臺灣新竹地方法院105年度訴字第263號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第263號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

吳三泳

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

被告

李欣中

選任辯護人

陳偉芳律師

　　　　　　許世賢律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7445、7630號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳三泳明知未經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，仍於民國105年2月間某日，在新竹縣竹北市某處，以新臺幣（下同）10萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之男子購買如附表一編號1 所示具殺傷力之土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 914型金屬模型槍，去除阻鐵加裝金屬管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及如附表一編號3 所示具殺傷力之仿半自動手槍製造換裝土造金屬滑套、槍管而成之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號），以及如附表一編號2、4所示之子彈暨空包彈共28顆（其中20顆子彈具有殺傷力，其餘7顆子彈及1顆空包彈均不具殺傷力），並放置在其當時位於新竹縣○○鄉○○街000號4樓之租屋處，未經許可而持有之。嗣吳三泳於105年7月6日下午4時22分許，搭乘高鐵南下前往屏東縣屏東市購買毒品時，為防止遭他人黑吃黑，乃隨身攜帶如附表一編號1、2所示之槍、彈，並於同日晚上11時11分許返抵新竹縣竹北市臺灣高鐵新竹站之際，為警持拘票拘提到案，經執行附帶搜索在其身上扣得前揭槍、彈，繼於翌（7）日凌晨0時許，經其同意受搜索後，復為警在其上開租屋處搜得如附表一編號3、4所示之槍、彈而查獲。

二、吳三泳（綽號「三條」）明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持有裝置門號0000000000號SIM卡之行動電話1 支（未扣案）作為聯絡工具，於105年2月10日晚上7時23分許、晚上8時57分許、晚上9時21分許及晚上9時29分許，與劉金湧所使用裝置門號0000000000號SIM卡之行動電話為毒品交易之聯繫後，而於同日晚上9 時至10時許，在其位於新竹縣新豐鄉紅毛港附近某處貨櫃屋，各以2萬元、1萬3,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因約1錢（3.75公克）及第二級毒品甲基安非他命約1 兩（37.5公克）予劉金湧，並得款現金3萬3,000元。嗣劉金湧因另案施用毒品案件為警於105年2月15日查獲後，於偵查中供出其毒品來源為吳三泳，而循線查悉上情。

三、吳三泳復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及為供己施用而持有第一級毒品海洛因之犯意，於105年6月間某日，在桃園市桃園區某處，各以約5 萬元、30萬元之價格，同時向真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之男子販入第二級毒品甲基安非他命5包約7兩、第一級毒品海洛因7包約2兩餘，且放置在其當時位於新竹縣○○鄉○○街000號4樓之租屋處或將少量海洛因隨身攜帶以利施用，而未經許可持有甲基安非他命純質淨重20公克以上及持有海洛因純質淨重10公克以上，並擬伺機將第二級毒品甲基安非他命出售予不特定人以牟利。嗣於105 年7月6日晚上11時15分許，為警在新竹縣竹北市臺灣高鐵新竹站持拘票拘提到案，經執行附帶搜索在其身上扣得如附表二編號3所示之第一級毒品海洛因1包（為警扣案時秤得毛重2 公克），繼於翌（7）日凌晨0時許，經其同意受搜索後，復為警在其上開租屋處搜得如附表二編號2 所示第二級毒品甲基安非他命5 包（為警扣案時秤得毛重各為36.5公克、36.5公克、36公克、32.5公克、2.5 公克）、如附表二編號3所示第一級毒品海洛因6包（為警扣案時秤得毛重各為37公克、4公克、4公克、4公克、4公克、33公克）及如附表三編號3所示之電子磅秤1台等物，是吳三泳就第二級毒品甲基安非他命於尚未賣出即為警查獲而不遂；上開扣案毒品嗣經送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，第二級毒品甲基安非他命5 包之驗前總純質淨重約125.53公克，而第一級毒品海洛因6 包之純質淨重為33.57公克，另第一級毒品海洛因1包僅含微量海洛因成分，驗餘淨重為30.61 公克（扣案毒品詳細鑑定結果請參照附表二編號2、3所載），始知悉上情。

四、吳三泳、李欣中均明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、運輸、販賣，緣李欣中於105 年7月6日上午至吳三泳位於新竹縣○○鄉○○街000號4樓租屋處欲向吳三泳購買重量為2 公斤之甲基安非他命，惟經吳三泳告知手邊毒品賸餘數量不足，且獲悉吳三泳經由綽號「小陳」男子之介紹連繫後，將前往南部地區販入毒品，遂表示欲一同南下，渠等即共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及個別基於擬將購入之第二級毒品甲基安非他命伺機販售予不特定人以營利之犯意，由李欣中先於同日下午4 時10分許自臺灣高鐵桃園站搭乘高鐵657班次列車出發，吳三泳則於同日下午4時22分許在臺灣高鐵新竹站搭乘同一車次，2人並於同日下午5時45分許抵達臺灣高鐵左營站會合，再乘座專程前來迎接之真實姓名年籍不詳男子所駕駛之黑色自用小客車至屏東縣屏東市某處檳榔攤，李欣中即在該處交付42萬元予吳三泳，嗣於同日晚上8時許，由吳三泳以126萬元之價格（包含李欣中交付之42萬元），向在場之真實姓名年籍不詳男子販入以手提袋及夾鏈袋裝載之如附表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命6包（驗前總毛重6027.44公克，包裝塑膠袋總重約34.38公克，驗前總淨重約5993.06公克，驗前總純質淨重約5513.61公克）後，由李欣中攜帶上開裝有甲基安非他命6包之手提袋與吳三泳乘坐原自用小客車至臺灣高鐵左營站，隨於同日晚上9時30分許，自該高鐵左營站共同搭乘高鐵862車次前往臺灣高鐵新竹站，並於同日晚上11時11分許，返抵位於新竹縣竹北市之高鐵新竹站，而將上開欲伺機出售予不特定人牟利之甲基安非他命自屏東縣屏東市搬運輸送至新竹縣竹北市，惟尚未賣出即為警查獲而不遂（詳下述）。

五、嗣經警於105 年7月6日晚上11時15分許持拘票在臺灣高鐵新竹站拘提吳三泳及逮捕李欣中，而自李欣中處查扣如附表三編號2所示之上開手提袋1只及置放其內之第二級毒品甲基安非他命6包（該毒品詳細鑑定結果請參照附表二編號1所載），並為警執行附帶搜索自吳三泳身上扣得如附表一編號1、2所示之槍、彈、如附表二編號3所示之第一級毒品海洛因1包（為警扣案時秤得毛重2公克），及如附表三編號1所示之現金50萬元，繼於翌（7）日凌晨0時許，經吳三泳同意受搜索後，復為警在其上址租屋處搜得如附表一編號3、4所示之槍、彈、如附表二編號2所示之第二級毒品甲基安非他命5包、如附表二編號3所示之第一級毒品海洛因6包（為警扣案時秤得毛重各為37公克、4公克、4公克、4公克、4公克、33公克），及如附表三編號3所示之電子磅秤1台等物，而查悉上情。

六、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局刑警大隊及新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、起訴書犯罪事實欄四第6 行所載被告李欣中於「105年7月16日」搭承高鐵，及於犯罪事實欄五第1行記載經警於「105年7月16日」拘提及逮捕被告2人等節，業經公訴檢察官到庭均更正為「105 年7月6日」（見本院訴字卷第72頁），又起訴書犯罪事實欄二第5 行就被告吳三泳所使用之行動電話門號誤載為「0000000000號」，亦應予更正為「0000000000號」，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條及第159條之5 定有明文。經查，本件認定事實所引用之人證，被告吳三泳、李欣中2 人及其等之辯護人於本院準備程序及審理時就證據能力一節均表示不爭執，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據；次按本件認定事實所引用之文書證據與物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本件卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、上開事實，業經被告吳三泳、李欣中分別於警詢、偵查及本院訊問、行準備程序暨審理中均坦承不諱（見7445號偵卷第16至21頁、1192號他卷第89至91頁01頁、1192號他卷第91頁背面至92頁、1192號他卷第100至102頁背面、本院訴字卷第120至124頁、第147至151頁、第214至215頁；7445號偵卷第32至37頁、第301至302頁、本院訴字卷第46至49頁、第72至74頁、第150頁背面至151頁、第215頁），被告李欣中於偵查中並提出自白狀2份供參（見7445號偵卷第292頁正背面、第304至306頁），互核被告所述大致相符，就被告吳三泳自白事實二、同時販賣第一、二級毒品部分，核與證人即購毒者劉金湧於偵查中之證述大致相符（見1192號他卷第23至24頁、1192號他卷第36至38頁、1192號他卷第80至82頁、1192號他卷第90頁背面至91頁）。

㈡、並有證人劉金湧手機所存行動電話門號0000000000號（三條）之畫面翻拍照片1 紙（見1192號他卷第42頁＝7445號偵卷第44頁）、新竹縣新豐鄉紅毛港附近某處貨櫃屋照片3 紙（見1192號他卷第43頁）、遠傳行動電話門號0000000000號（申登人吳綉娟，為被告吳三泳之女）、0000000000號（申登人謝秀蓮）之資料查詢（見1192號他卷第44頁）、證人劉金湧持用之行動電話門號0000000000號於105年2月10日之雙向通聯紀錄（見96號聲拘卷第23頁背面至24頁）、證人劉金湧持用之行動電話門號0000000000號與被告吳三泳使用之行動電話門號00000000 00號於105年2月10日之雙向通聯紀錄（見7445號偵卷第28頁）、新竹市警察局105年7月6日搜索扣押筆錄（執行處所：新竹縣竹北市新竹高鐵站）、扣押物品目錄表（見7445號偵卷第47至50頁）、查獲現場（新竹縣竹北市臺灣高鐵新竹站周遭）照片12張（見7445號偵卷第58至63頁＝7630號偵卷第38至43頁）、新竹市警察局105年7月6日搜索扣押筆錄（執行處所：新竹縣○○鄉○○街000號4樓）、扣押物品目錄表（見7445號偵卷第53至56頁）、查獲現場（新竹縣○○鄉○○街000號4樓）照片7張（見7445號偵卷第64至67頁上方）、扣案毒品及電子磅秤照片共19張（見7445號偵卷第67頁下方至76頁）、高鐵時刻表與票價查詢表（見7445號偵卷第258至260頁）、證人劉金湧於105年2月15日採尿之毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見1192號他卷第9頁）、證人劉金湧之台灣檢驗科技股份有限公司105年3月2日濫用藥物檢驗報告（見1192號他卷第10頁）、被告吳三泳之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票（見96號聲拘卷第36頁）、被告吳三泳出具執行搜索新竹縣○○鄉○○街000號4樓之自願受搜索同意書（見7445號偵卷第52頁）等附卷可稽。

㈢、且有如附表一所示之改造手槍共2 支、子彈及空包彈共28顆、如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命共11包、第一級毒品海洛因7包，及如附表三編號2所示之手提袋1 只扣案足資佐證。而扣案如附表一編號1、3所示之2 把槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係改造手槍，且擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認均具殺傷力；又如附表一編號2、4所示之送鑑子彈28顆，均經試射，其中12顆為具有殺傷力之非制式子彈、8顆為具有殺傷力之制式子彈、4顆為不具殺傷力之非制式子彈、3 顆為不具殺傷力之制式子彈，另1 顆為不具殺傷力之制式空包彈等情，有內政部警政署刑事警察局105年8月19日刑鑑字第1050066042號鑑定書暨影像照片19張及內政部警政署刑事警察局105年11月3日刑鑑字第1050094728號函附卷足憑（見7445號偵卷第288至290頁背面、本院訴字卷第163頁）。再扣案如附表二編號1所示之白色晶體6包（驗前總毛重6027.44公克，包裝塑膠袋總重約34.38公克，驗前總淨重約5993.06公克，純度約92%，驗前總純質淨重約5513.61公克）經送鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表二編號2所示之白色晶體5包（驗前總毛重143.89公克，包裝塑膠袋總重約5.94公克，驗前總淨重約137.95公克，純度約91%，驗前總純質淨重約125.53公克）經送鑑定結果，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表二編號3所示之粉塊狀檢品6包（合計淨重52.44公克，驗餘淨重52.34公克，空包裝總重2.78公克，純度64.01%，純質淨重33.57公克）及粉末檢品1包（淨重31.15公克，驗餘淨重30.61公克，空包裝重1.78公克）經送鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分等節，亦有內政部警政署刑事警察局105年8月15日刑鑑字第1050065235號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年7月28日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見7445號偵卷第298頁正背面、第283頁）。足徵被告吳三泳、李欣中2人前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈣、又被告吳三泳就事實欄二所示同時販賣第一、二級毒品予證人劉金湧之營利部分，其於本院審理時自承：其購買海洛因之進價，若購入數量少為1錢1萬5,000元，若數量多則為1兩10萬元等語（見本院訴字卷第214頁背面），即1錢海洛因進價為1萬5,000元或1 萬元，則其以1錢2萬元之價格出售予證人劉金湧，其間顯有賺取價差；且其亦供稱販賣甲基安非他命1兩可賺取數千元等語（見本院訴字卷第215頁），足徵被告吳三泳從中牟利之營利意圖及事實，應認被告吳三泳販賣海洛因及甲基安非他命予證人劉金湧牟利之犯行堪以認定。再被告吳三泳於警詢、偵訊及本院訊問時均供陳其販入事實欄三、四所示之甲基安非他命係為轉售牟利等語（見7445號偵卷第20、198、199、1192、215頁正背面），而被告李欣中於偵訊、本院訊問及審理時亦供稱其購入事實欄四所示之甲基安非他命目的係欲販售等語（見7445號偵卷第301頁正背面、本院訴字卷第46頁背面至48頁、第215頁），堪認被告吳三泳購買事實欄三所示甲基安非他命，及復與被告李欣中2人前往屏東縣屏東市購入事實欄四所示數量之甲基安非他命，均係各自為了伺機出售予不特定人以牟利，渠等均係基於販賣之主觀犯意販入前開甲基安非他命毒品，惟尚未賣出即為警查獲而不遂，是其等販賣第二級毒品未遂之犯行，應屬明確。

㈤、綜上，被告吳三泳、李欣中2 人上開犯行事證均已臻明確，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及該各式槍砲所使用之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，槍砲彈藥刀械管制條例第5條、第4條第1款及第2款定有明文；又海洛因及甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及運輸。次按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品罪之構成要件而僅屬未遂，至認此情形應構成販賣既遂罪之最高法院25年非字第123 號判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均已經最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議不再援用或供參考（最高法院102年度台上字第1380、961號判決參照）。再毒品危害防制條例所稱「運輸」，即便是國內之運輸，亦在規範之內；而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。而行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用（最高法院102年度台上字第961號判決要旨參照）。準此，雖辯護人以被告李欣中係取得毒品欲販賣，並無運輸之犯意等語為被告李欣中置辯，然參諸被告李欣中自承：查獲當天早上伊找被告吳三泳購買2公斤毒品，被告吳三泳說他那邊剩沒多少，並說他下午要去南部買毒品，伊就順勢問他可不可以一起去，…被告吳三泳買4公斤，伊買2公斤，預計回到被告吳三泳住處後，被告吳三泳才將毒品分給伊，毒品伊跟被告吳三泳是各賣各的，沒有打算一起賣，但在新竹高鐵站就被抓了等語（見本院訴字卷第47、48頁），可見被告李欣中向被告吳三泳購毒時即知被告吳三泳斯時並未有足夠之毒品可供販售，須特地前往南部搬運毒品，被告李欣中乃提議與被告吳三泳一起前往屏東縣屏東市某處檳榔攤將毒品運回，且係返回被告吳三泳住處後，才可分得伊購買之量，再者，自屏東縣屏東市返回新竹途中均係被告李欣中以附表三編號2之手提袋隨身攜帶扣案如附表二編號1之第二級毒品甲基安非他命6包，業據被告李欣中及被告吳三泳自承在卷（見7445號偵卷第22、17頁），足徵被告李欣中既意圖營利販入毒品，並將毒品自他地運輸至被告吳三泳住處，以利完成其賣出之行為，被告李欣中主觀上即係本於運輸之意思而為毒品之搬運輸送至明，依上開最高法院之見解，應同有運輸罪之適用，辯護人此部分之辯解即難採信。

㈡、罪名：核被告吳三泳就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；另就事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪；又其於事實欄三所示時、地，基於販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定他人牟利之犯意，販入如附表二編號2 所示純值淨重20公克以上之甲基安非他命5包，及為供己施用而購入持有如附表二編號3所示純值淨重10公克以上之第一級毒品海洛因7 包，惟其擬伺機販售甲基安非他命予不特定人部分，因為警查獲而未及販出，然其所為已著手於販賣行為之實行甚明，是核其就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；再被告吳三泳、李欣中2 人就事實欄四所示為各自販售第二級毒品甲基安非他命予不特定他人以營利，一同前往屏東縣屏東市自真實姓名年籍不詳男子處販入取得如附表二編號1 所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命6 包後，將該等毒品運輸至新竹縣竹北市，惟因為警查獲而未及販出，核被告2 人就此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第2 項之運輸第二級毒品罪。而被告吳三泳於事實欄二所示販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告吳三泳於事實欄三所示持有如附表二編號2 所示第二級毒品甲基安非他命5 包，其驗前總純質淨重約125.53公克，雖已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定純質淨重20公克以上，惟被告吳三泳係為販賣而持有該第二級毒品，是該持有之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪；另被告吳三泳、李欣中2 人於事實欄四所示持有如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命6包，其驗前總純質淨重約5513.61 公克，固亦逾毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上，然被告2人係意圖營利而販入該毒品並運輸該販入之毒品，是其等非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、想像競合：被告吳三泳基於同一取得槍枝及子彈之犯意，同時購買而持有上開2 支具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之20顆子彈，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；又同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人劉金湧，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，應從一重以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪論斷；又其所犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，為同時購買而持有逾一定數量之甲基安非他命及海洛因，係以一行為同時觸犯前開2 罪名，亦應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪；再被告吳三泳、李欣中2 人以一行為同時意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命及運輸該販入之毒品，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第2項之運輸第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪論處。至被告吳三泳之辯護人雖為其辯護稱：販賣毒品之情節應重於運輸毒品，且未遂犯僅係得減其刑，並不因此其情節即較運輸毒品輕，故論以販賣未遂較為合理等語（見本院訴字卷第121頁背面），惟按「毒品危害防制條例第4條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應從較重之運輸毒品既遂處斷。否則如本件情形，共犯王○○因僅參與運輸愷他命，應論以運輸第三級毒品既遂之罪。上訴人除與王○○共同參與運輸同一愷他命外，尚有販賣愷他命營利意圖及行為，倘認販賣第三級毒品未遂之情節較運輸為重，2罪並依想像競合犯之例從一重論以販賣第三級毒品未遂之罪，則觸犯上開2罪之上訴人尚得依未遂規定減輕其刑。此時依刑法第55條但書規定，上訴人部分依未遂減輕後，雖不得科以較輕罪名（即運輸第三級毒品既遂）所定最輕本刑以下之刑，該未遂減輕形同具文，但客觀言之，其犯罪情節反較王○○為輕，亦有評價不足之嫌，自非事理之平。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品既遂罪、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，因具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依上述說明，自應從一重論以運輸第三級毒品既遂罪處斷」，最高法院103年度台上字第4014號判決要旨可資參照。是揆諸前開判決要旨，辯護人所稱尚難憑採。

㈣、共同正犯：被告吳三泳、李欣中就事實欄四所示運輸第二級毒品犯行部分，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈤、數罪併罰：被告吳三泳上開所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪及運輸第二級毒品罪等各罪間，均係犯意各別，行為時空互異，均應予分論併罰。

㈥、刑之加重與減輕：

１、累犯加重被告李欣中前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1508號裁定減刑暨合併定應執行刑為有期徒刑7 年確定，及經臺灣高等法院以97年度聲減字第1030號裁定減為有期徒刑10月確定，前揭徒刑經接續執行後，於99年5 月11日假釋付保護管束出監，嗣該假釋遭撤銷，尚餘殘刑即有期徒刑1 年9月又4日①；②復於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第721號判決各判處有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒刑1 年，嗣提起上訴後，經臺灣高等法院及最高法院分別以100年度上訴字第1602號判決及100年度台上字第4384號判決均駁回上訴而確定；③復於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴字第85號判決各判處有期徒刑11月、7 月，定應執行有期徒刑1年4月確定；④復於101 年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴字第1303號判決判處有期徒刑1年3月確定；前開③、④案件，再經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第4560號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定，並與上開①、②所示徒刑經接續執行後，於104年7月24日假釋付保護管束出監，迄至105年6月22日縮短刑期，假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至起訴意旨固亦認為被告吳三泳上開犯行均構成累犯，應予加重其刑等語，惟查被告吳三泳前因違反毒品危害防制條例等案件，於101年4月21日入監執行後，因與他罪合併定應執行刑或接續執行，此期間除於104年3月11日保外就醫之外，並無其他徒刑執行完畢出監或易科罰金執行完畢之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，是尚與刑法第47條第1項累犯之要件未符，檢察官請求依累犯加重其刑，容有誤會，附此敘明。

２、未遂犯減輕被告吳三泳所為如事實欄三所示意圖營利而購入第二級毒品甲基安非他命，客觀上已著手實行販賣毒品之行為，惟尚未將甲基安非他命轉售實際交付他人前即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

３、偵審自白減輕按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100 年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告吳三泳就事實欄二所示販賣第一級毒品犯行，及就事實欄三所示販賣第二級毒品未遂犯行；暨被告吳三泳、李欣中2 人就事實欄四所示運輸第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均應減輕其刑。並依法就被告吳三泳於事實欄三所為販賣第二級毒品未遂犯行遞減輕其刑；及就被告李欣中所為事實欄四所示運輸第二級毒品犯行，依法先加後減之。

４、至被告吳三泳之辯護人固為其辯護稱：被告吳三泳就事實欄三所示販賣第二級毒品未遂及持有逾量第一級毒品海洛因犯行部分，係其在臺灣高鐵新竹站為警查獲時，在警方還未有確切線索懷疑其尚持有其他毒品供己施用或販賣之際，而主動供出，是應符合自首之規定等語（見本院訴字卷第121 頁背面、第216頁正背面），然查，被告吳三泳於105年7月6日遭新竹市警察局查獲時並未供述起訴書犯罪事實三之犯行，且警方本即在其位於新竹縣新豐鄉之住處進行蒐證，而105年7月6日在臺灣高鐵新竹站查獲被告吳三泳時，經警方詢問其住處是否尚有其他東西（應係指違禁物），其初始僅稱還有東西在桃園住處，惟經警再詢問其新竹縣新豐鄉是否尚有住處，其才改稱位於新豐鄉之住處尚有部分之槍枝及毒品，警方乃前往該處並進而查獲等情，有新竹市警察局105 年11月1日竹市警刑字第1050040948號函及本院於105年11月3 日與新竹市警察局偵查佐潘昱昀通話之電話紀錄表各1 份在卷可按（見本院訴字卷第154至155頁），可見被告吳三泳於105 年7月6日在臺灣高鐵新竹站為警查獲時，並未第一時間主動告知其當時位於新竹縣新豐鄉之租屋處尚置放有事實欄三所示之甲基安非他命及海洛因等毒品，係因警方先前已在該處進行跟監蒐證，乃加以詢問，其始告以該情，足徵員警應已有合理懷疑被告吳三泳有販賣及持有毒品之嫌疑，顯然其係於員警發覺後始坦承犯行，應可認定，故被告吳三泳此部分犯行並不符合自首之要件，辯護人為其利益之上開主張本院自難憑採。

５、再被告李欣中之辯護人雖亦為其辯護稱：被告李欣中於本件事實四之查獲時即供出毒品來源為被告吳三泳等語，惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告吳三泳販賣毒品部分，業經證人劉金湧於105年5月3日向臺灣新竹地方法院檢察署檢察事務官證稱上情（1192號他卷第22至24頁），並經該署檢察官於105年5月4日主動簽分偵查（1192號他卷第1頁），並掌握被告吳三泳之行蹤，始於本件事實四之時、地逮捕被告吳三泳及被告李欣中至明，是以，被告李欣中即難有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。

㈦、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳三泳持有2 支具殺傷力改造手槍及20顆具殺傷力子彈，其持有之槍枝、子彈數量非少，增加社會治安風險，成為暴力犯罪之潛在助力，嚴重威脅社會大眾之人身安全，且被告吳三泳明知海洛因屬第一級毒品，其與被告李欣中2 人亦明知甲基安非他命係第二級毒品，該等毒品社會危害性極為強烈，成癮則戒除不易，近來濫用成風，戕害國民生命及身心健康，詎被告吳三泳猶為販賣第一、二級毒品、持有逾量第一級毒品及販賣第二級毒品未遂之犯行，且被告2 人尚起意運輸毒品，而甘冒法紀，共同販入、運輸之第二級毒品數量甚鉅，足見其等無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實值非難，惟幸未及流入市面即遭查獲，否則將加速毒品氾濫、流毒無窮；兼衡被告2人均坦承犯行之態度，並考量被告吳三泳因染有毒癮，且罹患癌症，經濟入不敷出而為本件持有、販賣及運輸毒品犯行；被告李欣中高職畢業，雖擔任水電粗工，日薪有1,500 元，然非每日均有工作，且為單親，尚須扶養1 名就讀私校之未成年女兒，家中經濟入不敷出，而為本件運輸毒品並擬販售予不特定人牟利等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就被告吳三泳犯行部分，合併定其應執行之刑。

三、沒收部分：

㈠、關於沒收之規定，刑法於104年12月30日及105年6 月22日、毒品危害防制條例於105年6 月22日均修正公布，且均於105年7月1日施行，本次修法已確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2 條修正理由參照），修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項分別定有明文。

㈡、又按關於本次刑法修正後與其他法律關於沒收間之適用關係，依增訂刑法施行法第10條之3 第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法之原則，優先適用修正施行後刑法，亦即相關特別法於105年7月1日刑法沒收章施行之日均失卻效力，僅於刑法沒收章施行「後」，其他法律就沒收方面始另有特別規定者，方依刑法第11條但書「但其他法律有特別規定者，不在此限」所定「特別法優於普通法」之原則，優先適用各該其他法律特別規定。而現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，係於105年6 月22日修正，並定於105年7月1日施行，自非修正後刑法施行法第10條之3第2項之情形。

㈢、經查，扣案如附表一編號1、3所示之改造手槍2 支，經鑑驗結果認均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至扣案如附表一編號2、4所示具殺傷力之子彈20顆，業經試射擊發，喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，非屬違禁物，是均無從宣告沒收；另扣案不具殺傷力之子彈7顆及空包彈1顆，既非違禁物，亦均無從宣告沒收。又扣案如附表二編號1 所示甲基安非他命6包，係被告吳三泳、李欣中2人就事實欄四所示共同運輸之第二級毒品；扣案如附表二編號2所示甲基安非他命5包，則係被告吳三泳就事實欄三所示販賣未遂之第二級毒品；再扣案如附表二編號3所示海洛因7包，則係被告吳三泳就事實欄三所示持有純質淨重10公克以上之第一級毒品，均係違禁物，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。

㈣、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1規定「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。是犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，應適用同條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；且關於販賣第一、二級毒品所得，應適用刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤、經查，扣案如附表三編號2所示手提袋1只，係供被告吳三泳、李欣中2人裝運如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命6 包所用之物，而共同犯事實欄四所示之運輸第二級毒品等情，業據被告2人供陳明確（見本院訴字卷第207頁背面），且有查獲現場照片資以佐證（見7445號偵卷第62頁＝7630號偵卷第42頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；又未扣案之裝置門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係供被告吳三泳為本件事實欄二所示販賣第一、二級毒品所用之物，有證人劉金湧手機所存前揭行動電話門號之畫面翻拍照片1 紙及證人劉金湧與被告吳三泳使用之前開行動電話門號於105年2月10日之雙向通聯紀錄1份（見1192號他卷第42頁）在卷可參，且為被告吳三泳所不否認（見本院訴字卷第208頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；再被告吳三泳就事實欄二所為販賣第一、二級毒品之對價即現金3萬3,000元並未扣案，該等財物為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表三編號1及編號3所示之現金50萬元及電子磅秤1台，均係被告吳三泳所有之物，惟係供其購買毒品海洛因及施用海洛因時秤重所用，業經其供承在卷（見本院訴字卷第207頁背面），核均與其所為上開犯行無涉，爰不於本件宣告沒收，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第11條第3項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條前段、第51條第5款、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項、第38條第4項、第38條之1 第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第1、2、6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。