臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

黃子齊

指定辯護人

蔡健新律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1555號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃子齊知悉「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」係毒品危害防制條例第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年11月23日前某日不詳時間，以其所持用之iPhone 14手機（門號：0000000000號、IMEI：000000000000000）連結網路登入其所申設、暱稱「jghj joyhigh」之「X」社群軟體帳號，並以該帳號發表「有人在嗎 要的快歐 散，半，顆 都可以 但自己來 現金謝謝 303117 自己查在哪」等內容之貼文，並檢附彩虹菸照片檔案，以此方式公然兜售含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸。嗣經執行網路巡邏之員警發現上開貼文後，喬裝買家透過「X」與黃子齊聯絡，佯稱有意購買彩虹菸，與黃子齊約定以新臺幣（下同）6,500元之對價購買彩虹菸2包後，黃子齊即前往上手處取得彩虹菸2包，於113年11月23日晚間10時3分許，駕駛車牌號碼000-0000號營業用小貨車前往新竹市○○區○○路000號統一超商海天店與喬裝買家之員警交易，旋遭員警表明身分後逮捕而販賣未遂，經警當場扣得黃子齊所有含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸2包及彩虹菸4支（共36支；起訴書誤載，應予以更正）、iPhone 14手機1支等物，始查獲上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告及辯護人於準備程序時就本院引用之下列供述證據均表示無意見、同意有證據能力（見本院卷第52頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告黃子齊於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6至8頁、第45至47頁、本院卷第50至51頁、第110頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、員警113年11月23日職務報告各1份、查獲被告及扣案物照片10幀、員警與被告間透過社群軟體「X」聯繫之訊息對話紀錄畫面截圖照片16幀、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單2份、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品重量鑑驗證明書1份（見偵卷第9至12頁、第15頁、第16至29頁、第30至32頁、第59至60頁），復有彩虹菸2包、彩虹菸4支（共36支）及被告所有之iPhone14手機1支扣案可佐。

㈡前揭彩虹菸2包、彩虹菸4支（共36支）經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑驗結果均檢出第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」成分，有該院114年1月24日北榮毒鑑字第AD910號毒品成分鑑定書1份附卷可徵（見偵卷58頁）。

㈢又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。查被告於113年11月24日警詢時供稱：「我使用通訊軟體Facetime聯絡上游談妥以5,000元購買毒品彩虹菸2包，…我交易完後便各從1包抽出2支毒品彩虹菸，所以車上才有4支毒品彩虹菸，後來我就駕車前往7-11海天門市與員警交易」等語（見本院卷第80頁），可見被告販賣含第三級毒品彩虹菸之利益係從中間賺取價差及自己施用毒品之數量，是被告確有藉販賣上開毒品，從中取利之意圖及事實甚明。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠按「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案係被告於社群軟體「X」上發表販賣毒品內容之貼文，經與喬裝買家之警員私訊聯繫購買毒品彩虹菸事宜，談妥交易內容後，被告依約持毒品彩虹菸到場與佯裝買家之警員碰面、交付毒品、收取價金，被告顯已著手實行販賣毒品，惟實施誘捕偵查而佯為買家之警員，係求人贓俱獲，無實際買受真意，不能真正完成買賣，是依前揭說明，被告就本次販賣行為，僅能論以販賣未遂。

㈡核被告黃子齊所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈢被告於販賣前而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品（未遂）之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣刑之減輕事由：

⒈被告已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟因買方為警方人員所喬裝，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉被告於偵查中及本院審理時就其販賣第三級毒品未遂之犯行均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條文所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。查被告於警詢中業已供出本案毒品來源，經警方循線查證該毒品上游真實身分為范植凱、蕭允婕2人，並報請臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮偵查後，由該署檢察官對上開2人提起公訴在案，此有新北市政府警察局新莊分局114年7月29日新北警莊刑字第1144031340號函及所附刑事案件報告書、警詢筆錄、代號與真實姓名對照表、臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴書在卷可證（見本院卷第65至83頁），堪認被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且因該條項同時有免除其刑之明文，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2。

⒋被告適用上述各刑之減輕規定，應依刑法第70條規定遞減之，且依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之。

⒌被告之辯護人雖為被告主張其犯後均坦承犯行，且始終配合檢警調查，偵查期間也據實供出上游，使檢警查獲上游之真實身分，犯後態度應屬良好，且被告是最下游毒品出售者，與大盤、中盤危害社會之情節相較並非重大，數量及價格亦非鉅量，被告實僅因需錢孔急，欲藉由販賣第三級毒品收入，作為母親治療疾病之用，故而誤入歧途涉犯本罪，處境殊值憐憫，若依販賣第三級毒品7年以上有期徒刑判處被告之罪刑，可能有情輕法重之憾，請審酌依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟查：

⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。如別有法定減輕之事由，依刑法第60條之規定，自係指先依法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑觀之，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。而此等規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。從而，本案被告是否有刑法第59條之適用，自應以依序依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項等規定遞減輕其刑後之處斷刑觀之。

⑵本件被告販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，除助長吸毒者犯罪，更戕害他人身心健康，所為對社會秩序及國家法益之危害非輕，況其在社群軟體上刊登暗示販賣毒品訊息，較之一般個別兜售之販毒者對於社會秩序、毒品危害擴散之可能性較大，且被告於行為時業已成年，顯係具有正常智識並有相當社會經驗，對於販賣毒品行為之嚴重性當無不知之理，卻因用錢孔急，未循正當途徑賺取所需，尚難認其犯此罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形，是辯護人請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告因急需用錢，竟無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，進而透過通訊軟體張貼販賣毒品資訊並販賣毒品予他人，助長毒品之蔓延，將致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取。惟念被告犯後始終坦承犯行，並供出毒品上游，應具悔意，且本案毒品未實際賣出並交付予他人即為警查獲，毒品尚未流入市面，再參其販賣毒品之級別、數量、尚未實際獲利等情，兼衡其犯罪動機、目的、情節、手段及被告自陳為高中畢業之智識程度，曾從事汽車美容、手搖飲料等工作，目前擔任新竹市魚市理貨人員、每月薪資約3萬至3萬5,000元，薪資用以照顧媽媽及支付媽媽之開刀及醫療費用，媽媽還有在做居家清潔工作，經濟狀況中下等一切情狀（見本院卷第111頁），量處如主文第1項所示之刑。

㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，堪認其素行尚可，本院審酌被告係一時失慮，致罹刑章，且其犯後坦承犯行並供出上游，已如前述，尚知所悔悟，經此教訓，應已知警惕，信無再犯之虞，認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰參酌其犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑如主文第1項所示，以啟自新。並斟酌被告守法觀念有待加強，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，且為使其確實彌補所犯過錯，回饋社會，使其於緩刑期間，續能鞭策自我，以期將來能謹慎行事，不致再犯，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，及依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，完成法治教育課程2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間內付保護管束，期能使被告黃子齊確切明瞭其行為所造成法律秩序之破壞結果，並培養正確法治觀念，防制毒品之氾濫。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

三、沒收：

㈠扣案之第三級毒品彩虹菸2包（內含32支，總驗餘淨重：43.9686公克）、彩虹菸4支（總驗餘淨重：5.2483公克），合計36支，經鑑驗均檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，有前揭臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份在卷可稽，為被告未及售出而為警查獲之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知）。

㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之iPhone 14手機1支，為被告黃子齊所有，供其用以透過通訊軟體「X」發布販賣第三級毒品訊息及聯繫販賣毒品事宜，此經被告陳明在卷（見偵卷第7頁、第46頁、本院卷第105至106頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官黃品禎、林奕彣到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。