臺灣新竹地方法院107年度訴緝字第16號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴緝字第16號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

林永欽

選任辯護人

李晉安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第425號、第1833號），本院判決如下：

主文

事實

一、林永欽與楊至考、余廣源（楊至考、余廣源業經本院以105年度訴字第216 號判決有罪）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國105 年3 月28日中午某時，得知位在新竹縣竹東鎮之曾文斌欲透過余廣源購買第二級毒品甲基安非他命，余廣源遂與林永欽及楊至考商議，由林永欽提供第二級毒品甲基安非他命毛重1.5 公斤，再推由楊至考駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車，前往曾文斌位於新竹縣○○鎮○○街000 巷00號住處，欲以新臺幣（下同）34萬5,000 元為代價，將上開甲基安非他命1.5 公斤販售與曾文斌，交易成功後，再將販毒所得朋分。嗣楊至考於同日下午8 時30分許駕車到達曾文斌住處欲進行交易時，為現場埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得海洛因7 小包純質淨重共計21.94 公克、甲基安非他命2 大包純質淨重合計1448.32 公克、千元紙鈔57張、伍佰元紙鈔30張、百元紙鈔75張（總計7 萬9 千5 百元），以及行動電話1 支、平板電腦1 台等物。復於105 年3 月29日1 時30分持臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○○路○段00號前將余廣源執行拘提到案。

二、林永欽另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利以及轉讓第二級毒品之犯意，於附表一所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及轉讓第二級毒品甲基安非他命與附表一所示之人。後經警於106 年1 月4 日本院法官核發之搜索票與新竹地檢署檢察官核發之拘票執行拘提與搜索，於新北市○○區○○路○段000 巷00號3 樓扣得林永欽所有毒品甲基安非他命4 包、海洛因1 包、電子磅秤1 台、毒品吸食器1 組、白色三星廠牌手機2 支（序號：000000000000000000號、000000000000000000號、000000000000000000號）而查獲。

三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局移送、桃園市政府警察局大園分局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告及辯護人於本院準備、審理程序中，對於本案相關證人之證述暨相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪構成要件之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告林永欽於警詢、偵查、本院調查程序、準備程序及審理程序中均坦認不諱（見106 年度偵字第425 號卷【下稱425 號偵卷】第6 頁、第7 至12頁、第73至79頁，本院106 年度聲羈字第3 號卷【下稱聲羈卷】第8 至13頁，本院106 年度訴字第146 號卷【下稱146 號訴卷】第39至42頁、第48至51頁、第62至63頁、第80至84頁、第87至89頁、第112 至117 頁，本院107 年度訴緝字第16號卷【下稱16號訴緝卷】第49至50頁、第105 至108 頁、第125 至127 頁、第186 至206 頁），核與同案被告侯羿辰於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序中之供述、證人及另案被告楊至考、余廣源於另案警詢、偵查及本院準備程序、審理程序中之證言、證人丁立偉、賴楷平、張文明、黃韋智、曾文斌於偵查中之證言大致相符（見425 號偵卷第129 至131 頁，105 年度他字第2178號卷【下稱2178號他卷】第90至93頁、第115 至121 頁、第125 至126 頁、第163 至166 頁、第170 至172 頁、第186 至188 頁、第197 至198 頁、第215至217 頁、第218 頁、第296 至299 頁，106 年度偵字第1833號卷【下稱1833號偵卷】第89至92頁、第112 至113 頁、第115 至116 頁、第120 頁、第121 至123 頁、第145 至147 頁、第150 至151 頁、第154 至156 頁、第192 頁、第193 至197 頁、第207 至210 頁，105 年度偵字第3348號卷【下稱3348號偵卷】卷一第152 至157 頁、第166 至170 頁、、第199 至200 頁、第202 至203 頁、第240 至242 頁、第253 至254 頁、卷二第36至41頁、第42至46頁，本院105年度訴字第216 號卷【下稱216 號訴卷】第54至68頁、第86至93頁，146 號訴卷第80至84頁、第112 至117 頁、第250至272 頁，637 號他卷第47至49頁），並有被告林永欽與證人丁立偉之通訊監察譯文、被告林永欽與同案被告侯羿辰之通訊監察譯文、被告林永欽與證人張文明之通訊監察譯文、同案被告侯羿辰與證人黃韋智105 年11月25日之通訊監察譯文、被告林永欽之扣押物品目錄表、同案被告侯羿辰之扣押物品目錄表、同案被告侯羿辰台北富邦銀行帳戶歷史交易明細、證人曾文斌與余廣源LINE對話內容、扣案毒品照片5 張、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年4 月28日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份、桃園市政府警察局大園分局106 年5 月24日園警分刑字第1060012025號函暨刑事案件報告書影本、職務報告各1 份等件附卷可佐（見425 號偵卷第23至24頁、第28至29頁、第39頁、第48至49頁、第51頁背面、第58頁第60頁，2178號他卷第109 頁、第315 頁、3348號偵卷一第12至13頁、146 號訴卷第145 頁、第147 至152 頁），並有甲基安非他命4 包、海洛因1 包、電子磅秤1 台、毒品吸食器1 組、白色三星廠牌手機2 支（序號：000000000000000000號、000000000000000000號、000000000000000000 號）扣案可佐，足徵被告上開具任意性之自白，應與事實相符，可以採信。是以，被告上揭犯行，均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1 項之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」規定，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項所定之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年台非字第397 號、第461 號判決意旨參照）。是揆諸上開最高法院見解，被告林永欽所犯如附表一編號3 所示之罪，應係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。另核被告就附表一編號1 、2 、5 部分係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪，就附表編號4 部分，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告就事實欄一部份，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪，爰應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告林永欽就事實欄一、附表一編號5 部分之行為，分別與另案被告楊至考、余廣源，同案被告侯羿辰間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告所犯各次犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

（二）又被告林永欽因犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）分別以96年度訴字第2586號、第4397號判處有期徒刑10月、10月確定，再因犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度審易緝字第30號判處有期徒刑6 月確定，嗣經桃園地院以98年度聲字第525 號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定（下稱甲刑）；另因犯施用第一級毒品罪，經新北地院以97年度訴字第5346號判處有期徒刑1 年確定（下稱乙刑) ；復因犯施用第二級毒品罪，經桃園地院以100 年度審易字第2101號判處有期徒刑7 月確定，又因犯施用第二級毒品等罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度審簡字第155 號各判處有期徒刑3 月、3 月、3 月確定，嗣經臺北地院以101 年度聲字第112 號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱丙刑) ；另因犯施用第一級毒品等罪，經臺北地院以101 年度審訴字第586 號分別判處有期徒刑10月、4 月確定，又因犯加重持有第二級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以102 年度訴字第146號判處有期徒刑7 月確定，嗣經宜蘭地院以102 年度聲字第557 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，並與前揭甲、乙、丙刑接續執行，而於104 年5 月6 日縮刑假釋出監併付保護管束，迄於同年10月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯。且考量被告本件所犯之罪刑均為與前案相似之毒品犯罪，且罪質並由施用增高至轉讓及販賣，顯見前案之罪刑宣告難收懲戒之效，因認依刑法第47條第1 項加重其刑，並無罪刑不相當之狀況。

（三）刑之減輕事由：

1.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又該條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，有最高法院97年度臺上第1475號、98年度臺上字第6331號、99年度臺上字第7729號判決意旨可供參照。查被告林永欽供述其毒品上游為「江美靜」，桃園市政府警察局大園分局並因此查獲江美靜到案，並扣得甲基安非他命等物等節，亦有桃園市政府警察局大園分局106 年5 月24日園警分刑字第1060012025號函暨刑事案件報告書影本、職務報告附卷可考（見146 號訴卷第147 至152 頁），則員警顯已依被告之供述，因而查獲上游，是就被告所為此部分犯行，自應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

2.次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之，最高法院105 年度台上字第898號判決同採斯旨。經查：被告就上開販賣、轉讓第一級、第二級毒品之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，坦認不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。至被告如附表一編號3 所示轉讓禁藥犯行，既已優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，雖被告於偵查及審判中均自白犯罪，惟藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、99年度台上字第15號判決意旨參照）。

3.再按，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。又按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣毒品及轉讓禁藥，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告販賣次數不多，轉讓次數僅1 次，對象亦均特定，次數及對象均甚少，又其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定減輕其刑後之最低度刑，及適用藥事法第83條第1 項後均猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為各次犯行，均遞減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形，應先加後遞減之。

（四）爰審酌販毒毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告林永欽明知海洛因及甲基安非他命分別為管制之第一級毒品及第二級毒品，卻仍分別販賣、轉讓毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，並考量被告販賣、轉讓毒品之種類、次數、數量、行為態樣、是否已完成買賣毒品行為，暨被告自始至終坦承全部犯行之犯後態度；兼衡被告自述高職肄業之智識程度，曾做過服務業、水電工，有一名12歲兒子，家中經濟狀況為勉持，尚有積欠銀行欠款等情，分別量處如主文欄所示之刑，，及定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）扣案白色三星廠牌手機（無門號、序號000000000000000000號）、白色三星廠牌手機（門號0000000000號、序號000000000000000000號、000000000000000000號）各1 支，均為被告林永欽所有，且係供其為販賣、轉讓毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項之規定，分別宣告沒收。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告販賣第二級毒品實際所得，分別為附表一編號1 、5 所示之金額，編號1 之5,000 部分為據扣案，編號5 之1 萬元部分，業經同案被告侯羿辰繳納並扣案（見2178號他卷第130 頁），均自應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於主文內宣告沒收（編號5 部分與同案被告侯羿辰連帶沒收），如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（編號5 部分與同案被告侯羿辰連帶追徵）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第2款、第38條之1第1項、第3項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蘇恆毅偵查起訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。