臺灣屏東地方法院103年度訴字第450號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第450號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

伍怡靜

選任辯護人

蔡秋聰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6478號），本院判決如下：

主文

事實

一、伍怡靜明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍與沈祿陞、黃文彬（業分別經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第451號、101 年度易字第1233號，及臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第1309號、101 年度上易字第1050號判決處刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由沈祿陞持用所有門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡1 枚），撥打綽號「伍佰（臺語音，下同）」之伍怡靜所持用門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡1 枚），指示其磅秤毛重1公克之甲基安非他命與黃文彬，再經黃文彬於民國100年10月9 日20時16分許至53分許間之某時，在臺中市○○路0 段000 號「台中文化創意產業園區（即舊台中酒廠）」，以新臺幣（下同）3,900 元之代價，販賣與身分不詳、綽號「阿清」之成年男子後，將所收取之款項交付與伍怡靜。嗣於100 年11月10日10時30分許，沈祿陞在臺中市○○區○○路000 巷0 號前，為警依法執行搜索，並當場扣得甲基安非他命7 包（合計驗餘淨重4.0505公克）、SAMSUNG 牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號；含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、BENQ牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號；含門號0000000000號SIM 卡1 枚），而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3第3 款分別定有明文，是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如具有同法第159條之2、第159條之3第3 款之情形時，始例外認為有證據能力。而所謂「可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院應就其等陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷所為陳述是否出於真意、有無違法取供等，據為何以與「信用性」相符之論斷（最高法院102 年度台上字第2562號判決理由參照）。本件被告伍怡靜之辯護人於本院準備程序時主張：證人即另案共同被告沈祿陞、黃文彬各於警詢時之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語（本院103年度訴字第450號刑事一般卷宗一【下稱本院卷一】第46頁反面），本院茲判斷如下：

（一）證人沈祿陞於警詢時之證述：查證人沈祿陞二度於100 年11月10日、11月23日警詢時所為之證述，其中不利被告部分（臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑八字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱警卷B 】第4 至5 頁、第38至39頁），經本院核與證人沈祿陞嗣於本院審判期日時所證者（本院卷一第98頁反面至101頁），均大抵一致，自與刑事訴訟法第159 條之2所定「與審判中不符時」之要件有所不符，當亦非證明被告犯罪事實存否所必要，是揆諸前開說明，證人沈祿陞於警詢時之證述，既未存有刑事訴訟法第159 條第1 項「除法律有規定者外」之例外情形，依同條項規定，無證據能力。

（二）證人黃文彬於警詢時之證述：查證人黃文彬迭經本院合法傳喚、拘提，均未能到庭應訊等節，有本院送達證書6紙、臺灣臺中地方法院檢察署104年7月8日中檢秀道104助471 字第068857號函暨其附件1份（本院卷一第87頁、第88頁、第145 頁、第146 頁，本院103年度訴字第450號刑事一般卷宗二【下稱本院卷二】第42頁、第43頁、第67至69頁反面）在卷可考，是證人黃文彬顯於審判中有所在不明而無法傳喚之情形，首堪認定；再證人黃文彬曾於100 年11月10日、11月23日二度為警詢問，然其中100 年11月10日之第一次警詢筆錄（警卷B 第40至45頁），經核均未有何不利被告之證述存在，自無贅論其證據能力有無之必要，先予敘明；而本院審酌證人黃文彬於100 年11月23日之第二次警詢筆錄（警卷B 第46至49頁），其作成時間相隔被告本件經起訴之犯罪時點（即100 年10月9 日）並非久遠，當難認證人黃文彬已不復記憶或記憶有所模糊、紊亂；且證人黃文彬自100 年11月10日為警逮捕後，旋於翌（11）日即經臺灣臺中地方法院裁定羈押2 月，並禁止接見、通信在案，有臺灣臺中地方法院押票1 紙（臺中地方法院檢察署100年度偵字第25103號偵查卷宗第31頁）在卷可佐，顯無與被告或第三人接觸之機會，自亦難認其於警詢陳述前有因他人壓力致影響陳述任意性之情事存在；加以證人黃文彬於該次警詢時復明白陳稱：伊以上所述係出於自由意識等語（警卷B 第49頁），同足認其未有何遭強暴、脅迫、利誘等顯然違反意願而使為陳述之情形；另再酌以前開警詢筆錄所呈現之內容（警卷第46至49頁），均係經警以開放式問題加以設問，並由雙方以一問一答方式完成筆錄製作，涉及被告販賣毒品情節部分，更係經警提示以門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文後，由證人黃文彬自行解釋，自亦可認證人黃文彬於警詢時之陳述並非受詢問員警誘導所為，是稽諸前開警詢時之各項外部環境，證人黃文彬於第二次警詢時所為之證述，確具有可信之特別情況；又審之證人黃文彬既因所在不明而無法傳喚到庭結證，其於警詢時之證述顯具有不可替代性，且關於行動電話通訊監察譯文之說明較諸偵訊時所述更為詳實，確為證明被告本件犯罪事實之存否所必要，核與刑事訴訟第159 條之3 第3 款規定相合，有證據能力。

二、除前已說明部分外，本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中縱有屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形者，因均經當事人、辯護人於本院調查證據時，知有同法第 159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159 條之5第1項、第2 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據訊據被告矢口否認涉有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識「沈祿陞」，僅認識「沈『陸』陞」，且伊也未持用有門號0000000000號之行動電話云云（本院卷一第45至46頁，本院卷二第62頁）。本院茲判斷如下：

（一）查證人沈祿陞先持用所有門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡1 枚），撥打綽號「伍佰」之成年女子所持用門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡1 枚），指示其磅秤毛重1 公克之甲基安非他命與證人黃文彬，再經證人黃文彬於100 年10月9 日20時16分許至53分許間之某時，在臺中市○○路0 段000 號「台中文化創意產業園區（即舊台中酒廠）」，以3,900 元之價格，販賣與身分不詳、綽號「阿清」之成年男子後，將所收取之款項交付與「伍佰」等節，均為被告所不爭執（本院卷一第46頁反面），並經證人沈祿陞、黃文彬各於警詢、偵查中、法院訊問或本院審判期日時證述在卷（證人沈祿陞部分：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6487號偵查卷宗【下稱偵卷】第60頁及其反面、第73頁反面至74頁、第78頁及其反面，臺灣臺中地方法院101 年度訴字第451 號刑事一般卷宗一【下稱他院卷】第64頁及其反面、第151 頁反面，本院卷第98至101 頁；證人黃文彬部分：警卷B 第48至49頁，偵卷第19頁反面至20頁、第45頁反面至46頁、第50頁及其反面、第78頁及其反面，臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第24612 號偵查卷宗【下稱偵卷二】第151 頁，他院卷第62頁及其反面、第152 頁），復有臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、臺灣臺中地方法院100 年聲監續字第1168號通訊監察書、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳如附表一所示）各1份（警卷B 第308至311 頁、第331 至332 頁、第11至12頁）在卷可稽，另扣案有BENQ牌行動電話1 支（不含內存門號0000000000號之SIM 卡1 枚）可資佐憑，而查該扣案行動電話係供證人沈祿陞插用門號0000000000號SIM 卡之物以為通訊乙情，亦經證人沈祿陞供述明確（他院卷第151 頁反面），是此部分之事實，首堪認定。

（二）次查證人沈祿陞前於偵查中業證稱：伊前於100 年11月10日偵查中就附表一所示行動電話通訊監察譯文所為之解釋，其中提及之「伍佰」即為伍怡靜，當時伍怡靜與伊住在一起等語（偵卷第60頁及其反面），復經檢察官提示以彩色相片後，再次確認稱：相片所示之人即為「伍佰」，就是伍怡靜等語（偵卷第60頁反面、第68至69頁），甚嗣於本院審判期日時證稱：伊都稱呼伍怡靜為「伍佰」，「伍佰」則稱呼伊為「財哥」，附表一編號3 所示之行動電話通訊監察譯文即為伊與「伍佰」的通聯，「伍佰」行動電話門號是0000000000號；當時伊與「伍佰」住在一起，但她住在另一間房間，「伍佰」也知道伊在賣甲基安非他命，不過伊等沒有一起賣，伊是麻煩她拿給別人，像是麻煩她拿給「阿彬（本院按：即證人黃文彬，下同）」，但其中沒有好處，而她也知道那是甲基安非他命及自「阿彬」所收到的錢是甲基安非他命價款；伊可以確定100年10月9日該次是叫「伍佰」拿甲基安非他命與「阿彬」等語（本院卷一第98至101 頁）綦詳，而本院審酌證人沈祿陞歷次證述係屬一致，且其前於偵查中關於「伍佰」即為被告之證述，復曾經檢察官提示以彩色相片供為辨識後，再次確認無誤，而本院參以該彩色相片係經警拍攝於100年9月，間隔起訴書所載之被告犯行時點即100 年10月9 日係屬密接，難認被告已有面容變化以致誤為辨識之可能，且該相片畫面清晰，亦未有模糊、失真等瑕疵存在，以上各節有被告彩色相片1 張（偵卷第69頁）附卷可考，是證人沈祿陞之前開證述，自足憑信；更遑論證人沈祿陞至本院審判期日時，尤能採取肯定之語氣確認其於100 年10月9 日，所囑託交付甲基安非他命之人即為「伍佰」伍怡靜（本院卷一第100 頁），益徵證人沈祿陞前開所為不利被告之證述，確屬信實；尤以證人黃文彬曾於偵查中證稱：「伍佰」當初與沈祿陞住在一起，在臺中市建國路那邊等語（偵卷第50頁反面），被告亦同曾於偵查中、本院準備程序時自承：伊綽號為「伍佰」，100 年時與他人住在臺中市○區○○路0 號，且當時行動電話門號為0000000000號等語（偵卷第35頁及其反面、第45頁反面至46頁），而本院酌以其等所為之證、供述，均與證人沈祿陞前開證述相合，且查證人沈祿陞於100 年間，確實住居於臺中市○區○○路00巷0 號，亦有全戶基本資料、臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄各1 份（警卷B 第270 頁、第308 至311頁）在卷可參；從而，證人沈祿陞於100年10月9 日，所囑託交付甲基安非他命與證人黃文彬之人，即為綽號「伍佰」之伍怡靜乙情，確足信為真實。

（三）被告雖以前詞置辯，然本院審酌被告於本院準備程序時，先係稱：伊所認識之「沈陸陞」，係住於臺中市○區○○路00號，且伊於100 年時持有之門號0000000000號行動電話被偷了云云（本院卷一第45頁及其反面），復稱：「沈陸陞」係住在臺中市○區○○路0 號，而門號0000000000號之行動電話也不是伊的，伊未曾於偵查中提過此門號云云（本院卷一第45頁反面至46頁），是被告供述業有反覆不一、明顯歧異之重大瑕疵存在，足否採信，已非無疑；且稽諸被告所辯：伊於100 年時，係與「沈陸陞」一同住居於臺中市○區○○路0 號，沒有57巷等情節（偵卷第35頁反面，本院卷一第45頁、第46頁），核與證人沈祿陞之名字、住居於臺中市○區○○路00巷0 號等事實，僅具有「祿」、「陸」與住居地址有無「57巷」之差異，其餘部分係屬相同，且證人沈祿陞之姓名末字係書寫為「陞」，並非常見用字，具有相當識別性，竟仍與被告所辯「沈陸陞」之「陞」字一致，更遑論被告尚自承「沈陸陞」亦係稱呼其以「伍佰」，則被告所稱之「沈陸陞」，自足認與本案證人沈祿陞係屬同一；從而，被告前開所辯顯係臨訟矯飾之詞，不足為信。

（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，或無端提供他人利益以尋求協力共同販賣毒品之可能，從而，舉凡其有償交易，除足反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決理由參照）。查證人沈祿陞業於本院審判期日時證稱：伊賣毒品有賺一點，賺自己吃的而已，伍怡靜也知道伊是賺自己吃的等語明確（本院卷一第101 頁），且復查無何證人沈祿陞、被告均係另基於某種非圖利本意之反證存在，是被告於本件犯行時，其主觀上亦有營利之意圖，應堪認定。

（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯復難採信，其前開共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用

（一）論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告本件所犯與證人沈祿陞、黃文彬間，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

（二）刑之加重、減輕

1、查被告前於98年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1170號判決處有期徒刑5 月確定，於100 年5 月14日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷二第44至59頁）存卷可佐，是被告於受徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（惟依刑法第65條第1 項規定，無期徒刑部分不得加重）。

2、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第744號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照）。本院審酌被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，故為販賣第二級毒品甲基安非他命固屬不當，然查被告於本件之行為態樣，僅係受證人沈祿陞囑託交付甲基安非他命與證人黃文彬，再經證人黃文彬持往販賣後，代收所得款項，是被告於本件毒品交易流程顯係處於不具決定性之輔助、附從地位，參與程度較輕，且因而販出之甲基安非他命數量僅毛重1 公克，所取得不法利益亦不過3,900 元，是被告本件犯罪情節顯與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，對於國家社會法益侵害程度尚難認屬重大，縱逕科以被告毒品危害防制條例第4 條第2 項所定之法定最低刑度，衡諸一般國民生活經驗法則，仍屬情輕法重，足引起一般人之同情，顯有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

3、綜上，被告本件所犯同時具有刑之加重（刑法第47 條第1項）、減輕（刑法第59條）事由，應依法先加後減之。

（三）科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，亦即被告販毒行為除具體戕害他人身體健康外，更因助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，於引發各式犯罪具有潛在、深遠之影響，所為殊值可議，且被告係於受徒刑執行完畢後之5 年內，再犯本罪，不單素行非佳，遵守法治觀念亦足認屬薄弱（累犯部分不予重複評價），加以被告矢口否認犯行，甚虛捏積極事實以為矯飾，自亦難於犯罪後態度為其有利之認定；另念被告於本件毒品交易流程中，係處於不具決定性之輔助、附從地位，且本件所販出之毒品數量為毛重1 公克，並非大量，不法所得亦僅3,900 元，同非鉅額，是犯罪情節難認重大；兼衡被告案發時職業工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況貧寒（警卷B 第1 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（四）沒收按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。再前該條項並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號裁判要旨、94年度台非字第200 號裁判理由參照）；且犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決理由參照）；又該前該條項性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；至所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議參照）。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同、共犯連帶之原則，於供犯罪所用之財物部分，應於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產抵償之；於因犯罪所得之財物部分（為現金時，並應合併計算犯罪所得），應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產抵償之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號法律問題研討結果參照）。經查：1、扣案甲基安非他命7 包經送請鑑定後，固均檢出甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1 紙（臺灣臺中地方法院101年度訴字第451號刑事一般卷宗二第144 至145 頁）存卷足稽，且俱為證人沈祿陞所有之物，此亦經其於偵查中供陳明確（偵卷第71頁）；然本院稽諸證人沈祿陞於偵查中、法院訊問時所陳：扣案7 包毒品係伊於100 年11月7 、8 日，向綽號「小熊」之人購買的，目的是要供己施用及預備販賣使用等語（偵卷第71頁反面，他院卷第151 頁反面），復酌以被告本件犯行時點係於100 年10月9 日，相距其前開所陳之購毒時點具有相當時日，則扣案甲基安非他命7 包顯難認與被告本件犯罪事實相關，更非證人沈祿陞一次性販入暨經多次販賣後，所仍持有之剩餘毒品，本院自無從依法宣告沒收（銷燬）之；惟扣案甲基安非他命7 包仍不失為違禁物，自應由檢察官另為妥適之處理，併予敘明之。

2、扣案SAMSUNG 牌行動電話1支（序號：000000000000000號；含門號0000000000號SIM 卡1 枚）固為證人沈祿陞所有之物，此經其於偵查中供陳明確（偵卷第71頁），然既未經被告、證人沈祿陞、黃文彬持用以犯事實欄一所載之犯行，顯與被告本件犯罪事實無關，本院自無從依法宣告沒收之。

3、扣案BENQ牌行動電話1支（序號：000000000000000號）含門號0000000000號SIM 卡1 枚）為證人沈祿陞所有之物，業據其於偵查中供陳明確（偵卷第71頁），且稽諸證人沈祿陞所陳：門號0000000000號之SIM 卡，係經伊插在扣案之BENQ牌行動電話裡使用等語（他院卷第151 頁反面），則該扣案行動電話係供證人沈祿陞犯事實欄一所載犯行所使用之事實，堪以認定，揆諸前開說明及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，本院自應於被告所犯罪刑項下，宣告沒收之；至其中所含門號0000000000號之SIM卡1枚，顯與本件事實欄一所載之犯罪事實無涉，本院當無從依法宣告沒收之；又證人沈祿陞原先所插用之門號0000000000號SIM 卡，既未經扣案，且證人沈祿陞亦供陳：伊丟掉了等語明確（他院卷第151 頁反面），衡情應已滅失，爰不併為沒收宣告之諭知。

4、未扣案被告所持用門號0000000000 號之行動電話（含SIM卡1 枚）雖係被告持用以犯事實欄一所載犯行之物，然經本院遍查全卷，均未有何積極證據足認係屬被告、證人沈祿陞、黃文彬所有，揆諸前開說明，本院自無從依法宣告沒收之。

5、未扣案被告本件販賣第二級毒品所得3,900 元，應依前開說明及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告與證人沈祿陞、黃文彬連帶沒收之，並於如全部或一部不能沒收時，以被告、證人沈祿陞、黃文彬之財產連帶抵償之。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告與證人沈祿陞（業經臺灣臺中地方法院以101 年度訴字第451 號、101 年度易字第1233號判決處刑確定）共同基於基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先經證人黃明郎以門號0000000000號之行動電話，撥打證人沈祿陞所持用、所有門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）聯繫毒品交易事宜後，沈祿陞再指示綽號「伍佰」之被告前往臺中市自由路南天帝廟（臺中市○○路000 號）前，由被告於100 年8 月31日21時34分許後之某時，以3,500 元之代價，販賣甲基安非他命1 包與證人黃明郎而銀貨兩訖。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，併應論以共同正犯等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號判例、100 年度台上字第4036號裁判要旨參照）。

參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2 項、第310條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在；因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號裁判要旨參照）。綜上，被告所涉起訴書「犯罪事實」欄二、（一）記載之罪嫌，既經本院認定無罪（詳後述），則本判決關於此部分所引用以下各項證據資料之證據能力，即無庸贅予敘明。

肆、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告之供述、證人沈祿陞、黃明郎之證述、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳如附表二所示）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄各1 份、被告照片1 張，及扣案甲基安非他命7 包（合計驗餘淨重4.0505公克）、SAMSUNG 牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號；含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、BENQ牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號；含門號0000000000號SIM 卡1 枚）等證據資料，為其主要論據。而訊據被告堅詞否認涉有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識「沈祿陞」，僅認識「沈『陸』陞」，也不認識黃明郎云云（本院卷一第45至46頁，本院卷二第62頁）。本院茲判斷如下：

一、按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，同須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性；而所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，至所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院94年度台上字第4405號、100 年度台上字第422 號裁判要旨參照）。

二、查證人沈祿陞經證人黃明郎以門號0000000000號之行動電話，撥打其持用、所有門號0000000000 號之行動電話（含SIM卡1 枚）聯繫毒品交易事宜後，指示某成年女子前往臺中市自由路或練武路附近某處（起訴書雖認臺中市自由路南天帝廟係位於該市○○路000 號，然二處所顯非同一，此部分所載顯有疑義，此併予說明之），由該女子於100 年8 月31日21時34分許後之某時，以3,500 元之代價，販賣甲基安非他命1 包與證人黃明郎而銀貨兩訖等節，均為被告所不爭執（本院卷一第46頁反面），並有證人沈祿陞、黃文彬各於偵查中、法院訊問或本院審判期日時之證述（證人沈祿陞部分：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度毒偵字第3466號偵查卷宗【下稱毒偵卷】第72頁反面，偵卷第74頁、第80頁，他院卷第151 頁反面，本院卷第98至99頁；證人黃明郎部分：偵卷第80頁，偵卷二第27至28頁，本院卷第96頁及其反面）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、臺灣臺中地方法院100 年聲監字第1164號通訊監察書、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳如附表二所示）各1份（警卷B第308至311頁、第335至336頁，警卷A 第12頁及其反面）存卷可考，另扣案有BENQ牌行動電話1 支（不含內存門號0000000000號之SIM 卡1 枚）可資相佐，而查該扣案行動電話係供證人沈祿陞插用門號0000000000號SIM 卡以為通訊之物乙情，亦經證人沈祿陞供述如前（他院卷第151 頁反面），是此部分之事實，堪以認定。

三、次查證人沈祿陞固曾於偵查中、法院訊問時證稱：伊於 100年8月31日，有與黃明郎交易4分之1 錢的甲基安非他命，因為當天伊人不在，所以是叫「伍佰」拿過去等語（毒偵卷第72頁反面），均為不利被告之證述，然本院稽諸證人沈祿陞於法院訊問時所陳：伊在偵查中說伊是請「伍佰」拿毒品去給黃明郎應該是正確的等語（他院卷第151 頁反面）所示之詳細情節，並非採取肯定之語氣，反係前綴以「應該」用語，不無臆斷之意，自難逕認證人沈祿陞於偵查中之指證係屬信實，尤以證人沈祿陞復於本院審判期日時證稱：附表二編號2 所示行動電話通訊監察譯文中所指之女生，伊因時間太久，不能確定是不是伍怡靜等語（本院卷第98至99頁），則證人沈祿陞囑託交付甲基安他命與證人黃明郎之成年女子，究否確係「伍佰」伍怡靜本人，尚有可疑。再查證人黃明郎於警詢時，針對附表二編號2 所示之行動電話通訊監察譯文，雖曾解釋稱：「我叫一個女生拿過去給你……」，是行動電話持用人叫一個女孩子拿空瓦斯桶與伊等語（偵卷二第24頁），足認定另有一身分不詳女子存在之事實，然該女子之真實身分為何，則未見其明；而證人黃明郎其餘偵查中之證述（偵卷第80頁，偵卷二第27至28頁），經本院核亦均未就交付甲基安非他命之人有所論及；證人黃明郎甚於本院審判期日時證稱：伊曾於100 年間，向沈祿陞購買過甲基安非他命，是沈祿陞本人拿給伊的，而伊對於附表二編號2 所示之行動電話通訊監察譯文雖然有印象，但現在沒有辦法確定是否係一位女子將甲基安非他命交與伊，至於綽號「伍佰」之人或伍怡靜為何，伊都要看人才知道等語（本院卷第96至97頁），是證人黃明郎歷次證述，顯無從資為不利被告之佐據。又本院稽諸附表二所示之行動電話通訊監察譯文，同查無何足資識別證人沈祿陞所指「女生」即為被告本人之對話內容（諸如被告所持用之行動電話門號或綽號「伍佰」等），自亦無從併與證人沈祿陞之前開證述勾稽相佐。此外，檢察官所提其餘證據資料（臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄1份、被告照片1張及扣案甲基安非他命7包、SAMSUNG牌行動電話、BENQ牌行動電話各1 支），經本院核顯與被告有否參與起訴書「犯罪事實」欄二、（一）所載之犯罪事實無涉，同亦無從引為被告不利認定之補強證據。

四、至被告前詞所辯雖經本院認定無據如前，然按認定犯罪事實應依積極證據，縱被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，仍不得據此反為有罪之認定（最高法院95年度台上字第6080號裁判要旨參照），本院自不得逕反執被告所辯無從採信乙情，援為其不利認定之證據，以上併予敘明之。

五、從而，除卻共同正犯即證人沈祿陞於偵查中、法院訊問時之證述外，尚無其餘證據可資補強，尤以證人沈祿陞前開所證之憑信性，亦非無疑，難逕認屬信實，則本件檢察官所為之舉證，當有未足，被告是否涉有公訴意旨所指之犯行，自未臻明確。

伍、綜上所述，檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，亦無法說服本院以達到被告共同販賣第二級毒品有罪認定之確切心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得任意以推測或擬制之方法，遽為其不利之認定，是揆諸前開條文、判例及裁判意旨，本院自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。