二者連結固定（被證十）（註：此次所攝照片之吊桿底部為方盤，案發之吊桿底部則為圓盤，僅形狀不同而已，製造過程均同，特說明之）。本件系爭吊桿底部、基座均為圓盤設計（見被證五），而斷裂處係在吊桿底部圓盤處之下方，且一體成型的軸心斷裂成兩半，一部分在吊桿內，一部仍在基座底部圓盤內，請見附圖及被證五即明。再依九十一年十一月二日「台灣板橋地方法院委託有關移動式起重機吊桿基座斷裂之原因及吊桿荷重能力鑑定報告」之「４結論：（２）．．．推測可能於過去使用期間內有超出該移動式起重機吊升能力之操作使吊桿受損，而於災害發生當天操作時造成吊桿斷裂，故操作者之雇主（即原告）亦有疏忽之責任。（３）由現場檢視移動式起重機之構造而言，最脆弱處似應在吊桿本體，基座之斷裂尚屬罕見，故基座所受之扭轉、壓縮力與張拉力之反覆作動結果，基座材質已無法承受極限強度而斷裂。」等情（見刑事卷第一二九頁），該鑑定報告業認定系爭起重機最脆弱處係吊桿本體，而非基座，最脆弱之吊桿本體既無品質瑕疵問題，基座自無品質瑕疵疑慮，而基座斷裂乃肇因其所受之扭轉、壓縮力與張拉力之三者反覆作動結果；易言之，原告使用系爭吊桿有無超出荷重能力、操作方式有無不當，均係造成基座可否承受極限強度之主因。

㈦被告業於交付系爭起重機予原告同時，即由證人甲○○負責操作系爭起重機，分別吊載吊桿（空重約三噸）及竹節鐵筋二項物品，當場測試荷重能力，並示範、說明操作方式，並經原告當場驗收；交付後迄至事故發生時已相隔多日，期間均由原告自使用中，原告均未反應系爭起重機有品質瑕疵，故系爭起重機並無品質瑕疵或吊載荷重能力問題。而原告明知吊載荷重能力為二公噸，正常僅能吊載五塊覆工板，原告卻吊載六塊，原告之操作即已超出荷重能力；且原告堆放覆工板係由車頭往車尾置放，亦有背正常操作方式，此亦有證人甲○○證述在卷，因此，本件即因原告在使用期間內有超出該移動式起重機吊升能力之操作使吊桿受損而肇事，其應係歸責原告事由。

㈧再綜觀前揭鑑定報告內容，均未直接認定系爭起重機之品質有瑕疵，亦未認定本件肇事責任完全、單純歸責於被告；如前所述，本件斷裂處並非在吊桿與基座之接合面，而係在吊桿底部圓盤之下方處，且其斷裂處係呈現凹凸不平之金屬面，顯非因焊接不良所致（見刑事一審卷第一二五頁倒數第五行），鈞院以為係焊接處之接合面斷裂云云，容有誤會。

（三）原告於起訴時分別主張被告永耀公司應依民法第一八四條第一項前段、第二項、第一九一條之一第一項；被告戊○○應依公司法第廿三條；被告乙○○應依民法第一八四條第一項、第一八八條第一項前段，負共同侵權行為之連帶賠償責任云云。唯查：

㈠按侵權行為的構成，必有行為之存在，民法係採「自己行為責任原則」，亦即，行為人僅就自己的行為負責，對於他人的行為不負責任，因此，侵權行為責任，是以自己的行為有故意或過失為依據，從事加害行為之人，即是「加害人」或「行為人」。本件被害人為潘某，其死亡結果乃肇因原告操作起重機不當所致，原告實為該事故之加害人，原告自應就其加害行為對潘某負責，尚與被告無涉。

㈡侵權行為的構成，必須對他人之權利或利益加以侵害，唯原告究係主張何種權利或利益遭被告侵害，依原告起訴狀所述「造成第三人之死亡」、「造成人員傷亡」云云（見起訴狀第五、八行），原告係主張被害人潘秀山之生命權受侵害而消滅，則潘秀山才為被害人，而原告之權利或利益並未受有侵害，原告既非被害人，被告三人對原告自不負侵權責任。

㈢侵權行為，以對直接被害人賠償為原則，其他間接被害人原不得請求加害人為賠償，旨在避免賠償範圍之擴大，難於預估，以免加重加害人之負擔（參照最高法院七十三年台再字第一八二號判例）。死者潘秀山為本件事故之直接受害人，原告並非直接受害人，依前揭判列意旨，被告等人對原告不負侵權行為責任。又直接受害人潘秀山死亡結果，除因其自身於起重機吊載時未立即離開、仍停留現場之作業範圍內，其自身亦有過失責任外，實乃肇因原告不當操作起重機所致，原告乃為系爭事故之加害人（行為人），原告自應就其加害行為負責，被告既非系爭事故之行為人，即無侵權行為可言；況原告與訴外人尤玉鈴（即死者潘秀山之配偶）成立調解，其乃原告基於侵害被害人潘某之生命權而與被害人家屬所成立之調解，被害人潘秀山之生命因受原告之侵害而消滅，死者潘某為該事故之被害人，加害人則為原告，被告並非加害人（行為人）。另卷內原證三之調解書係由原告與死者配偶尤玉鈴所簽立，該調解效力僅及於原告及訴外人尤玉鈴而已，尚不及於被告，原告分期給付賠償金予訴外人尤玉鈴（至九十三年五月五日履行完畢，原告迄今尚未完全給付予尤玉玲，與原告主張起訴金額不符），其乃原告依調解書內容所為之債務履行，其係原告本身所負之侵權行為債務，被告既非該事故之加害人，原告理賠與否、賠償額度概與被告無涉。

㈣侵權行為之構成，損害之發生與加害人之加害行為必具有因果關係。按「甲之行為與乙之死亡間，縱有如無甲之行為，乙即不致死亡之關係，而此種行為，按諸一般情形，不適於發生該項結果者，即無相當因果關係，自不得謂乙係被甲侵害致死。」最高法院二十三年上自第一○七號判例著有明文。本件被告雖未依危險性機械及設備安全檢查規則第二十二條規定申請型式檢查，但按諸一般情形，並不當然發生潘某死亡之結果，二者間並無相當因果關係（如同無照駕駛，雖違反道路交通管理處罰條例，但不必然就會肇事）。本件事故之發生係肇因於原告未依同法第二十三條規定申請使用檢查合格即逕行使用，原告復無操作技能檢定合格證書，所吊載之六片覆工板亦超出系爭移重式起重機吊升能力，操作時又未依起重升降機具安全規則第五十二條、勞工安全衛生設施規則第九十二條規定禁止死者潘秀山進入吊? 物下方，亦未待死者潘秀山離開作業範圍即因趕工而逕行操作起重機以吊載系爭六塊覆工板，尤其，按勞工安全衛生法第八條第一項「雇主對於經中央主管機關指定具有危險性之機械或設備，非經檢查機構或中央主管機關指定之代行檢查機構檢查合格，不得使用。」之規定，設若原告依規定申請使用檢查時，即便如原告所言系爭起重機有品質問題者，在使用檢查時即發現瑕疵而不核發檢查合格證書，原告依法自不得使用系爭起重機，自無發生潘某死亡結果，然原告未申請檢查合格而逕行操作、使用系爭起重機，且原告亦非技能檢定合格之操作人員，故原告實為該事故之加害人，原告之加害行為與潘秀山之死亡結果，二者間才有相當因果關係存在，自應由原告就其加害行為負完全責任。

㈤民法第一八四條之侵權行為責任，實務上認加害人僅指自然人而言，並不包括法人在內，此有最高法院八十年台上字第三四四號判決：「按民法第一八四條第一項規定侵權行為之二種類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人尚無適用上述規定之餘地。」可資參照（最高法院民事裁判書彙編、第三期、第九三頁），原告依民法第一八四條第一項前段、第二項主張被告永耀公司應負侵權行為責任云云，洵屬無據。另原告起訴時，並未依民法第廿八條主張被告永耀公司之法人侵權行為責任，原告從未當庭表示變更或追加民法第廿八條，原告突於開庭時提出準備㈢狀，被告根本不及細繹內容，原告雖於該狀內主張民法第廿八條云云，唯不論其為訴之追加或訴之變更，均有礙被告之防禦及訴訟之終結，被告不同意之，並予聲明。

㈥民法第一八八條僱用人責任，以受僱人加害他人行為，與執行職務有關為限，亦即，仍須受僱人構成侵權行為要件，始足使僱用人負賠償責任。如前所述，原告並非系爭事故之被害人，且被告乙○○亦無加害行為，自無本條適用餘地。退步言，被告乙○○並非被告永耀公司之受僱人，即便採廣義解釋，其與被告永耀公司間亦無事實上之僱佣關係，且其未受被告永耀公司之選任、監督，其乃被告公司之實際負責人，此為原告所是認（見起訴狀第八頁第八行），從而，被告乙○○既非受僱人，自無本條之適用。

㈦公司法第廿三條之適用，通說認仍應具備民法一般侵權行為之要件，如前所述，原告既非被害人，被告戊○○自不負本條責任。又本條所謂「公司業務之執行」，係指公司負責人處理有關公司之事務而言，被告乙○○乃為實際執行業務之人，被告戊○○僅為名義上之負責人而已，被告戊○○並無執行業務之行為，自無本條之適用。再者，本條之損害賠償責任，係指私法上之損害賠償責任而言，且既係與公司連帶賠償，必該公司有賠償責任，始有公司負責人連帶賠償可言，依原告起訴狀主張之請求權基礎觀之（原告並未主張民法第廿八條），本件被告永耀公司既無侵權行為責任，不論被告戊○○（名義上負責人）或被告乙○○（實際負責人）亦無連帶責任。

㈧系爭事故之被害人為潘秀山，縱認被告有商品製造人責任者，原告既非被害人，原告自無權主張，理由同前，不另贅述。

（四）原告復主張被告永耀公司應負契約責任云云，茲就瑕疵給付、加害給付說明如后：

㈠瑕疵給付部分：

⑴被告公司自交付系爭起重機迄至事故發生時已相隔多日，期間均由原告自行使用中，原告均未反應品質瑕疵；況系爭起重機之荷重能力，業經證人甲○○當場以實物測試，由原告當場驗收，故系爭起重機並無品質瑕疵或吊載荷重能力問題，此部分業經證人甲○○證實。

⑵按「債務人不完全給付，債權人固得適用民法第二五六條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之。而系爭買賣標的物並非不能補正，自無因不能補正而陷於不能給付之情形，上訴人據以解除本件契約，即非合法。」最高法院八十四年台上字第二八八七號判例可供參照，民法第二二七條修正理由亦同旨趣。

⑶本件事故之發生，乃肇因原告操作系爭起重機之方式不當，且原告吊載六塊覆工板之總重量業超出荷重能力（詳見證人甲○○之證詞），其係可歸責原告（債權人）事由；且系爭起重機縱有瑕疵，亦僅係軸心斷裂（非接合問題）而已，系爭起重機之吊桿本身、基座、汽缸、幫浦等重要部分均未損壞，在更換（補正）軸心後，系爭起重機仍可正常操作、使用。況系爭起重機之總價為一百零三萬元（見原證一），更換軸心則僅須花費十萬元左右，且半個月即可更換完畢，系爭起重機之軸心非屬不能補正，若原告同意被告補正者，被告當可立即配合辦理，唯原告迄今均未要求被告補正，被告亦無從補正，如認原告可隨意解除契約者，對被告顯失公平（註：原告執意要求解除契約、從未要求被告補正，亦拒絕被告補正）。系爭起重機自始迄今即由原告持有使用中，依前揭判例「系爭買賣標的物並非不能補正，自無因不能補正而陷於不能給付之情形，上訴人據以解除本件契約，即非合法。」之意旨、民法第二二七條修正理由所示，原告並無契約解除權，原告自無依民法第二五六條、第二五九條第二款主張解除契約而請求回復原狀之權利。原告稱該瑕疵吊桿經多次催告被告來取回或指定時間由原告送回，被告均置若罔聞云云，被告否認之；況原告既無解除權，何來要求被告取回之理？原告所言根本無理由。

㈡加害給付部分：

⑴按不完全給付，須可歸責於債務人，債務人始負債務不履行責任。系爭起重機並無品質瑕疵情形，已如前述，即便有瑕疵者，亦係原告未經檢查合格即逕行操作、使用，且原告復無操作技能檢定合格證書，所吊載之六片覆工板亦超出吊升能力，操作時又未禁止死者潘秀山進入吊物下方，亦未待死者潘秀山離開作業範圍即因趕工而逕行操作，因而造成潘某死亡結果，其係可歸責於原告及潘某之行為所致，其乃不可歸責於被告，原告主張加害給付云云即無足採。

⑵又按損害賠償，固在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第二一六條定有明文，惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。本件卷內調解書為原告逕與訴外人尤玉鈴所簽署，效力自不及於被告；且原告若自行與訴外人尤玉鈴達成高額賠償，倘要求被告一律按原告所為之調解金額賠償者，對被告顯屬不公，有背衡平原則；況原告對訴外人尤玉鈴之賠償金額是否相當，亦有疑義，本件縱認被告應負賠償責任，亦應調查原告實際上之損害額，始能定其數額之多寡，就此部分，原告自應負舉證責任。

（五）退步言，縱認被告應負賠償責任者，惟原告及死者潘秀山就本件事故亦與有過失，自有民法第二一七條過失相抵原則之適用：

㈠按勞工安全衛生法第八條第一項﹁雇主對於經中央主管機關指定具有危險性之機械或設備，非經檢查機構或中央主管機關指定之代行檢查機構檢查合格，不得使用。」、勞工安全衛生法第十五條「經中央主管機關指定具有危險性機械或設備之操作人員，雇主應僱用經央主管機關認可之訓練或經技能檢定之合格人員充任之」之規定，本件系爭起重機未經檢查合格，原告即逕行使用；且原告亦未經操作人員訓練合格，違反上揭規定，原告自有過失。

㈡勞工安全衛生法第十四條第二項「雇主對於第五條第一項之設備及作業，應訂定自動檢查計畫實施自動檢查。」、勞工安全衛生法第廿三條第一項「雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。」、勞工安全衛生法第廿五條第一項「雇主應依本法及有關規定會同勞工代表訂定適合其需要之安全衛生工作守則，報經檢查機構備查後，公告實施。」之規定，本件原告未設置勞工安全衛生業務主管實施自動檢查、未對勞工（即死者）施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練、未訂定安全衛生工作守則，原告行為亦有過失。

㈢起重機升降機具安全規則第四十九條「雇主對於移動式起重機之使用，應不得超過額定荷重。」之規定，系爭機器荷重能力依證人甲○○證述「正常是（吊載）五片」（見九十一年八月十五日筆錄第五頁），唯原告於案發時卻吊載六片，顯超過額定荷重，其操作方式即有不當。

㈣起重升降機具安全規則第五十二條第一項前段「雇主於移動式起重機作業時，應禁止人員進入吊物下方。」、起重升降機具安全規則第五十二條第二項「雇主應禁止人員進入有發生碰撞危害之虞之作業範圍內，以防止移動式起重機之旋轉動作引起之碰撞危害。」、勞工安全衛生設施規則第九十二條前段「雇主對於起重機具之運轉，應規定於運轉時嚴禁人員進入吊舉物之下方。」之規定，本件原告未待死者潘秀山離開作業範圍即因趕工而逕行操作、吊載系爭覆工板，倘原告確實遵守此項規定，不論原告之操作有無超出荷重能力、系爭吊桿有無品質瑕庛，即便基座斷裂致吊桿落地，原告之員工潘某亦不致死亡。原告違反此條規定，正是造成本件潘某死亡之主因，原告自難推卸責任。

㈤死者潘秀山為原告之使用人，亦即系爭事故之直接被害人，其於原告吊載時，未立即離開而仍停留系爭起重機之作業範圍內，依民法第二一七條第三項準用第一、二項規定，死者潘秀山就本件損害之發生與擴大，亦與有過失，原告亦應承擔直接被害人潘秀山之過失，而有過失相抵規定之適用。

㈥如認被告應負賠償責任者，爰請鈞院就原告自身之過失以及死者潘秀山之過失，分別斟酌而予以減輕或免除被告之賠償金額，以維被告權益，始符公平原則。

（六）綜上所陳並引用歷次書狀理由，㈠被告既非系爭事故之加害人，原告亦非系爭事故之直接被害人，故原告對被告並無侵權行為損害賠償請求權存在。㈡就瑕疵給付部分，原告既未要求被告永耀公司補正（被告亦無從補正），依前揭最高法院八十四年台上字第二八八七號判例意旨及民法第二二七條修正理由所示，原告既無解除權，自無主張解除契約而回復原狀之權利。㈢就加害給付部分，即便認被告應負賠償責任者，原告雖以其與訴外人尤玉玲簽署之調解書為據，但其調解效力自不及被告，且其數額是否相當亦有可議，在原告尚未舉證其實際損害額之多寡前，被告亦無賠償責任。㈣原告尚積欠系爭起重機之買賣尾款五十八萬元，倘認本件原告請求有理由者，被告依法主張抵銷。㈤本件自有民法第二一七條過失相抵原則之適用。為此，請鈞院併予分別斟酌原告自身之過失以及死者潘秀山之過失而予以減輕或免除被告之賠償金額，以維被告權益，始符公平原則。

（七）原告於九十二年二月十八日補充辯論意旨暨反訴答辯狀內，突又主張「原告與被告對死者潘秀山負共同侵權行為責任，被告有應單獨負責之事由，依民法第二八○條但書規定，被告應負全部損害賠償責任」、「原告既已因該件侵權行為而給付潘秀山一百八十八萬二千零六十元之賠償金，致被告同免責任，原告依民法第二八一條之規定，請求被告等給付該筆賠償金，依法自屬有據。」云云（見該狀三至五頁），唯查：

㈠原告起訴時，係分別對被告永耀公司主張民法第一八四條第一項前段、第二項、第一九一條之一第一項、對被告戊○○主張公司法第廿三條、對被告乙○○主張民法第一八四條第一項、第一八八條第一項前段之侵權行為責任；原告並明確表示，本件之請求權基礎有二，即依契約及侵權行為，詳見起訴狀即明。原告從未主張伊與被告間對死者潘秀山負有共同侵權行為責任，原告於鈞院調查證據完畢並定期辯論後，突又主張依民法第二八○條但書、第二八一條規定而為如上主張云云，其乃訴之追加，且有礙被告之防禦及訴訟終結，被告不同意之；況原告迄今始提出如上主張，亦生民事訴訟法第二七六條失權效果。

㈡退步言，本件直接被害人為潘秀山，其死亡結果乃肇因原告操作起重機不當所致，原告既係行為人、加害人，原告自應就其個人之加害行為對潘某負責，尚與被告無涉，則被告與原告二者間，對被害人而言，自無共同侵權行為可言。又，原告與死者潘秀山之配偶尤玉鈴成立調解，其乃原告基於侵害被害人潘某之生命權而與被害人家屬所成立之調解，該調解效力僅及於原告及訴外人尤玉鈴而已，尚不及於被告；再退萬步言，即便認定被告應對死者負侵權行為責任者，該調解內容亦未同時免除被告責任之意，原告主張依民法第二八一條云云，洵屬無據。

（八）原告復主張系爭起重機係非可補正云云，然原告立論基礎於法無據，茲臚陳理由如后：

㈠按「債務人不完全給付，債權人固得適用民法第二五六條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之。而系爭買賣標的物並非不能補正，自無因不能補正而陷於不能給付之情形，上訴人據以解除本件契約，即非合法。」最高法院八十四年台上字第二八八七號判例可供參照，民法第二二七條修正理由亦同旨趣。原告主張瑕疵之補正應在危險發生前云云，其見解與前揭判例、修正理由有間，原告主張並不足採。

㈡本件被告早於九十一年十月廿九日答辯㈢狀第四、五頁即主張「系爭起重機縱有瑕疵者，亦僅軸心斷裂（非接合問題），更換（補正）軸心後，連同吊桿本身、基座、汽缸、幫浦等重要部分，系爭起重機均仍可正常操作，系爭起重機之軸心非屬不能補正，唯原告迄今均未要求被告補正」，被告並於開庭時當場提出此項抗辯，原告稱被告於九十一年十二月三十日辯論意旨狀內始主張云云，係屬錯誤。又，原告對被告提出軸心可補正之抗辯並不爭執，在本件準備程序終結並定期辯論後，原告嗣遲於九十二年二月十八日傳真狀紙主張系爭起重機能否補正之抗辯，業生民事訴訟法第二七六條之失權效果。再者，要求被告補正與否，乃原告權利之行使，原告自八十九年九月九日發生事故、甚至九十一年十月廿九日收受答辯㈢狀迄今，仍未要求被告補正，被告亦無從補正，而系爭起重機之買賣總價高達一百零三萬元，更換軸心僅需十萬元左右，該軸心既非不可補正，豈可任令原告隨意解除契約？況原告若要求補正後，至被告能否補正？補正後是否符合債務本旨？此乃債務履行問題，原告在未依法限期被告補正前，原告無權對被告為任何不利之揣測、猜忌，原告既未行使其補正權利，其乃放棄權利，自不得苛責被告。

㈢系爭起重機自始迄今均由原告持有使用中，依前揭判例「系爭買賣標的物並非不能補正，自無因不能補正而陷於不能給付之情形，上訴人據以解除本件契約，即非合法。」之意旨、民法第二二七條修正理由所示，原告並無契約解除權，原告自無依民法第二五六條、第二五九條第二款主張解除契約而請求回復原狀之權利。原告稱該瑕疵吊桿經多次催告被告來取回或指定時間由原告送回，被告均置若罔聞云云，被告否認之；況原告既無解除權，何來要求被告取回之理？原告所言根本無理由。

㈣原告另依民法第二五五條規定而主張其得不經催告解除契約云云，唯該法條係針對定期行為給付遲延之解除契約之規定，本件契約性質及當事人意思，均非定期給付情形，原告主張實無理由。又，原告此部分主張，係訴之追加，被告亦不同意之。

㈤退步言，縱認原告有解除權者，被告於答辯㈡狀第八頁即主張同時履行抗辯權，原告亦應返還系爭起重機予被告。縱認原告有解除權者，被告主張同時履行抗辯權，原告亦應返還系爭起重機予被告。

（九）訴部分：反訴被告於八十九年七月向反訴原告購買十五噸吊桿一支，約定價金為一百零三萬元，唯反訴被告僅支付部分價金四十五萬元而已，尚積欠五十八萬元貨款，經向反訴被告發函催告給付，仍未獲置理。系爭起重機自始迄今均由反訴被告持有使用中，依前揭判例「系爭買賣標的物並非不能補正，自無因不能補正而陷於不能給付之情形，上訴人據以解除本件契約，即非合法。」之意旨、民法第二二七條修正理由所示，反訴被告並無契約解除權，其自無依民法第二五六條、第二五九條第二款主張解除契約而請求回復原狀之權利。反訴被告稱該瑕疵吊桿經多次催告反訴原告取回或指定時間由反訴被告送回云云，反訴原告否認之；況反訴被告既無契約解除權，何來要求反訴原告取回之理？反訴被告所言根本無理由。反訴被告尚積欠五十八萬元貨款，業發函催告給付，反訴被告既無契約解除權，則反訴原告之主張，即有理由。

三、證據：提出危險性機械及設備安全檢查規則、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年九月十日上午十時四十分板橋市縣立殯儀館勘驗筆錄、照片、九十一年七月二十四日地磅記錄單、九十一年八月九日地磅單、現場相對位置圖、均衡法律事務所李鳳翱律師九十一年六月二十一日九一衡律字第九一一○二○號函等影本為證據，並聲請訊問證人丙○○、甲○○。

丙、本院依職權調取本院八十九年度訴字第二二二七號刑事全卷。

理由

壹、程序方面：原告於起訴時原主張被告應連帶給付原告三百七十三萬二千零六十元，嗣於九十一年十月二十九日依民法第二百二十七條之一、第一百九十五條規定，就非財產上之損害賠償，擴張訴之聲明而主張精神慰藉金八十萬元，合計為四百五十三萬二千零六十元，另於九十一年十一月廿六日扣除已領強制汽車責任險所給付一百四十萬元後，再減縮訴之聲明為三百十三萬二千零六十元。原告所追加之非財產上損害賠償並非擴張應受判決事項，乃屬訴之追加，然因其與原起訴部分請求之基礎事實同一，雖被告對原告此部分訴之追加並不同意，然因原告所為此部分訴之追加合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，仍應認為其所為此部分訴之追加合於法律規定，至於原起訴時所列被告之一慶達機械有限公司業經原告撤回，均合先敘明。

貳、本訴部分：

一、本件原告主張其於八十九年七月間以一百零三萬元向被告永耀機械有限公司訂購「十五噸吊桿一支」，並於同年八月間由被告永耀機械有限公司安裝於原告所有之拖車上（曳引車之車牌號碼為ＡＯ─○八四號，拖車之車牌號碼則為ＣＴ─四三號，依照檢察官相驗卷宗內附照片所示，該吊桿係安裝於拖車上，而非安裝於曳引車上，原告主張係安裝於ＡＯ─○八四號拖板車上尚屬有誤），惟於八十九年九月九日在台北縣五股鄉○○路○段一七七號吊裝覆蓋路面用壓花鐵板時，因該起重吊桿基座斷裂，致吊裝中之鐵板重壓於原告所僱用之員工潘秀山，致潘秀山當場傷重死亡，嗣經原告與潘秀山之配偶尤玉玲成立調解，由原告賠償潘秀山之配偶尤玉玲三百二十八萬二千零六十元等事實，為被告所不爭執，並有估價單、臺灣板橋地方法院檢察署八十九年九月十日八九石字第二四一號相驗屍體證明書、臺北縣土城市調解委員會調解書等影本在卷可參，原告此部分主張自堪信為真實。

二、原告復主張前述因其向被告永耀機械有限公司訂購之起重吊桿基座斷裂之原因，乃因被告永耀機械有限公司所製造出售與原告之起重吊桿有瑕疵，被告永耀機械有限公司應負瑕疵擔保責任等語，但為被告所否認，抗辯稱因原告吊裝超過該吊桿承重範圍之貨物，使該吊桿無法負荷導致斷裂等語。經查，上述由被告永耀機械有限公司製造之起重吊桿發生損壞之部位乃位於旋轉基座內之軸心，該軸心乃係一體成型，卻於操作中發生斷裂情事，則顯然並非被告永耀機械有限公司於製造時於接合基座旋轉部位即有瑕疵存在，然該部位既屬旋轉部位，其承受力量之部分均單純倚賴中央軸心部分而已，倘該軸心之材料不佳，無法承受吊桿吊裝重物時所施於包含基座在內之吊桿全體，自有使該基座軸心斷裂之可能，而系爭標的起重吊桿既為被告永耀機械有限公司製造，則被告永耀機械有限公司自應慎選材料作為製造之原料，倘其選用之材料因材質不佳而不能承受施於該吊桿之力量導致斷裂，被告永耀機械有限公司仍應就其所製造出售之貨物所存在之瑕疵負責。至於被告抗辯原告當時吊裝之六塊覆蓋路面壓花鐵板超過該起重吊桿所能承受之二公噸，然依照原告所提出該種覆蓋路面壓花鐵板之規格表所示，每塊鐵板重量三百二十六公斤，六塊共重一千九百五十六公斤（一點九五六公噸），尚未超過該吊桿所能承受之重量，雖依一般之認識，曾經使用於鋪設在路面之鐵板，因其中間係空心，極有可能因使用中破損，而使土壤或水泥流入其原本應屬密閉之空間內，使舊品鐵板重量較新品為重（當然使用過之鐵板亦有磨耗而重量減輕之情形），而被告自行另外以舊品鐵板秤重結果而抗辯六塊鐵板重達二千二百五十公斤，雖因於檢察官相驗時並未即時將造成被害人潘秀山死亡之六塊鐵板秤重並記錄其重量，即使被告所抗辯之重量為真，然衡量二點二五公噸重之重物與可承受二公噸吊重之起重吊桿，即使以承重二公噸之起重吊桿吊裝二點二五公噸之貨物，約為承重範圍之一點一二五倍，因該吊桿基座軸心乃金屬材質，金屬材質應具有相當之延展性質，除非超過該材料所能承受力量過鉅時，金屬材質之材料方有當場斷裂之情形發生，故於超過此種超重不多之吊裝下，至多使以金屬材質製造之軸心扭曲變形，若非該金屬軸心之材質不佳而使其所能承受之重量遠低於二公噸，當無吊裝不及二公噸之一點九五六公噸貨物甚至吊裝僅超過二公噸約百分之一二五重量之貨物即發生軸心當場斷裂之情事，故而被告永耀機械有限公司選用以製造該起重吊桿基座軸心之材料有不符要求之瑕疵，當屬顯然，如前所述，該起重吊桿既為被告永耀機械有限公司所製造，其選用之材料有瑕疵而使其所製造之吊桿有瑕疵，原告主張被告應負瑕疵擔保責任，即屬可採。至於被告援引證人甲○○所述，原告操作起重吊桿方式與他人不同而為抗辯一節，因本件乃因吊桿本身之瑕疵所致之災害，與吊裝順序係自車後開始或自車前開始並無關連，如係因原告吊裝順序與一般常規不同，導致車輛載重不均並翻倒造成人員傷亡，或因原告不諳操作方式，使吊裝物脫落造成人員傷亡等，方需論及原告吊裝操作問題，而本件並無此一問題存在，被告此部分抗辯亦無可採。從而，原告主張被告永耀機械有限公司應負不完全給付一節，即屬可採。

三、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第二百二十七條第一項、第二項分別定有明文。本件被告永耀機械有限公司所為給付之起重吊桿有前述之瑕疵，原告主張被告永耀機械有限公司應依前揭法條規定負賠償責任，自屬有據。而原告主張依據前揭規定及民法第二百五十六條、第二百五十九條第二款、第二百六十條規定，主張解除契約，應屬可採，則其主張被告永耀機械有限公司於解除契約後回復原狀，返還原告業已給付之價金四十五萬元部分，即應認為有理由。

四、原告另主張被告永耀機械有限公司所出售之起重吊桿有瑕疵，造成被害人潘秀山死亡，原告因被告永耀機械有限公司之加害給付而有其他損害，因請求被告永耀機械有限公司賠償其對被害人潘秀山之繼承人尤玉玲負損害賠償之損害，亦合於民法第二百二十七條第二項規定，則原告請求被告賠償此部分損害，自屬可採。然被告永耀機械有限公司之損害賠償之責任固已存在，但原告並未就其所受損害範圍舉證證明，僅提出原告與被害人潘秀山之配偶尤玉玲成立調解，由原告給付尤玉玲合計三百二十八萬二千零六十元，扣減由汽車強制責任險之保險人所給付之保險金一百四十萬元部分為由，主張被告永耀機械有限公司應賠償其一百八十八萬二千零六十元，但因原告與訴外人尤玉玲所成立之調解並不能拘束被告永耀機械有限公司，故就原告因本意外事故所受損害，原告仍應就具體損害範圍舉證證明，方能證明其確受有該範圍之損害，但原告欲就被害人潘秀山死亡所受損害而使原告應負賠償範圍並未舉證，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，原告既已證明其受有損害，則本院審酌一切情況，認為原告就被害人潘秀山死亡之事故所負損害賠償範圍以原告賠償與被害人潘秀山之配偶尤玉玲之三百二十八萬二千零六十元為適當，扣除汽車強制責任險保險人所給付之一百四十萬元後，本院認為以原告主張被告永耀機械有限公司應賠償一百八十八萬二千零六十元為損害範圍之數額，應屬適當。又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第二百十七條第一項、第二項分別定有明文。本件被害人潘秀山死亡事故之發生，固因被告永耀機械有限公司所製造之起重吊桿基座軸心有瑕疵而起，然於操作起重吊桿吊裝重物時，操作者本應注意吊裝物下方之人員應保持安全距離，擔任吊掛吊裝物之人員亦不得於起重吊裝時進入吊裝物下方，此為一般可知之安全規則，然原告於操作起重吊桿時，未注意被害人潘秀山尚未離開吊裝之覆蓋路面用壓花鐵板下方即開始操作起重吊桿，而潘秀山於該吊裝之鐵板吊起後未立即離開吊裝物下方並保持相當安全距離，倘原告或潘秀山注意及此，則即使起重吊桿基座軸心斷裂傾倒，亦不致於發生潘秀山遭重物壓斃之意外，則原告及潘秀山二人就此一事故之發生亦有過失存在，被告抗辯依照前揭法條規定，應減輕或免除其賠償責任一節，自屬非無可採，本院斟酌原告、潘秀山及被告永耀機械有限公司之情節，認為原告及潘秀山對於本事故應共負十分之三之過失責任，從而，依照同一比例減輕被告永耀機械有限公司應負之賠償金額，原告此部分所得向被告永耀機械有限公司應為一百三十一萬七千四百四十二元，原告之請求於此範圍內為有理由，超過部分則為無理由。

五、至於原告另請求依民法第二百二十七條之一規定，請求被告永耀機械有限公司賠償其非財產上損害賠償責任，請求被告永耀機械有限公司賠償精神慰撫金八十萬元部分，為被告永耀機械有限公司所否認，經查原告固因被告永耀機械有限公司不完全給付而受有損害，然如前所述其因被害人潘秀山死亡而對潘秀山之繼承人等負損害賠償責任，但此部分仍屬財產上之損害，至於被告永耀機械有限公司之債務不履行致使原告人格權受有損害部分，原告則未舉證證明之，而原告固因違反勞工安全衛生法之規定而犯過失致死罪名，遭本院刑事庭判處罪刑確定，然此乃因原告本身違反法律課以之義務而受處罰，不能認為係因被告永耀機械有限公司不完全給付所致，兩者間並無相當因果關係存在，原告此部分請求自非有理由。

六、關於被告戊○○、乙○○部分：另原告主張被告戊○○為被告永耀機械有限公司之負責人，應依公司法第二十三條規定與被告永耀機械有限公司負連帶賠償責任，而被告乙○○為被告永耀機械有限公司實際執行業務、製造吊桿者，應依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，與被告永耀機械有限公司負連帶賠償責任等節，為被告戊○○、乙○○所否認。經查，本件被告永耀機械有限公司對於原告固須負債務不履行之損害賠償責任，然依照公司法及民法關於公司負責人責任部分，尚難認為被告戊○○應與被告永耀機械有限公司負連帶賠償之責，故原告對於被告戊○○之請求部分，乃為無理由。至於被告乙○○部分，該發生基座軸心斷裂之起重吊桿乃被告蔡榮華所製作之事實，為兩造所不爭執，則被告乙○○自應就其選用之材料品質為相當之注意，然被告乙○○竟未善加注意而採用材質不佳之軸心製造系爭起重吊桿，並因該軸心材質不佳而使起重吊桿於吊裝重物時自該處斷裂，其有過失當無可疑，則原告主張被告蔡榮華應依民法第一百八十四條、第一百八十八條之規定，與被告永耀機械有限公司負連帶賠償責任，則屬有理由。

七、綜上所述，原告所得向被告永耀機械有限公司與被告乙○○二人請求連帶給付之損害賠償金額為一百七十六萬七千四百四十二元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年五月十六日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，原告之請求於上述範圍內為有理由，應予准許，至於原告之請求超過該範圍部分則為無理由，應予駁回。另被告永耀機械有限公司主張以原告尚欠被告之起重吊桿買賣價金五十八萬元與原告所得向被告永耀機械有限公司請求之賠償抵銷部分，因系爭原告與被告永耀機械有限公司間就起重吊桿之買賣契約業經原告解除，已如前述，則被告永耀機械有限公司自不得再行向原告請求給付買賣價金，故被告永耀機械有限公司對於原告已無買賣價金債權存在，自不得主張以此與原告所得向被告永耀機械有限公司請求之賠償金額抵銷，被告永耀機械有限公司此部分抵銷之抗辯並無可採。至原告對於被告戊○○之請求部分，則為無理由，應併予駁回。

參、反訴部分：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。本件反訴原告永耀機械有限公司請求反訴被告應給付尚積欠之買賣價金五十八萬元及自九十一年七月一日起至清償日止之利息部分，然為反訴被告所否認，並抗辯稱雙方間之買賣契約業已解除，反訴被告無須再給付價金等語。經查，本件反訴原告永耀機械有限公司與反訴被告間之買賣契約業經反訴被告解除已如前述，則反訴原告永耀機械有限公司自不得再依據買賣關係對反訴被告請求給付買賣價金，則反訴原告請求反訴被告應給付尚欠買賣價金及自九十一年七月一日起至清償日止之利息，即屬無理由，應予駁回。

肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。另反訴原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 許 瑞 東

~B法院書記官 陳 淑 芳