臺中高等行政法院判決

100年11月10日辯論終結

再審原告

莊欽安即皇家美食店

再審被告

臺中市政府

代表人

胡志強

訴訟代理人

吳昌澍

上列當事人間因建築法事件，再審原告不服中華民國99年7月22日最高行政法院99年度裁字第1619號裁定及99年4月7日本院99年度訴字第21號確定判決，以行政訴訟法第273條第1項第1款及第2款再審事由，提起再審之訴，經本院以100年度再字第1號裁定駁回，再審原告不服，提起抗告，經最高行政法院以100年度裁字第1828號裁定廢棄，發回本院更審，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。本件再審原告提起再審之訴後，嗣於100年10月11日追加以行政訴訟法第273條第1項第13款作為再審事由，再審被告並無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，應予准許。又本件再審原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場再審被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、事實概要：緣再審原告使用臺中市○區○○路○○○巷21之3號1樓建築物經營「皇家美食店」，該建築物於民國（下同）76年2月11日取得再審被告工務局(76)中工建使字第442號使用執照，核准用途為G3類組之店房。98年8月5日再審被告前往該址執行維護公共安全方案聯合稽查，查獲該建物未經申請領得變更使用執照，擅自變更使用執照核准用途外之視聽歌唱場所（屬B1類組）使用。再審被告認再審原告已違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項規定，以98年8月19日府都管字第0980209328號裁處書處再審原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，且建築物應於98年9月20日前恢復原狀或補辦手續。再審原告循序提起行政訴訟，嗣經本院99年4月7日以99年度訴字第21號判決（下稱原確定判決）駁回，再審原告不服提起上訴，經99年7月22日最高行政法院99年度裁字第1619號裁定（下稱原確定裁定）駁回其上訴而告確定。再審原告對原確定判決及原確定裁定認有行政訴訟法第273條第1項第1款及第2款再審事由，向最高行政法院聲請再審，經最高行政法院以99年度裁字第3321號裁定移送本院，經本院以100年度再字第1號裁定駁回，再審原告不服，提起抗告，經最高行政法院以100年度裁字第1828號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。嗣再審原告於100年10月11日本院行準備程序時，追加以行政訴訟法第273條第1項第13款作為再審事由。

三、本件再審原告主張：

㈠原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由：

1.原確定判決適用行政程序法第103條第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。」規定，而不適用同法第39條及第102條規定應給予相對人陳述意見之機會，以原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認為由，遽認再審被告於處分前無須給予受處分人即再審原告陳述意見之機會，其適用法規顯有錯誤：

⑴原確定判決以再審被告建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表及現場照片為證，且該稽查紀錄表中「業者陳述意見」欄中，有現場工作人員詹彩鳳簽具「皇家美食附設卡拉OK」等為由，而認原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認云云。然查再審被告稽查人員所為4次（98年8月5日、98年10月9日、99年1月11日、99年1月27日）稽查結果不僅彼此有扞格之處，如第1、3次認定有人頭費、第2、4次未認定有人頭費；第1、2、3次認定實際營業項目為「視聽歌唱業」、第4次認定實際營業項目為「視聽歌唱餐飲業」；第1、4次認定建築物屬B1類、第2、3次未認定有違規使用；第1、3次未認定有吧台、舞池、第2次認定設有吧台、第4次認定設有吧台及舞池。且再審被告98年8月5日第1次稽查時，以自己主觀判斷，誤認有以營利性之視廳歌唱設備作為主要營利項目，且當時無行政程序法第103條各款所列情形，在可通知受處分人到場陳述之情形下，卻未通知受處分人到場陳述意見，僅向對現場經營內容不了解，且不負責經營事務之再審原告工作人員施以誘導與盤問，致令詹彩鳳不明究理，配合稽查人員之陳述而於稽查紀錄表上簽名，與再審原告實際經營情形不符。再審原告實際經營係以餐飲業為主，非「視聽歌唱業」，且免費提供卡拉OK，未設包廂，不收取包廂費及服務費，無「人頭費」，不具任何對價。又再審原告所印製給客人之店家名片亦清楚記載：「皇家美食免費提供卡拉OK」，用以表徵再審原告實際經營之內容，並取信於顧客。再審被告前後4次稽查，均「無」消費者在店內消費，即未向消費者詢問，稽查紀錄表之記載，完全流於主觀恣意與解釋，原確定判決又豈能得出行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認之論證？益證再審被告未通知再審原告陳述意見，實未踐行正當法律程序之要求，有違依法行政之原則。

⑵再審被告於98年8月5日稽查後，以98年8月19日府都管字第0980209328號行政裁處書裁罰原告6萬元後，復於99年1月27日再為稽查，而99年2月5日府都管字第0990031988號裁處書再裁罰6萬元，有雙重評價之違法情事。然另案所為之裁罰處分，經再審原告提起訴願，業經內政部99年4月28日臺內訴字第0990057354號訴願決定將原處分撤銷，理由略以，「現場無消費者於店內消費，聯合稽查紀錄表內，『人頭費』欄為空白，『不取對價』欄亦未勾選，另『皇家美食卡拉OK』尚於店內張貼『本店免費提供鐳射碟影伴唱』字樣，則本件無其他資料證明現場提供卡拉OK卻有收取對價收費關係。原處分機關對上開違規事實未予究明，逕認訴願人未經申請變更使用執照用途即擅自利用系爭建築物經營B1類組之視聽歌唱場所，疏嫌速斷。」益徵再審被告稽查時，未通知再審原告到場陳述意見，致生有認事不清與主觀預斷之情事。

⑶稽查人員僅屬約聘人員，是否均具公務員之資格及專業領域之知識，於作成系爭處分時是否依法具有合法權限，非無疑問。且其稽查人員採臨時編組，每次稽查人員均不一樣，素質良莠不齊，容易流於主觀恣意，致裁量錯誤、違法。

⑷綜上，98年8月5日之稽查紀錄表中「業者陳述意見」欄，雖有工作人員詹彩鳳簽名，無再審原告負責人莊欽安之簽名，因詹彩鳳並非受處分人，又未通知再審原告到場陳述意見，忽視再審原告行政程序上之聽審權，則原確定判決在訴訟上均未曾令再審原告就此適用行政程序法第103 條第5款規定之情形為辯論即率而作出突襲性裁判，且判決理由中亦未具體說明有何客觀上明白足以確認者之理由，實有適用法規顯有錯誤之違誤。

2.原確定判決遽將再審原告之實際經營情形，歸列為「B1視聽歌唱場所」，適用建築法第73條第2條及建築法第91條第1項，逕認違規情事，顯然違反論理法則與經驗法則，其適用法規顯有錯誤：

⑴再審原告實際經營情形是否歸列為「B1視聽歌唱場所」，實應審酌系爭建築物使用程度之主要內容為何？且可審酌使用額外附設簡單之影音設備，是否具有營利性以為輔助判斷，方屬適法妥當。系爭建築物使用程度之主要內容乃係以餐飲業為主要項目，營利事業登記證之營業項目即記載：「簡餐、飲料買賣」，實際情形屬於「餐飲業」，而非作為「視聽歌唱場所」。其次審酌使用額外附設簡單之影音設備是否具有營利性，無非係在輔助判斷系爭建築物使用程度之主要內容為何，且亦非一旦設有簡易之音響設備，即可謂具有營利性，應衡諸論理法則與經驗法則而論，如辦公廳舍設有交誼廳，設置簡單影音設備供同仁尾牙、休閒時使用，是否亦須辦理變更使用？

⑵參照經濟部98年8月6日經商字第09800622310號函意旨，並未嚴格要求餐飲業內附設視聽歌唱設備供消費者免費使用之情形「應」該辦理視聽歌唱之營業項目登記，而是「宜」辦理視聽歌唱之營業項目登記。又再審原告並未向消費民眾收取包廂費，消費民眾得選擇是否使用音響設備，原確定判決豈可謂該消費者有將使用音響設備之費用附隨於用餐消費之內。至於店內「歡唱200」之廣告，係指餐飲之最低消費200元，至於附設卡拉OK本來就免費。

⑶稅法上之認定與建築法之認定有不同之行政目的，不應等同觀之。再審被告雖於前審時提出臺中市政府地方稅務局娛樂稅核定稅額繳款書所載，其行業別認定為視聽歌唱業KTV、MTV，作為不利再審原告之依據，惟經再審原告詢問臺中市政府地方稅務局之人員，其告以臺中市政府地方稅務局在認定上，不看行業別，只要有音響設備，即認定課予娛樂稅。足見稅法上之認定與建築法之認定有不同之行政目的，不應等同觀之。

⑷綜上，原確定判決遽將再審原告之實際經營情形，歸列為「B1視聽歌唱場所」，從而適用建築法第73條第2條及建築法第91條第1項，逕認再審原告有違規情事，顯然違反論理法則與經驗法則，其適用法規顯有錯誤。

㈡原確定判決具有行政訴訟法第273條第1項第2款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由：

1.再審原告於起訴時已主張法規命令本身有違法律明確性與授權明確性之原則，以及再審被告解釋系爭建物之實際使用情形，該當於那一使用類組之涵攝過程中，其判斷或裁量趨於恣意，係屬違法，此觀之原確定判決第3頁「原告訴稱略以：㈢原告起訴時之主張為觀乎內政部依建築法第73條第4項規定訂定之『建築物使用類組及變更使用辦法』，雖然該辦法第2條與附表1就建築物之『使用類別定義』、『使用組別定義』、『使用項目舉例』等定有規範，惟其區分與認定之標準籠統而模糊，難以理解，人民更是無法預見與知悉，法規命令本身亦有違法律明確性之原則。且其中並未出現有所謂『店房』2字，僅於附表1建築物使用類組之使用項目中之G-3類組『樓地板面積未達500平方公尺之下列場所：店鋪、一般零售場所、日常用品零售場所、便利商店』中出現『店鋪』二字。則『店房』與『店鋪』之意義，應屬相當。則系爭建物核定用途既為『店房』，而原告實際經營餐飲業之事實，為何不該當『G-3類組：供一般門診、零售、日常服務之場所』，卻該當『B-l類組：供娛樂消費之場所』。本件被告於解釋系爭建物之實際使用情形，該當於那一使用類組之涵攝過程中，其判斷或裁量趨於恣意，係屬違法。另提出被告工務局89年12月11日89中工管字第25050號函，被告有核准用途由B1變為B3。」可知，然原確定判決之理由卻未對此主張有任何具體說明准駁之理由，顯有判決理由與主文顯有矛盾之違誤。

2.原確定判決不採再審被告工務局89年12月11日89中工管字第25050號函，有判決理由與主文顯有矛盾之再審事由：查該函主旨略以「原登錄用途由類組B1，業已修正為同類組B3」，前審法院審理時亦存有疑惑，並曾詢問再審被告該函之意為何？然卻於判決理由以現狀用途之登錄並非使用執照核准之類組變更為由，認難為再審原告有利之論據，顯抄錄再審被告之陳述為依據，卻不見該判決提出再審被告陳述可採之理由依據何在？誠屬判決理由與主文顯有矛盾之違誤。

㈢按行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，不知有該證物存在，致未及提出，其後始知之者而言。本件再審被告稽查人員所為4次（98年8月5日、98年10月9日、99年1月11日、99年1月27日）稽查結果有前述彼此扞格之處，且該4次稽查紀錄係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前存在，惟前審以突襲性之方式，未令再審原告於訴訟上就此適用行政程序法第103條第5款規定之情形為辯論，即率而作出突襲性裁判，再審原告無法信服，乃事後查找相關文件資料，始發現該4次稽查紀錄，爰依上揭第13款事由，提起再審之訴。

㈣綜上，原確定判決有以上諸多適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾之違誤，本件誠有再審之必要等情，並聲明求為判決廢棄⑴臺中高等行政法院99年度訴字第21號確定判決及最高行政法院99年度裁字第1619號確定裁定均廢棄。⑵原處分及訴願決定均撤銷。

四、再審被告則以：

㈠按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」為建築法第73條第2項及第91條第1項第1款所明定。次依建築法第73條第4項規定，內政部於93年9月14日以臺內營字第0930086367號令訂定發布「建築物使用類組及變更使用辦法」，將建築物之使用類別及組別予以分類及定義，並自發布日施行。依該辦法第2條第1項規定，建築物之使用類別分為A類至I類，共9類；組別則有A-1、A-2等等；各類別、組別均有定義：B類即「商業類」，類別定義為「供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所」，其中B類1組之組別定義為「供娛樂消費之場所」；G類即「辦公、服務類」，類別定義為「供商談、接洽、處理一般事務或一般門診、零售、日常服務之場所」，又G類3組之組別定義為「供一般門診、零售、日常服務之場所」。同條第2項並針對各類組之「使用項目」訂有附表1「建築物使用類組使用項目表」，將各種使用項目一一舉例。如B1類組舉例1.視聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所）．．．。G3類組舉例4.樓地板面積未達500平方公尺之下列場所：店舖、一般零售場所、日常用品零售場所．．．等。又依內政部87年11月9日臺內營字第8773227號函修正「加強建築物公共安全檢查及取締執行要點」附表二「維護公共安全方案第一、二順序營業場所建築物用途分類認定原則對照表」規定B-1類組係「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」。

㈡依經濟部98年8月6日經商字第09800622310號函釋說明「『視聽歌唱業J701030』係指以提供視聽歌唱設備供人唱歌之營利事業，而為商業之業務者，應以具有營利性為必要，依本部90年8月27日經商七字第09002188590號函：『．．．如業者係為招攬消費者，而屬經常性、固定性之經營方式，為免衍生管理與認定之困擾，不論是否收取對價，仍應增加視聽歌唱營業項目登記。』．．．另商業登記法（97年1月16日華總一義字第09700002521號總統令修正公布），業已刪除修正前第8條第3項商業不得經營登記範圍外之業務，並刪除修正前第33條違反之處罰等規定，合先敘明。所詢餐飲業等內附設視聽歌唱設備供消費者免費使用，應否增加視聽歌唱登記疑義一節，基於管理之需要，如為經常性、固定性之經營方式，宜辦理視聽歌唱之營業項目登記。」據此，如業者係為招攬消費者，而屬經常性、固定性之經營方式，為免衍生管理與認定之困擾，不論是否收取對價，仍應增加視聽歌唱營業項目登記，惟依修正後之「商業登記法」，商業經營登記範圍外之業務，無違反商業登記法相關規定。

㈢經查系爭建物領有再審被告工務局(76)中工建使字第0442號使用執照，原核定用途之使用類組為店房(G-3類組)，於再審被告98年8月5日執行維護公共安全方案聯合稽查時，系爭建物現場供作(B-1類組)視聽歌唱場所使用，核與使用執照所載建築物用途「店房」分屬不同類組，此有再審被告目的事業主管機關（經濟發展處）函送臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表及臺中市建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表可憑，系爭建物之使用人未經申請核准擅自為B類「商業類」第1組之「供娛樂消費之場所」使用，核與原核准之G類「辦公、服務類」第3組之「供一般門診、零售、日常服務之場所」不符，本案跨類組變更使用俱為事實，違反建築法第73條第2項前段規定，違規事實明確。

㈣查本陳情案係聯合稽查當時，現場有無供「視聽歌唱」營業之事實，依再審被告目的事業主管機關經濟發展處會簽意見略以：「本案於98年8月5日稽查時查現場備有伴唱視聽設備，人頭費200元，依據經濟部98年8月6日經商字第09800622310號函釋示，該場所提供視聽伴唱設備供人歌唱係屬經常性、固定性之經營方式。另查所附臺中市地方稅務局娛樂稅核定稅額繳款書所載，其行業別認定為視聽歌唱業；再查財政部國稅局營業登記資料，營業項目為視唱中心。綜上所述，本案認定營業項目為視聽歌唱業，尚無違誤。」

㈤有關再審原告訴稱稽查人員是否均具有公務員之資格及專業領域之知識，於作成系爭處分時是否具有合法權限，非無疑問乙節。查再審被告所屬經濟發展處99年5月24日會簽意見略以：「商業執行稽查員顏君睿君係由本府依據行政院暨所屬機關約僱人員雇用辦法僱用之人員．．．約僱人員就其承辦業務可否擔負行政責任、代表國家行使公權力、單獨行使環保稽查勤務等節，宜視僱用契約所訂業務內容及其執行業務時，相關法令賦予之權責而定。本案顏君睿君與本府訂立臺中市政府約僱人員僱用契約書已明訂相關工作內容，當然可執行稽查工作。」

㈥再審原告未經核准變更使用擅自跨類組變更使用建築物之違規事實洵堪認定，顯違反建築法第73條第2項之規定，再審被告爰依同法第91條第1項第1款規定裁罰6萬元並勒令停止使用恢復原狀，並無不當等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回再審原告之訴。

五、兩造之爭點：原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款及第2款再審事由？再審原告於100年10月11日以補充再審理由㈡狀，追加行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，是否合法？

六、經查：

㈠按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。次按「對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。」最高行政法院著有95年裁字第1167號判例及95年8月份庭長法官聯席會議決議足參。本件再審原告不服本院99年度訴字第21號判決，提起上訴，經最高行政法院99年度裁字第1619號裁定認其上訴不合法予以駁回，揆諸首揭意旨，本件應專屬本院管轄。

㈡按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。判決理由與主文顯有矛盾。‧‧‧當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款定有明文。所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與司法院解釋、最高行政法院判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610號判例參照）。而所謂「判決理由與主文顯有矛盾」，係指判決理由與主文之內容適得其反而言。判決理由與事實之記載不甚適合或判決理由不備，均屬判決違背法令問題，並非理由與主文矛盾，自不得為再審之事由（最高行政法院60年裁字第87號判例參照）。

㈢關於依行政訴訟法第273條第1項第1款規定提起再審部分：1.再審原告主張原確定判決僅以稽查紀錄表上其工作人員詹彩鳳簽名，未予再審原告陳述意見之機會，逕予適用行政程序法第103條第5款規定，而不適用同法第39條及第102條規定，具有適用法規顯有錯誤乙節。經查，本院99年度訴字第21號原確定判決事實及理由欄第九項載明「本件原告違章事實，有前開被告建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表及現場照片可徵，且該稽查紀錄表中『業者陳述意見』欄中，有現場工作人員詹彩鳳簽具『皇家美食附設卡拉OK』，被告以原告違章事實，客觀上已明白足以確認者，未再給予原告陳述意見，尚無違反原告指稱之行政程序法第39條及第102條規定之情形。」等語。是關於再審被告未予再審原告陳述意見之機會，尚無違反行政程序法第39條及第102條規定之情形，已論述綦詳，再審原告復以相同理由，提起再審之訴，係屬法律上見解之歧異，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之事由。

2.再審原告主張原確定判決徒以建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表及現場照片為證，將其實際經營情形歸列為B1視聽歌唱場所，顯違經驗及論理法則，適用法規顯有錯誤云云。然查本院99年度訴字第21號原確定判決事實及理由欄第七項、第八項記載「七、經查，原告於臺中市○區○○路229巷21之3號1樓經營皇家美食店（獨資經營），該建物領有被告（76）中工建使字第0442號使用執照，原核定用途之使用類組為店房，即G-3類組，於被告98年8月5日執行維護公共安全方案聯合稽查時，系爭建物現場供作（B-1類組）視聽歌唱場所使用，有被告建築物公共安全之構造設備檢（複）查紀錄表及現場照片可憑，又現場有提供伴唱視聽設備（卡拉OK）予客人娛樂及系爭建物核定用途之使用類組為店房即G-3類組等情，此並為原告所不爭，核與使用執照所載建築物用途「店房」分屬不同類組，是被告認原告有違反建築法第73條第2項規定之情形，自屬有據。八、原告雖稱其僅經營餐飲業，為提供客人更優良之用餐環境及感受，於場所中另附設簡單之影音設備，供用餐之客人免費使用，未以此為營利使用，非屬視聽歌唱業，並無違反建築法第73條第2項規定等云。按建築物應依核定之使用類組使用，如有與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照，為建築法第73條第2項所規定，其立法意旨在於維護公共安全、交通、衛生及增進市容觀贍，而施以建築管理，使用人自應按主管機關核定之建築物使用類組使用，如有作不同使用，已不符合原核准使用類組，即應依上開規定申請變更使用執照，並不以使用上具營利性為必要。系爭建築物現場有提供伴唱視聽設備（卡拉OK）予客人娛樂，已屬提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所，係B-1使用類組，與核定用途之使用類組G-3類組供一般門診、零售、日常服務之場所不同，原告應申請變更使用執照，方得依該用途使用。另原告謂其經營餐飲業，在店內用餐之最低消費為200元，則縱使有客人用餐消費200元後，原告再免費提供視聽歌唱娛樂之情形，並非任何人完全無用餐消費而可使用原告之視聽歌唱設備，原告提供之視聽歌唱娛樂顯非無償，而係附隨於客人用餐消費之內，是原告稱其現場提供伴唱視聽設備供客人使用娛樂，係屬免費，未以此為營利使用，非屬視聽歌唱業，亦與事實不合。至原告提出被告工務局89年12月11日89中工管字第25050號函，係被告關於系爭建物之登錄用途由B1類組修正為B3類組，被告稱係依當時現況用途記載而非原核准使用之用途類組，又建築物使用應依使用執照之原核准使用類組使用，有如上述，現況用途之登錄並非使用執照核准之類組變更，被告上開函件難為本件原告有利之論據。」等語。再審原告就此部分之主張，無非係就本院原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當之情形，難認對該確定判決適用法規顯有錯誤之事由已有具體之指摘。另經濟部98年8月6日經商字第09800622310號函，依前開說明，該函並非法規，原確定判決未予適用，亦非屬適用法規錯誤之情形。而再審原告指稱再審被告所聘用之稽查人員，是否均具公務員之資格及專業領域之知識，於作成系爭處分時是否依法具有合法權限，非無疑問。且其稽查人員採臨時編組，每次稽查人員均不一樣，素質良莠不齊，容易流於主觀恣意，致裁量錯誤、違法云云。惟再審被告作成系爭處分是否具有合法權限，裁量是否違法，乃再審原告提起行政訴訟時是否應予撤銷之問題，亦非適用法規錯誤之情形。

㈣關於依行政訴訟法第273條第1項第2款規定提起再審部分：再審原告主張原確定判決對於再審原告起訴時主張法規命令違反法律明確性與授權明確性原則，再審被告解釋系爭建物之實際使用情形，該當於那一使用類組之涵攝過程中，判斷裁量違法，及對於再審被告工務局89年12月11日89中工管字第25050號函有利於原告之部分，何以採納再審被告之見解，於該判決理由均未說明，具有判決理由與主文顯有矛盾之再審事由云云。惟查，縱使如再審原告所稱原確定判決理由有上述未載判決理由情形，亦屬判決理由不備，係屬判決違背法令，為再審原告於判決確定前，得否據為提起上訴理由之問題，並非理由與主文矛盾。揆諸前揭判例意旨，自不得為再審之事由。另原確定判決認再審原告提起前訴訟為無理由，主文乃諭知「原告之訴駁回」，其理由欄並詳敘駁回之依據，其主文與理由間並無顯有矛盾之情形。是再審原告以本院99年度訴字第21號判決有行政訴訟法第273條第1項第2款之事由，提起本件再審之訴，為無理由。

㈤關於再審原告主張行政訴訟法第273條第1項第13款事由部分：

1.按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」、「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」、「再審之訴，應以訴狀表明下列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：．．．四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」、「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」為行政訴訟法第276條第1項、第2項、第277條第1項第4款、第278條第1項所明定。是再審之訴應自判決確定時起30日之不變期間內提起，並應表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式，否則所提再審之訴即屬不合法，且性質上無庸命其補正，依同法第278條第1項規定，行政法院應以裁定駁回之。次按「聲請人於民國71年10月22日收受確定判決後，固曾於71年10月27日向臺灣高等法院提起再審之訴，其所具再審訴狀載明依據民事訴訟法第496條第1項第13款規定，迨71年12月17日，聲請人始向該院提出『補充再審理由狀』載明：另有消極的不適用民法第224條之違法等語；此為民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，與聲請人前此所主張同條項第13款之再審理由顯然有別。兩者之再審理由既不相同，所應遵守之不變期間自應分別計算。」最高法院72年台聲字第392號著有判例可資參照。

2.經查，再審原告不服原確定判決，於99年9月3日（收文日期）以有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款之再審事由，向最高行政法院提起聲請再審狀，經最高行政法院移送本院審理。嗣再審原告於本院100年10月11日行準備程序時始提出行政訴訟補充再審理由㈡訴狀，以發現未經斟酌之證物即被告98年8月5日、98年10月9日、99年1月11日、99年1月27日4次稽查紀綠及被告98年9月3日府都管字第0980227836號函，追加行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，是再審原告所追加之再審事由係於上揭再審起訴狀提出後1年餘始主張，其再審事由既不相同，揆諸前揭最高法院72年台聲字第392號判例意旨，所應遵守之不變期間自應分別計算，亦即仍應自再審原告於99年8月6日收受最高行政法院99年度裁字第1619號裁定送達時起算，而查再審原告於99年3月23日聲請閱卷時（本院99年度訴字第21號卷第132頁），即已知悉有被告98年9月3日府都管字第0980227836號函存在（同上卷第56、57頁）；而98年8月5日、98年10月9日、99年1月11日、99年1月27日4次稽查紀綠，原告於99年9月3日提出行政訴訟聲請再審狀時，已有敘及該4次稽查紀綠（本院100年度再字第1號卷第13頁），是再審原告至遲於99年9月3日亦已知悉有該4次稽查紀綠之存在。則再審原告於100年10月11日始以有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由提起再審之訴，顯已逾行政訴訟法第276條第1項所規定之30日不變期間，已難認為合法。且縱認再審原告所稱再審被告稽查人員所為4次（98年8月5日、98年10月9日、99年1月11日、99年1月27日）稽查紀綠結果有彼此扞格之處。惟按行政訴訟法第273條第1項第13款規定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」再審原告所稱之證物為上揭稽查紀錄，然該稽查紀錄除98年8月5日為本件原處分所據之稽查紀錄外，其他98年10月9日、99年1月11日、99年1月27日之稽查紀綠均屬本件原處分後所為稽查，與本件無關，況且該三次稽查紀錄亦明載再審原告實際營業項目為「視聽歌唱業」或「視聽歌唱餐飲業」，並均於「提供伴唱視聽設備」欄勾選，此與原確定判決所認定之事實相同，故縱經斟酌該證物，再審原告亦無法受較有利益之裁判，再審原告以有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，提起再審之訴，亦無理由。

㈥綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，並無行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款所規定之再審事由。是再審原告提起本件再審之訴，聲明求為判決⑴廢棄本院99年度訴字第21號判決及最高行政法院99年度裁字第1619號裁定。

⑵原處分及訴願決定均撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第281條、第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭