臺灣新竹地方法院105年度訴字第432號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第432號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

莊莉卉

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會劉秀琳律師

被告

呂文章

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會陳宗佑律師

被告

李威君

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會姜至軒律師

被告

溫峻嘉

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會鄭曄祺律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5724號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊莉卉、呂文章、李威君及溫峻嘉均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，均不得持有、轉讓及販賣，且甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關即行政院衛生署（現改制為衛生福利部）所明令公告之禁藥，不得非法轉讓，其等先於不詳時、地分別購入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，分別為下列行為：

㈠、莊莉卉基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 至7 所示之時間及地點，以附表一編號1 至7 所示之行為方式及金額，販賣附表一編號1 至7 所示數量之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至7 所示之對象而藉此牟利；另基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號8 至11所示之時間及地點，以附表一編號8 至11所示之行為方式，無償轉讓附表一編號8 至11所示數量之禁藥甲基安非他命予附表一編號8 至11所示之對象。

㈡、呂文章基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 至2 所示之時間及地點，以附表二編號1 至2 所示之行為方式及金額，販賣附表二編號1 至2 所示數量之第二級毒品甲基安非他命予附表二編號1 至2 所示之對象而藉此牟利；另基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號3 至4 所示之時間及地點，以附表二編號3 至4 所示之行為方式，無償轉讓附表二編號3 至4 所示數量之禁藥甲基安非他命予附表二編號3 至4 所示之對象。

㈢、李威君基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號1至2 所示之時間及地點，以附表三編號1 至2 所示之行為方式及金額，販賣附表三編號1 至2 所示數量之第一級毒品海洛因予附表三編號1 至2 所示之對象而藉此牟利；另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號3 所示之時間及地點，以附表三編號3 所示之行為方式，無償轉讓附表三編號3 所示數量之海洛因予附表三編號3 所示之對象。

㈣、溫峻嘉基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表四編號1 所示之時間及地點，以附表四編號1 所示之行為方式及金額，販賣附表四編號1 所示數量之第二級毒品甲基安非他命予附表四編號1 所示之對象而藉此牟利。

二、嗣經警方對莊莉卉、呂文章持用門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察後而循線追查，於民國105 年3 月29日6 時40分許，在新竹市○○○路000 巷0 號3 樓前查獲另案通緝之莊莉卉，再經警於同日6 時50分許，持本院核發之105 年度聲搜字第151 號搜索票前往莊莉卉位在新竹市○○○街00號5 樓之居所執行搜索，並當場扣得莊莉卉、呂文章供所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話乙支（均含SIM 卡乙張）、第一級毒品海洛因乙包（毛重0.33公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重共計0.85公克）、殘渣袋2 個、電子磅秤乙臺、分裝袋乙包、玻璃球吸食器4 個、吸食器1 組及門號0000000000號行動電話乙支（含SIM 卡乙張）等物，始查悉上情。

三、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：

一、審判範圍之確定：按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此有最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨可參。查檢察官於本院於106 年5 月19日審理時，就起訴書附表七原記載被告李威君所持用之行動電話門號為0000000000號已更正為0000000000號，就起訴書附表三編號1-2 原記載時間為105年1 月28日21時許更正為105 年1 月27日18時許，另於106年5 月24日審理時，起訴書附表一編號1-1 及附表一編號1-2（即附表一編號1 及編號2 ）之時間分別更正為105 年1月31日21時許、105 年3 月1 日17時許；起訴書附表六編號2 -1（即附表二編號4 ）轉讓禁藥甲基安非他命之數量更正為施用1 、2 次之數量等情，有本院各該次審判程序筆錄乙份在卷足稽，是本院自以檢察官前揭補正後之內容為本案審理內容，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告莊莉卉、呂文章、李威君、溫峻嘉及其等辯護人等於本院審理程序均表示同意有證據能力（見本院卷㈡第375 頁至第379 頁），而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：

㈠、附表一被告莊莉卉販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分、附表三編號3 被告李威君轉讓第一級毒品海洛因部分及附表四被告溫峻嘉販賣第二級毒品部分：

１、訊據被告莊莉卉、李威君及溫峻嘉就上開附表一、附表三編號3 及附表四之犯罪事實分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見他字卷㈡第65頁至背面、第66頁至第68頁背面、第86頁至第87頁、第127 頁至背面、第129 頁背面至第130 頁、第161 頁、第162 頁、本院卷㈠第134 頁至第135 頁、本院卷㈡第98頁、第112 頁至第114 頁、第374 頁、第398 頁、本院卷㈡第118 頁至第119 頁、本院卷㈡第235 頁、第393 頁、第399 頁），核與證人即購毒者許漢勳於警詢及偵查中之證述（見他字卷㈠第144 頁至第146 頁、第167 頁）、證人即購毒者鍾國清於警詢及偵查中之證述（見他字卷㈡第239 頁至背面、第262 頁）、證人即購毒者溫峻嘉於警詢及偵查中中之證述（見他字卷㈠第125 頁至背面、第135 頁）、證人即購毒者彭振德於警詢中之證述（見偵字卷第101 頁背面至第103 頁）、證人即受讓禁藥者吳旭昇於警詢及偵查中之證述（見他字卷㈠第188 頁至第189 頁背面、第206 頁至第207 頁）、證人即購毒者亦為受讓第一級毒品海洛因者莊莉卉於警詢及偵查中之證述（見他字卷㈡第127 頁背面至第128 頁、第130 頁至背面、第132 頁至背面、第161 頁、第162 頁、第163 頁）均大致相符。

２、此外，復有門號0000000000號行動電話（持用人莊莉卉）通訊監察譯文1 份（見他字卷㈠第22頁至第52頁背面、他字卷㈡卷第181 頁至第184 頁背面、偵字卷第185 頁至背面）、查詢條件為門號0000000000號行動電話（申登人吳旭昇，持用人莊莉卉）通聯調閱查詢單1 份（他字卷㈠第66頁）、門號0000000000號行動電話（持用人莊莉卉）與門號0000000000號行動電話（持用人許漢勳）通訊監察譯文乙份（偵字卷第174 頁至背面）、門號0000000000號行動電話（持用人莊莉卉）與門號0000000000號行動電話（持用人鍾國清）通訊監察譯文乙份（偵字卷第175 頁至第184 頁）、門號0000000000號行動電話（持用人莊莉卉）與門號0000000000號行動電話（持用人溫峻嘉）通訊監察譯文乙份（偵字卷第188 頁至第190 頁背面）、門號0000000000號行動電話（持用人莊莉卉）與門號0000000000號（持用人吳旭昇）通訊監察譯文乙份（偵字卷第186 頁至第187 頁背面）、門號0000000000號行動電話（持用人李威君）通聯調閱查詢單（他字卷㈡第179 頁）、門號0000000000號行動電話（持用人溫峻嘉）通聯調閱查詢單（他字卷㈠第71頁）等資料在卷可參，且有被告莊莉卉持用之門號0000000000號行動電話乙支（含SIM卡乙張）扣案足資佐證，是被告莊莉卉、李威君及溫峻嘉前揭任意性自白或前揭證人之證述，均核予事實相符，應堪以採信。

㈡、附表二被告呂文章販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥部分：被告呂文章矢口否認有何附表二編號1 至2 販賣第二級毒品甲基安非他命及附表二編號3 至4 轉讓禁藥之犯行，辯稱：附表二編號1 、2 所示之時間，伊在香山上班，伊都沒有跟證人邱文賓碰面；附表二編號3 所示之時間，證人許漢勳有到工地找伊，或許是證人許漢勳自己拿取甲基安非他命，因伊將甲基安非他命放在桌子上面；附表二編號4 所示之時間，證人羅莉婷有打好幾天電話給伊，伊都沒有跟證人羅莉婷碰面云云。經查：

１、附表二編號1、2：

⑴、附表二編號1 至2 購毒者即證人邱文賓先於警詢中指稱：伊共向綽號阿生之被告呂文章購買第二級毒品甲基安非他命2次，每次購買甲基安非他命乙小包，價格為新臺幣（下同）1 千元，第1 次及第2 次交易時間先後是105 年3 月10日15時許、同年月15日15時許，伊都是以其使用門號0000000000號行動電話與被告呂文章使用之門號0000000000號行動電話通話後，約在被告呂文章住處新竹市北區光華二街附近一間賣場門口交易的，都是被告呂文章本人與伊交易第二級毒品甲基安非他命等語（見他字卷㈠第173 頁至第174 頁＝他字卷㈡第24頁至第25頁＝偵字卷第114 頁至第115 頁）；復於偵查中具結證稱：伊使用門號0000000000號行動電話已20多年，伊以自己該門號打被告呂文章行動電話拿甲基安非他命，共拿過2 次，都是先跟被告呂文章通話，要拿甲基安非他命，後來約在被告呂文章光華二街住處樓下賣場門口，都是拿1 千元1 包的甲基安非他命，伊當場有給被告呂文章錢等語（見他字卷㈠第182 頁至第184 頁）。

⑵、證人邱文賓後於本院審理期日於辯護人主詰問時雖一度證稱：附表二編號1 、2 都是伊與被告呂文章交易第二級毒品甲基安非他命，被告呂文章都是交付第二級毒品甲基安非他命約1 克重，伊都沒有付錢被告呂文章等語（本院卷㈠第287頁至第288 頁），惟經本院再與證人邱文賓確認，其證稱：「（在105 年3 月底檢察官問你，你又說你都是老實回答，所以你是按照當時很清楚的記憶回答檢察官？）是」、「（你很明確的跟檢察官說這兩次都是跟呂文章拿一包安非他命，也收了1,000 元，你按照你很清楚的記憶，在事情發生的當下這樣回答檢察官，也都是實在的？）是」等語（見本院卷㈠第296 頁），顯見證人邱文賓確有如附表二編號1 、2所載之時地，先後向被告呂文章購買第二級毒品甲基安非他命乙小包（約1 公克），並均有當場交付被告呂文章1 千元甚明。

２、附表二編號3：證人許漢勳於警詢中指稱：伊於105 年3 月27日10時10分許，到被告呂文章成功七路上的工地，被告呂文章請伊施用第二級毒品甲基安非他命，被告呂文章當時騎著伊的機車外出購買物品，伊1 人毒自施用第二級毒品等語（他字卷㈠第148 頁），於偵查中具結證稱：105 年3 月27日通訊監察譯文是伊與被告呂文章的通話，伊叫被告呂文章請伊施用甲基安非他命，被告呂文章說在竹北成功七街的工地做裝潢，伊就去竹北找被告呂文章，被告呂文章有直接用玻璃球燒烤的方式請伊施用一點第二級毒品甲基安非他命，伊要離開時又給伊1 小包約0.1 公克第二級毒品甲基安非他命，被告呂文章沒有跟伊收錢等語（見他字卷㈠第168 頁）明確。又被告呂文章及其辯護人雖於本院準備程序時聲請傳喚證人許漢勳到庭做證，惟證人許漢勳因105 年11月跌倒後中風，現已無法言語亦無法自理生活，有其兄許漢銘提出之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院診斷證明書及中華民國身心障礙證明各乙紙在卷可參（見本院卷㈠第310 頁至第311 頁），而被告呂文章及其辯護人於本院審理時亦當庭捨棄傳訊證人許漢勳。是證人許漢勳警詢及偵查之指述均大致相符，且與通聯譯文亦得以相互勾稽（見他字卷㈠第148 頁），堪認被告呂文章確有附表二編號3 轉讓禁藥甲基安非他命予證人許漢勳之犯行，應可認定。

３、附表三編號4：證人羅莉婷於警詢中指稱：伊當時使用的行動電話是門號0000000000號，被告呂文章是伊在路上遇到自己叫的客人，105 年3 月7 日19時許伊有以上開行動電話撥打至被告呂文章使用之門號0000000000號行動電話，因為當時伊要施用第二級毒品甲基安非他命，伊沒錢沒地方去，當天21時許，被告呂文章拿一點點量的第二級毒品甲基安非他命給伊，夠伊施用撐過一天等語（見他字卷㈠第213 頁至第217 頁）；再於偵查中證稱：伊施用甲基安非他命來源是拜託被告呂文章，因為伊與被告呂文章在一起過，被告呂文章給伊甲基安非他命，沒有跟伊收錢，甲基安非他命是被告呂文章在新竹市林森路附近拿給伊的，被告呂文章給伊第二級毒品甲基安非他命的量可以讓伊撐一整天等語（見他字卷㈠第247 頁）；末於本院審理時具結證稱：通聯譯文是伊打電話跟被告呂文章說伊人不舒服，伊要用東西，問被告呂文章是否找得到第二級毒品甲基安非他命，案發當時伊只有跟被告呂文章碰面一次，日期伊已不記得，只有跟被告呂文章拿過一次毒品是甲基安非他命，被告呂文章給伊一點點的量，足夠伊解癮而已等語（見本院卷㈠第302 頁至304 頁）。證人羅莉婷於警詢、偵查及本院審理中均指述、證述明確一致，且與該次通聯譯文大致相符（見他字卷㈠第214 頁至第215 頁），堪認被告呂文章確有附表二編號4 轉讓禁藥予證人羅莉婷之犯行明確，應屬無疑。

㈢、附表三編號1、2部分：被告李威君矢口否認有何附表三編號1 、2 販賣第一級毒品海洛因予同案被告莊莉卉之犯行，辯稱：同案被告莊莉卉確實有匯錢給伊，是要跟伊一起合資購買海洛因，不是伊販賣海洛因給被告莊莉卉，105 年1 、2 月間伊當時使用門號0000000000號行動電話，是伊跟朋友買來的云云，經查：１、同案被告莊莉卉於警詢中指稱：綽號「小YG」之人叫李威君，編號B267、268 之通訊監察譯文是伊跟「小YG」的人購買1 錢約3.6 公克的海洛因，價格為1 萬6 千元，伊是先匯錢給對方，再到桃園市○○區○○路000 巷00號對方住家附近拿取毒品；編號B176至182 、190 之通訊監察譯文是伊叫「小YG」幫伊購買海洛因，伊是購買海洛因重量1 錢半約5.4公克，價格2 萬4 千元，後來伊與「小YG」於105 年1 月28日晚上，在伊新竹市○○○街00號5 樓住處交易成功，一手交錢一手交貨等語（見他字卷㈡第130 頁、第131 頁至背面、第132 頁背面至第133 頁）；後於偵查中以證人身分具結證稱：海洛因的來源是跟「小YG」拿的，編號B267、268 號通訊監察譯文是伊叫「小YG」幫伊拿海洛因，「小YG」就去跟別人拿，後來伊到桃園觀音「小YG」住家跟「小YG」拿了1 錢1 萬6 的海洛因，伊是先用同案被告呂文章帳戶把錢轉帳到「小YG」指定之郵局帳戶，伊不確定是不是「小YG」本人的帳戶；編號B176、182 、190 通訊監察譯文是伊跟「小YG」拿海洛因，後來「小YG」拿5.4 公克海洛因到伊光華二街住處給伊，一個半就是指一錢半，伊現場給「小YG」2 萬4 等語明確（見他字卷㈡第163 頁）。

２、另證人即同案被告莊莉卉於本案審理時翻異前詞改稱：編號267 、268 號通訊監察譯文，是伊跟同案被告李威君一起合資拿取海洛因，一次是拿1 錢1 萬6 千元，被告李威君也拿1 錢，伊拿錢給被告李威君，被告李威君再交給該友人，當天拿現金3 萬2 千元給對方，對方就把海洛因放在桌上，總共有2 包，伊與被告李威君就是各人拿各人的，伊只記得1次是在桃園，1 次是在新竹，都是跟被告李威君的朋友買海洛因，B176至182 、B190之通訊監察譯文一樣是被告李威君幫伊聯絡朋友，這次是被告李威君來伊家，一樣與被告李威君的朋友交易，伊與被告李威君共拿了3 錢，一個人拿1 錢半是2 萬4 千元，當天毒品分成2 袋，因為該名友人知道伊與被告李威君是1 人出1 半的錢，伊把錢交給被告李威君，由被告李威君再將錢交給該友人云云（見本院卷㈠第321 頁至第324 頁），惟互核同案被告即證人莊莉卉前於案發後不久之警詢及偵查中之證述，均全然未提及合資購買、被告李威君友人各節，是其於案發後1 年半有餘之審理期日，突證稱係與被告李威君合資向其友人購買第一級毒品海洛因云云，已有可疑，難以採信。

３、佐以編號B267之通訊監察譯文內容略為：B （即被告李威君）：幹嘛A （即同案被告即證人莊莉卉）：要找你當然有事阿B ：什麼事啦A ：要處理啊B ：處理什麼A ：我這種的啊B ：上來啊A ：要等一下 車子被人家開走了 8點以前會開回來B ：甚麼東西啊 我說你要就快一點來 到時候我還要去臺北拿ㄟA ：現在匯過去 幾點才會有B ：因為小文他們沒做了啦A ：你身上都沒有喔 那要等多久B ：你怕我跑喔A ：不是怕你跑 是都沒有了B ：沒有就等啊 沒有沒有A ：你昨天要走也沒跟我說 那時候我不是說叫你留B ：我昨天不是跟你說小文他們就沒有做了 我要去跟人家拿A ：對啦 我就說昨天你來我還要跟你拿一半 結果跑去國賓那你走也沒跟我講 要等很久嗎 我說等下去匯那幾點上去B ：下午啦 中午的時候A ：哈...B ：錢趕快還人家了啦A ：好啦 這個有一半是別人的 不知道可以等到中午嗎B ：我不知道 那你家的事A ：你家裡都沒有喔 湊不到1個喔B ：沒錢了啦 你要來不來隨便你啦 錢趕快匯過來啊該通通訊監察譯文業經本院當庭播放，並以此質之證人即同案被告莊莉卉該次並非與被告李威君合資購買第一級毒品海洛因，同案被告即證人莊莉卉即回稱：「我忘記了」（見本院卷㈠第330 頁），復經本院提示證人即同案被告莊莉卉後續之通訊監察譯文即編號B269後，其始證稱：應該是伊身上錢不夠，同案被告溫峻嘉要跟伊湊，後來伊到他家他跟伊湊等語（見本院卷㈠第330 頁），況本次證人即同案被告莊莉卉係以匯款方式交付金錢予被告李威君，業經其於警詢及偵查中證述明確，且與上開編號267 通訊監察譯文中被告李威君要求的方式相同，亦與翌日21時12分32秒編號283 之通訊監察譯文內容為證人即同案被告莊莉卉撥打電話予被告李威君並告知其在匯款等情相符（見他字卷㈠第39頁），是以前述監聽譯文之內容在在與證人即同案被告莊莉卉於警詢及偵查中所述各節相符，更足見證人即同案被告莊莉卉於本院審理時證稱該次是與被告李威君合資向被告李威君之友人購買第一級毒品海洛因，伊當場交付現金給被告李威君後由被告李威君再轉交予該友人云云均與前述通訊監察譯文內容有別，是證人即同案被告莊莉卉於本院審理時之證述，顯屬維護被告李威君之詞，應無可採。

４、復細譯附表三編號2之各該通訊監察譯文內容編號B176B（即被告李威君）：喂喂 你那邊哪裡 傳給我A（即證人即同案被告莊莉卉）：好編號B177證人即同案被告莊莉卉發送簡訊至被告李威君處，內容為：光華二街63號 你有沒有多帶編號178被告李威君發送簡訊至證人即同案被告莊莉卉處，內容為：一個半編號179被告李威君發送簡訊至證人即同案被告莊莉卉處，內容為：你那裏可以去嗎？我都還沒用好 剛拿到的編號180B：你那邊可以過去嗎A：可以啊 你出門了嗎B：出門啦 準備上高速公路了 我剛拿到而已A：好編號181B：到了喔A：到那B：你家啊A：車要停好喔B：停那裡A：四處看一看 不要停紅線會拖吊喔 你按電鈴嗎B：還沒啦其上之通聯譯文顯與證人即同案被告莊莉卉於本院審理時證稱是被告李威君來找家裡找伊，伊與被告李威君商量看看身上有多少錢，然後請被告李威君聯絡其朋友，跟被告李威君的朋友交易，該友人再來新竹伊家裡交易之情節（見本院卷㈠第323 頁）有別，而與證人即同案被告莊莉卉前於警詢、偵查中證述伊向被告李威君拿約5.4 公克共2 萬4 千元之第一級毒品海洛因等語大致相符，況該通訊監察譯文在在可見被告李威君係先備妥海洛因後即直接聯絡證人即同案被告莊莉卉，並前往其家中交易，此亦與證人謝順欽、同案被告溫峻嘉均曾於偵查中指稱證人即同案被告莊莉卉的第一級毒品海洛因係來自於被告李威君等情大至相符，當係被告李威君販賣第一級毒品海洛因予證人即同案被告莊莉卉，可堪認定。

㈣、綜上所述，被告莊莉卉確有附表一編號1 至7 販賣第二級毒品甲基安非他命、編號8 至11轉讓禁藥之犯行；被告呂文章確有附表二編號1 至2 販賣第二級毒品甲基安非他命、附表二編號3 至4 轉讓禁藥之犯行；被告李威君確有附表三編號1 至2 販賣第一級毒品海洛因、附表三編號3 轉讓第一級毒品海洛因之犯行；被告溫峻嘉有附表四販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應均可認定，應均予依法論罪科刑。

二、論罪：

㈠、按甲基安非他命為安非他命之衍生物，係屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）先後於69年12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照），是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪。次按藥事法第83條第1 項係屬後法，且其法定刑較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓予未成年人或明知為懷胎婦女而對之轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1 項為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。

㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次交易之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。參酌海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利意圖，應屬合理之認定。依卷附被告莊莉卉、呂文章、李威君及溫峻嘉之前案紀錄表記載，渠等均有違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告4 人何需販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，甘冒重典，以原價買賣上開毒品或無償轉讓他人施用之理。況被告莊莉卉及溫峻嘉均本院審理時自白其等就犯販賣第二級毒品甲基安非他部分均有營利之意圖，是以堪認被告莊莉卉、呂文章及溫峻嘉基於販賣營利之意圖，販賣甲基安非他命予如附表一編號1 至7 、附表二編號1 、2 、附表四編號1 ；被告李威君基於販賣營利之意圖，販賣海洛因予附表三編號1 、2 所示之購毒者之犯行，灼然甚明。

㈢、核被告莊莉卉就附表一編號1 至7 所示之犯行，被告呂文章就附表二編號1 至2 所示之犯行，被告溫峻嘉就附表四編號1 所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；另被告莊莉卉就附表一編號8 至11所為，被告呂文章就附表二編號3 至4 所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥；前開轉讓禁藥部分，檢察官雖均以毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪嫌起訴，惟其基本事實同一，並經本院於審理時告知，本院爰依法變更起訴法條。又被告李威君就附表三編號1 至2 所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，就附表三編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告莊莉卉就上開附表一編號1 至7 、被告呂文章就附表二編號1 至2 、被告李威君就附表三編號1 至3 、被告溫峻嘉就附表四編號1 所示各該行為前所分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為為各該販賣、轉讓第一級毒品海洛因，販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，至於被告莊莉卉、被告呂文章就附表一編號8 至11、附表二編號3 至4 各該所示轉讓甲基安非他命前後之持有行為，均不能再適用毒品危害防制條例加以處罰，即無所謂持有之低度行為為轉讓之高度行為吸收可言（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。

㈣、刑罰加重即累犯：

１、被告呂文章、溫峻嘉部分：被告呂文章前於102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度竹簡字第17號判決判處有期徒刑5 月確定，於103年9 月1 日易科罰金執行完畢。被告呂文章於前開有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案附表二編號1 至4 所示有期徒刑以上之上開之4 罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告溫峻嘉前於①100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度竹簡字第1094號判決判處有期徒刑4 月確定；次於②100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度竹簡字第984 號判決判處有期徒刑5 月確定；復於③100 年間因業務侵占案件，經本院以100年度審易字第1097號判決判處有期徒刑7 月確定；另於④100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度竹簡字第1165號判決判處有期徒刑5 月確定，上開①至④案件，嗣經本院以101 年度聲字第1002號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定。又於⑤100 年間因竊盜案件，經本院以100 年度竹簡字第1244號判決判處有期徒刑3 月確定；再於⑥101 年間因竊盜等案件，經本院以101 年度審易字第439 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；繼於⑦101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度竹簡字第381 號判決分別判處有期徒刑6 月、共2 罪，應執行有期徒刑11月確定，嗣上開⑤至⑦案件，嗣經本院以101 年度聲字第1001號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定。上開、案所示之刑接續執行，於103 年4 月16日縮短刑期假釋出監，至104 年2 月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。被告溫峻嘉於前開有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案附表四編號1 所示有期徒刑以上之罪，為累犯，除就販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑。

２、被告李威君部分：按二以上徒刑之執行，應宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次、104 年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告李威君前①於94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度訴字第2508號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；②同年間因竊盜案件，經桃園地院以94年度易字第1394號判決判處有期徒刑1 年2 月，緩刑4 年，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上易字第1407號撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年5 月確定；

③於95年間因施用毒品案件，經桃園地院以95年度訴字第2345號判決分別判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；④同年間因竊盜、詐欺等案件，經桃園地院以96年度壢簡字第117 號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，前揭①至④罪刑嗣經桃園地院以96年度聲減字第3242號裁定分別減為有期徒刑4 月又15日、2 月又15日、8 月又15日、4 月又15日、4 月又15日、1月又15日、1 月又15日，並就①罪刑所減之刑合併定應執行刑為有期徒刑5 月；就②至④罪刑所減之刑合併定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，入監接續執行後，於97年1 月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，後假釋經撤銷，剩餘殘刑6 月又2 日；⑤於97年間因竊盜案件，經桃園地院以97年度壢簡字第2279號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第255 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑4 月確定；⑥同年間因竊盜案件，經桃園地院以97年度審易字第2146號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第252 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑9 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；⑦同年間因詐欺案件，經桃園地院以98年度簡字第89號判決判處有期徒刑4 月確定；⑧同年間因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第181 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑨同年間因竊盜案件，經桃園地院以98年度壢簡字第1813號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑11月，案經上訴後，再撤回上訴而確定；⑩同年間因施用毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第257 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第249 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑9 月確定，前揭⑤至⑩罪刑嗣經桃園地院以99年度聲字第4027號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年確定（下稱甲案）；⑪同年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以99年度易字第1212號判決判處有期徒刑6 月確定；⑫於98年間因施用毒品案件，再經桃園第院以98年度審訴字第773 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第257 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑8 月確定；⑬同年間因施用毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第1250號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣經提起非常上訴後，經最高法院以99年度台非字第238 號判決撤銷累犯，改判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，前揭⑪至⑬罪刑嗣經桃園地院以100 年度聲字第37號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年確定，嗣於98年3 月6 日入監執行甲案，於102 年9 月7 日執行指揮書執行完畢後，旋自翌日起接續執行乙案，嗣經臺灣臺南地方法院以103 年度聲字第60號裁定假釋付保護管束，並於103 年1 月9 日縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束（原應於104 年6 月29日保護管束期滿），嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年5 月又20日，然上開甲案已於102 年9 月7 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，揆諸上開說明，仍無礙於甲案刑期已執行完畢之事實。是被告於受徒刑之執行完畢，5 年以內各故意再犯附表三有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤、刑罰減輕事由：

１、被告莊莉卉、溫峻嘉就附表一編號1 至7 、附表四編號1 販賣第二級毒品甲基安非他命部分均無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用：

⑴、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第6121號判決意旨參見）。

⑵、被告莊莉卉前雖曾供稱其第二級毒品甲基安非他命之來源為謝順欽、李威君及綽號「阿呆」之駱姓男子等3 人，惟查本院依職權函詢新竹市警察局第二分局，該局於106 年5 月18日以竹市警二分偵字第1060011989號函覆略以：本隊於執行通訊監察過程中已查知李威君販賣毒品予被告莊莉卉轉售，故並無有因被告莊莉卉提供相關資料破獲毒品來源之情；該局另於106 年5 月31日以竹市警二分偵字第1060012763號函覆略以：至於嫌疑人謝順欽部分亦同樣於通訊監察過程中已查知為被告莊莉卉毒品上游，全案業經本分局於106 年5 月19日以竹市警二分偵字第1050011017號刑事案件報告書報請新竹地檢署偵辦（詳如移送書影本），被告莊莉卉所稱尚有提供綽號「大呆」之駱姓男子，經查該名男子為駱榮俊，亦於105 年5 月26日向貴院聲請通訊監察，惟未能查獲嫌疑人駱榮俊相關販賣毒品犯行，故被告莊莉卉並無構成毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情，有上開回函暨所附新竹市警察局第二分局偵查隊分隊長姜守鼎106 年5 月16日、同年月23日、同年月26日之偵查報告、該局前揭刑事案件報告書影本各1 份附卷可查（見本院卷㈠第338 頁至第340 頁、本院卷㈡第157頁至第160 頁、第161 頁至第172 頁），是尚未有因被告莊莉卉之供述而查獲其他正犯或共犯之事實，礙難依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。

⑶、查被告溫峻嘉部分，承辦機關新竹市警察局第二分局偵查隊分隊長姜守鼎稱：被告溫峻嘉雖曾於警詢筆錄稱其販賣第二級毒品甲基安非他命係向綽號「妹仔」之傅秋敏所購得，惟該隊執行被告溫峻嘉通訊監察過程中早已知悉，除此之外，被告溫峻嘉並未供出其他來源進而查獲等情，有其出具之偵查報告乙紙在卷可考（見本院卷㈡第245 頁），故亦難認被告溫峻嘉此部分有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用。

２、被告莊莉卉就附表一編號1 、3 、4 、7 部分均有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：

⑴、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。

⑵、經查，被告莊莉卉就附表一編號1 、3 、4 、7 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許漢勳、鍾國清、溫峻嘉、彭振德之犯行，迭經其於警詢、偵查中均坦承不諱（見他字卷㈡第65頁至背面、第68頁至背面、第86頁至第87頁、第127頁至背面、第129 頁背面至第130 頁、第160 頁至第161 頁、第162 頁），復於本院準備、審理程序中再行自白，已如前述，揆諸前揭法文見解，應認被告莊莉卉就附表一編號1、3 、4 、7 所示各該犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，均應減輕其刑；至被告莊莉卉就附表一編號2 、5 、6 販賣第二級毒品甲基安非他命之各次犯行，雖於本院準備程序及審理時均自白犯行，惟其於警詢、偵訊中迭經員警、檢察官就該等犯行之時間對象具體訊問後，始終否認犯行，顯未於偵查中自白，而均與上開毒品危害防制條例第17條第2 項之要件有間，自無從據此減輕其刑。又被告莊莉卉就附表一編號8 至11所為轉讓禁藥之犯行，既均論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，縱其於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地，附此敘明。

⑶、至被告莊莉卉之辯護人雖為其利益辯稱：被告莊莉卉於偵審均坦承不諱，請依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑；再被告供出上游，若因而查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。另被告莊莉卉犯後態度良好，交易對象僅有5 人，販賣毒品之金額及重量均極輕微，情輕法重，請再依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。然被告莊莉卉前開販賣第二級毒品甲基安非他命除附表一編號2 、5 、6 之外所示各該犯行，已均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，本難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，而施用毒品，足以使人傾家蕩產，破壞社會治安，政府極力取締毒品，防止毒品之氾濫，被告莊莉卉亦明知毒品殘害人之身體健康及嚴重侵蝕人之理性甚鉅，竟為賺取自己施用毒品之利益，無視法令之禁止及可能之危害而各為該等犯行，且被告莊莉卉涉犯販賣第二級毒品7 次、轉讓禁藥4 次，其販賣毒品次數非寡，所得利益非微，是在客觀上均難謂有值得憫恕之處；至被告莊莉卉供出毒品來源之前，員警已有相當證據得合理懷疑被告所供來源之正犯李威君、謝順欽及綽號「大呆」之駱姓男子，則縱嗣後查獲綽號「大呆」男子，亦與被告上開供述未有相當因果關係，業如前述，是核與毒品危害防制條例第17條第1 項要件不符，即難依上開規定予以減刑，故被告之辯護人為其利益主張毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，即非可採。是被告莊莉卉所犯前開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之各該犯行，自均無刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。

３、被告李威君就附表三編號1 至2 及被告溫峻嘉就附表四編號1 部分有均刑法第59條之適用：

⑴、按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑵、查被告李威君、溫峻嘉分別犯如附表三編號1 至2 所示販賣第一級毒品犯行；附表四編號1 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均確屬不該，惟具體認定被告李威君上開販賣第一級毒品海洛因交易對象相同，亦即僅有1 人，被告溫峻嘉販賣第二級毒品甲基安非他命次數僅有1 次，是被告李威君、溫峻嘉等人之惡性情節較諸大量走私或長期販毒「大盤」、「中盤」毒販實有差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，是依被告上開客觀犯行與主觀之惡性加以考量，其犯罪情節與所犯法定刑最低刑度無期徒刑相較，確有「情輕法重」之憾，顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。另被告李威君就附表三編號3 轉讓第一級毒品海洛因部分、被告溫峻嘉犯如附表四編號1 所示販賣第二級毒品之犯行其等雖分別於本院106 年6 月28日準備程序及同年7 月5 日本院審理中承認其有為此部分犯行，然其於檢察官提起本案公訴前，迭於警詢、偵訊時否認此部分犯行（見他字卷㈠第126 頁背面至第127 頁背面、第135 頁至第136 頁、他字卷㈢第7 頁背面至第8 頁、第33頁），自難認有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用甚明。是被告李威君就附表三編號1 至2 、溫峻嘉就附表四編號1 之犯行同時有刑之加重及減輕事由，爰均依法先加後減之。

三、科刑暨定應執行刑：

㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告莊莉卉、呂文章、李威君、溫峻嘉知悉施用海洛因、甲基安非命輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命均為法不許，竟為貪圖自己施用毒品之利益，即販賣甲基安非他命以求牟利，或為轉讓禁藥甲基安非他命，而各為如附表一、附表二、附表三、附表四各編號所示各該犯行，均助長施用毒品惡習，其所為確屬不該，且毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是其販賣毒品當已生相當危害；惟念及被告莊莉卉、呂文章、李威君及溫峻嘉等人販賣毒品之人數不多、次數有限；其中被告溫峻嘉販賣毒品之人數為1 人、次數僅1 次，其等犯罪情節究與走私之大盤商或中盤有別，且被告莊莉卉、溫峻嘉於本院準備及審理程序中坦承全部犯行，其犯後態度尚可，兼衡被告莊莉卉家中有母親、1 個胞姊、2 個胞弟，育有2 名未成子女及未滿2 歲稚女之家庭狀況暨其高職肄業之教育程度、被告呂文章離婚，尚有1 名小孩近2 歲，現託育在保母處、被告李威君父親已過世，母親已改嫁，家中尚有兄長、被告溫峻嘉未婚，家中尚有父母，兄姐分別結婚離家等一切情狀，分別量處附表一之一、附表二之

一、附表三之一及附表四之一各編號主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物欄所示之刑。

㈡、刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，是本案審酌被告莊莉卉所犯前揭附表一編號1 至11各次犯行，其犯罪時間均係在104 年12月5 日至105 年3 月15日之間，且被告莊莉卉上開各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，基本社會事實均相同，犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

㈢、又，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪或得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪時，即不得依刑法第51條第5 款定其應執行之刑，須由被告自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，被告若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5 款規定定之；反之被告若未為請求，則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑，法院亦不得依職權逕行定應執行刑，此觀修正後刑法第50條規定自明。而本案被告李威君所犯附表三編號1 至3 所示各罪，均非得易科罰金或易服社會勞動之罪，故定其應執行之刑如主文第三項所示；另被告莊莉卉所犯附表一之一編號1 至7 所示販賣第二級毒品罪，被告呂文章就附表二之一編號1 至2 所示販賣第二級毒品罪，均係不得易科罰金且均不得易服社會勞動之罪；被告莊莉卉所犯附表一之一編號8 至11所示轉讓禁藥罪；被告呂文章所犯附表二之一編號3 至4 所示轉讓禁藥罪，均係得易服社會勞動惟均不得易科罰金之罪，是揆諸上開法文規定，是本院各就被告莊莉卉所犯上開附表一之一編號1至7 各罪、編號8 至11各罪；被告呂文章附表二之一編號1至2 、編號3 至4 各罪，定其應執行刑如主文第一項及第二項所示，而無從就上開各罪全部併合處罰之。

四、沒收：

㈠、按被告行為後，刑法有關沒收的規定已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布。其中，修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，並自105 年7 月1 日施行。且105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」本件自應適用裁判時即修正後刑法沒收規定，以為本件沒收的依據。又為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，立法者另又修正毒品危害防制條例第18、19、36條條文，於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，即意在以修正後的條文，配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定的依據。其中，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」也就是除擴大沒收範圍，使各該應沒收的客體「不問屬於犯罪行為人所有與否，均沒收之」者外，並刪除該條第1 項後段關於全部或一部不能沒收的執行方式。由其立法意旨可知，是為配合刑法沒收章修正條文已無抵償規定，一律以追徵價額為全部或一部不能沒收的執行方式，而為必要的通盤調整，使修正後毒品危害防制條例規定一方面成為修正後刑法第38條第2 項但書所指關於「沒收供犯罪所用工具」的特別規定，另一方面又將「一部或全部不能沒收時」，其替代處分回歸適用修正後刑法第38條第4 項及其他刑法沒收章的規定。

㈡、次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項亦有明文。另按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2 項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。

㈢、扣案之被告莊莉卉、呂文章持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話乙支（分別含SIM 卡乙張），雖均登記於他人名下，然實際所有人分別為被告莊莉卉、呂文章，均係被告莊莉卉用於附表一編號1 至7 販賣第二級毒品甲基安非他命及編號8 至11轉讓禁藥甲基安非他命犯行；被告呂文章用於附表二編號1 至2 販賣第二級毒品甲基安非他命及附表二編號3 至4 轉讓禁藥之犯行所用之物，此均經警監聽在卷，業經被告莊莉卉於本院行準備程序及審理時供承在卷（見本院卷㈠第135 頁、本院卷㈡第106 頁）；另未扣案之門號0000000000號、00000000000 號、0000000000號行動電話（均含SIM 卡各乙張），均係被告李威君、溫峻嘉供附表三及附表四各編號犯行所用之物，且分別為被告李威君、溫峻嘉所有，自應各別應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定於各該被告各次販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥及轉讓第一級毒品海洛因犯行項下諭知沒收，而門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM 卡各乙張），雖均未扣案，仍應均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、而被告莊莉卉、呂文章、李威君及溫峻嘉就附表一編號1 至7 、附表二編號1 至2 、附表三編號1 至2 及附表四編號1所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之所得款項，為被告等人所有，此經各該證人等即購毒者證述甚詳，是該等款項均為被告等人各該販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之所得，此部分又無刑法第38條之2 第2 項規定之情形，是雖均未扣案，仍各應依刑法第38條之1 第1 項規定於各該犯行主文項併同宣告沒收。此外，該部分款項既為現金，當無一部或全部不能執行沒收或不宜執行沒收之情，本院即無庸宣告追徵其價額。至本案查扣之被告莊莉卉持用之行動電話門號0000000000號乙支（含SIM 卡乙張），因無證據顯示與本案被告莊莉卉販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行具有關連性，本院自無從宣告沒收之；其餘事實欄二所示被告莊莉卉之扣押物品，係被告莊莉卉另案施用第一級、第二級毒品之物證，而與本案無關，且該案前經本院105 年度審訴字第349 號判決確定並宣告沒收或沒收銷燬，爰均不為沒收或沒收銷燬之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、毒品危害防制條例第8條第1 項、第17條第2 項、（修正後）第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、（修正後）第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃依琳到庭執行公訴。

刑事第七庭審判長法 官 林惠君