臺灣臺中地方法院101年度易字第2467號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度易字第2467號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

李銘軾

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7551號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李銘軾為在坐落臺中市東勢區○○○段石圍牆小段第257地號上種植作物，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國101年1月10日上午某時許，僱用不知情之黃烈，駕駛挖土機，竊得李有騰所有坐落相鄰地號即坐落臺中市東勢區○○○段石圍牆小段第256-1地號上之土壤（約131平方公尺、20公分深），並將該土壤倒放在其所有之前開土地上，以墊高上開土地，而以此方式竊取上開物品。李銘軾為竊取上開土壤，並基於毀損之接續犯意，毀壞李有騰所有前開土地上石頭砌成之田埂、致該田埂失其定界及保護田地之效用，拆毀李有騰所有坐落上開土地上之油桐樹數棵，而生損害於李有騰。

二、案經李有騰訴由臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力之說明）：

一、按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第1審應行合議審判，96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第284條之1定有明文。查本案被告李銘軾涉犯刑法第320條第1項之竊盜、同法第354條之毀損罪嫌，經檢察官提起公訴，其所犯各係刑事訴訟法第376條第2款及第1款所列之罪，揆諸上開規定，第1審無庸行合議審判，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即告訴人李有騰、證人黃烈、李壽康在警詢中所為之陳述及證述，係為審判外之陳述，被告並不同意作為證據(見本院卷第55頁)，又無較為可信之特別情況，並無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件證人即告訴人李有騰、證人黃烈、李壽康在警詢時所為之陳述及證述，均不得為證據。

三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。再刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力(最高法院97年台上字第1373號裁判意旨參照)。查告訴人李有騰於101年4月26日在偵查中所為之陳述，雖係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟李有騰於101年9月19日已經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經詰問，李有騰前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，並無顯有不可信之情況；再證人黃烈、李壽康、葉明進分別於101年4月26日及101年5月3日在偵查中所為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因均無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，雖被告均不同意作為證據(見本院卷第55頁)，惟依上說明，均應認有證據能力，而得作為本案之證據。

四、復按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。是本案之土地所有權狀、地籍圖謄本及土地登記謄本，均為公務員職務上製作之文書，均無顯不可信情事。本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，雖被告均不同意作為證據(見本院卷第55頁背面)，惟亦應認有證據能力，而得作為本案之證據。

五、又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號裁判意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號裁判意旨參照)。本件卷附現場照片，乃以相機之功能作用，所攝上開現場之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又卷附電費收據，亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又檢察官及被告均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，雖被告均不同意作為證據(見本院卷第55頁背面)，惟亦應認有證據能力，而得作為本案之證據。

貳：有罪部分：

一、訊據被告李銘軾，矢口否認有竊盜及毀損田埂及油桐樹犯行，辯稱：告訴人李有騰有答應伊要讓伊挖取土地，伊挖取土地告訴人李有騰也知道，證人李壽康當時並有在現場，證人王添春幫伊申請挖河川地，並知道伊挖取土地。伊之土地甚多，整理自己的土地都來不及，怎會去挖告訴人李有騰之土地？伊經告訴人李有騰告知不要挖取土地，就沒有挖了，並依告訴人李有騰要求，回填他的土地；電線桿不是伊弄倒的，亦未毀損被告之林木云云。惟查：

㈠、證人即告訴人李有騰於101年4月26日在偵查中陳述：「(問:被告說，你有同意?)他說要承租，我不同意，1月9日還沒開挖到我的田，1月10日就挖我的田。…(問:那時為何沒報警?)我發現開挖時，我有去派出所報警，所長親自協調，是1月10日。我跟所長說，只要恢復原狀我就不追究他的刑責。(問:那天有登記嗎?)沒有。被告說要給他一點時間。2月6日我去我田裡看時，我的土都過去那邊了，都在被告的田裡。2月24日我照的相片，土被挖走的地方，連草都長不起來了。2月6日我有報警，警員有到場處理。警員問我如何處理，我說要回復原狀，結果被告罵我三字經，還說有種到法院告。」等語(見偵卷第9頁)；於101年9月19日在本院審理時證述：「(檢察官問：你何時且如何發現怪手在挖你的土地？)大約是1月8日，我每天要從后里到石城那邊的工廠工作，我當時有看到怪手在河川地那邊開挖，中午時我有下去看，看到怪手在挖我的土，我有制止怪手不要挖我的土，你把我的土還原，我不追究，之後怪手退到李銘軾的田裡去，我走了以後，他又繼續開挖，2月10號時他還在繼續挖，我有請石城派出所的所長調解。(檢察官問：你於偵查中表示，101年1 月9日尚未挖到你的田，1月10日就挖到你的田，是否正確？)正確。(檢察官問：1月10日他們挖了你什麼東西？)我田裡的田土全部挖到他那邊去。…(檢察官問：有無將你的油桐樹挖掉？)當時整個都沒有了。(檢察官問：是挖到旁邊去還是清除掉？)都清除掉了。…(檢察官問：田埂有無被他毀損？)有。(檢察官問：如何毀損？)怪手有把它整個挖掉。(檢察官問：是2區變1區，還是只有打通？)打通。(檢察官問：田埂的東西呢，是否都清除掉了？)都清除掉了。(檢察官問：田埂是石頭還是土？)下面是土，上面是石頭路。(檢察官問：只有挖掉石頭還是連下面的土也清除？)都清除。…(檢察官問：在你發現怪手挖到你的土地前，你是否有說要將土地出租給被告？)沒答應，他有向我提過要承租，我當時就拒絕被告了。…(法官問：李銘軾何時何地提議要租你的土地？)是1月份的時候，在我工廠前面提議的。(法官問：你有很明確的拒絕被告？)是的。…(法官問：1月10日發現被告挖你的土地你就去制止？)是的。」等語(見本院卷第36頁背面─39頁)。

㈡、證人黃烈於101年4月26日在偵查中證述：「(問:被告有請你去挖土?) 是。何時去的，日期不太記得。…(問:把土挖去哪裡?)他叫我清開。當初告訴人答應被告承租，要把士挖起來，先將石子埋下去再整平。(問:你怎知道告訴人有答應要租?)我有聽到。日期我忘了，我在工地聽到的。(問:那時還有誰?)沒有人了，只有我們3人。…(問:被告當初叫你去那邊做什麼?)做工作，挖那邊的樹，要整平。整平要種果樹。(問:那塊地多大?)沒多大，雇主的比較大。(問:對方的地被夾在中間?)是。(問:田邊也是你挖掉的?) 沒有。(問:為何石頭掉下來?)本來就掉下來了。我沒有動到石頭。…(問:雇主有說土怎麼處理嗎?)土挖起來，把石頭埋下去，再把土填平。(問:石頭何來?) 是田邊田埂上面的。(問:你有無問雇主，地都是他的嗎?)答:他沒說。他叫我挖就挖。(問:告訴人有在現場?) 有。後來樹剷掉後他有擋我，我就停下來了，大概是第3天。(問:前幾天對方有來嗎?)我還沒挖到他的時他就來了。他來來去去，沒有每天來。(問:第一天有來嗎?)還沒開挖他有來。我挖他的第一天他沒來，第二天也沒有，第三天才來，說不租。」等語(見偵卷第9頁背面─10頁)；於101年9月19日在本院審理時證述：「(檢察官問：你何時到李有騰的土地整地？)今年新曆正月。(檢察官問：你是到警局作筆錄前幾天去整地？)將近1個月前。(檢察官問：你的警局筆錄警察問你說你何時在何地被被告李銘軾請去整地，你說於101年1月8日下午12點半，你在警局所述是否實在？)我是照我所知道的老實講。…( 檢察官問：你是否記得你做幾天？)19天半。(檢察官問：做幾天之後地主有來？)我已經做了好幾天之後，地主才來。( 檢察官問：地主如何說？)他是先跟被告談，之後他們在旁邊講我才聽到的，他說要租土地給被告，他說他自己會寫契約，但是後面卻沒有寫。(檢察官問：為何做了這麼多天才說要寫契約？)我一開始是先做被告的。(檢察官問：你在隔壁做幾天地主才來？)5、6天。(檢察官問：你是否有問被告李銘軾，這土地是否是你的？)他說他跟地主講好了，我也不太清楚。(檢察官問：地主來叫你停止，你是否有馬上停止？)有。(檢察官問：你要做李有騰的土地前，是否有任何人或是何消息，使你知道李有騰這塊土地是要租給被告的？)之前也是我的雇主告訴我的，就是李銘軾告訴我，說他已經跟地主講好。…(法官問〔提示警卷第19頁照片，並告以要旨〕你看相片，你每1天分別是整理哪一筆土地？)第1天、第2天我不太清楚，做到這裡才反過來這邊做，做到這裡就是他的（以鉛筆標示於卷內照片，並簽名），我做的順序首先是標示1的部分，並依箭頭方向施作，再來是2部分，再來是3、4、5部分。(法官問：你是做的第三天才做照片你標示3，第265-1地號的地方？)不是，是做了5、6天才到這裡，因為整片都翻土過，才做到這邊。(法官問：你做標示3的土地之前是何人告訴你說雇主有租標示3的土地？)李銘軾。(法官問：你開始做的時候，李有騰有在現場嗎？)沒有，李有騰是第2天還是第3天才來看，他來看就叫我停止。(法官問：你有聽到李有騰跟被告在現場說租約的事情？)那時沒有，剛講的時候我沒有聽到，後來是他們在田裡講的時候，我在工作要下來喝水時，我才聽到。(法官問：何時為剛講的時候？)他們剛開始講的時候我沒聽到，是他們跟我講好了，我才開始做。(法官問：你剛稱李有騰第3天來有叫你停，那他是何時跟被告講租約的事情？)我不清楚，反正是他雇我做的，他叫我怎麼做我就怎麼做。(法官問：你是否有在現場親眼見聞親耳聽聞，李有騰跟李銘軾在講租約的事情？)他們兩個在講我沒有聽到。(法官問：所以是誰跟你說李有騰跟李銘軾在談租約的事？)雇主李銘軾。(法官問：李有騰一來就阻止你挖土地？)對。(法官問：根本沒有在現場跟被告講租土地的事情？)對。(法官問：你在挖256-1的土地，你有無毀掉他的油桐樹？)那裡沒有油桐樹吧，那是雜樹。我有毀掉雜樹，是他們說好了，我才去毀掉的。(法官問：是李銘軾跟你講有租，你才毀掉？)是的。…(法官問：〔提示警卷第25頁照片，並告以要旨〕田埂你有無破壞？)沒有。石頭都不是，石頭是在田底，我只撿起來，田埂我沒有動。李有騰要求回填的時候，我才回填。(法官問：你是否聽到李銘軾要與李有騰租土地，是李銘軾講的，你沒有聽到李有騰講？)是的，因為我不認識李有騰。」等語(見本院卷第31頁背面─34頁)。

㈢、證人李壽康於101年4月26日在偵查中證述：「(問:李有騰的地有租給別人嗎?)不知道。(問:有租給李銘軾嗎?)不知道。(問:你之前在警局不是說有租?)不知道。(問:到底有沒有租?)不知道。(問:你有看過他們2人在一起講話嗎?) 沒有。(問:警詢中為何說有?)有聽到聲音，沒看到人。(問:你在何處聽到他們2人講話?)我家後面。不知道他們在哪裡講。但聽不太清楚。(問:李有騰的地到底有無租出去?)我不知道。…(問:你有看過李有騰和被告、黃烈一起在田裡嗎?)沒有。」等語(見偵卷第10頁背面─11頁)；於101年9月19日在本院審理時證述「(檢察官問：你是否有聽到李有騰說要租土地給李銘軾？)沒有。(檢察官問：〔請求提示101年2月18日李壽康的警詢筆錄13頁，並告以要旨〕你在警局說，今年新曆1月6日中午時，李有騰與你跟李銘軾在說租土地的事情，你說李有騰有答應說要租土地給李銘軾？)我記不太起來了，因為時間已久。(檢察官問：你在警察局說的是實在話？)我當時緊張又精神狀況不好，頭腦空空。…(檢察官問：你是否有在今年1月5日遇到李銘軾與李有騰？)當時我看不太清楚。(檢察官問：被告的怪手在挖土地時你是否有看到？)我有從我家裡後面看到，但我沒有跟他們談話。(檢察官問：你是有親耳聽告訴人說要租土地給被告？)我耳朵不好聽不清楚。(檢察官問：在怪手還沒整地之前，李有騰土地上是否有油桐樹？)那是雜木灌木，有沒有油桐樹我不清楚，我不認識油桐樹。…(檢察官問：田埂是否是李銘軾挖的？)那時草太多我看不清楚。…(法官問：你有沒有聽到李有騰告訴李銘軾要把土地租給李銘軾？)沒有。(法官問：李銘軾在整李有騰的土地的時候，你有無看到李有騰到現場？)只有聽到聲音，沒有看到人，因為樹很高。(法官問：你是否知道他們在講什麼？)也聽不太清楚。(法官問：在警察局是誰跟你講說你要講李有騰口頭上有說要租土地給李銘軾？)是李銘軾叫我去作證，他說講什麼隨便講。我本來不想作證，李銘軾叫我隨便講，並沒有教我怎麼講。(法官問：〔提示警卷第19頁照片，並告以要旨〕李有騰的土地上倒在旁邊的樹木，是否怪手挖倒的？)不是，那個是鋸的，那些灌木原本是在我田裡，我就鋸一鋸放一堆在那裡。…(法官問：〔提示警卷第25頁照片，並告以要旨〕田埂是否是怪手破壞的？)田埂我沒有看到。」等語(見本院卷第34頁背面─36頁) 。

㈣、證人即臺中市政府警察局東勢分局石城派出所所長葉明進於101年5月3日在偵查中證述：「(問:今年1月他們有到所裡嗎?)只記得1月初，李銘軾說，他有租地，但告訴人說只有提到要租，但還沒有成立租約，李銘軾就動工了。(問:有做備案嗎?)沒有。只有暸解狀況，幫他們協調，後來李銘軾說，如果不租就算了，會回復原狀，告訴人說好，給李銘軾1個禮拜，後來1月底告訴人來告，因為李銘軾沒有回復原狀。」等語(見偵卷第15頁)。

㈤、證人王添春於101年9月19日本院審理時證述：「(被告問：我要整理系爭土地時是否有跟證人講要整地？)有。(被告問：我是否有請你幫我申請整地的事？)是的，我有去申請。(檢察官問：李有騰是否有親口告訴你，他的土地租給李銘軾？)沒有。(檢察官問：你是否有親耳聽到他們在講租土地的事情，且李有騰口頭承諾說要租土地給被告？) 沒有，是李銘軾講的。(法官問：李銘軾是在何時跟你講李有騰要將土地租給他？)我記不清楚時間。(法官問：是在何地講的？)是在麵店吃麵的時候講的。…(法官問：你去現場有無看到李有騰？)沒有。(法官問：你從頭到尾都沒有看到李銘軾與李有騰接洽租地的事？)是的，沒看到。(法官問：你是否有看到李銘軾將土地上的油桐樹毀掉？)樹我有看過，毀掉的時候，我沒有看到，現在也都沒有樹了。…(法官問：田埂是否也毀掉？)八七水災之後就變成河川地，所以就沒有田埂了。」等語(見本院卷第39─40頁)。

㈥、綜合證人即告訴人李有騰上開陳述及證述、證人黃烈、李壽康、葉明進及王添春上開證述，可知：

⑴、李銘軾為在坐落臺中市東勢區○○○段石圍牆小段第257地號上種植作物，於101年1月10日上午某時許，僱用不知情之黃烈，駕駛挖土機，挖取李有騰所有坐落相鄰地號即坐落臺中市東勢區○○○段石圍牆小段第256-1地號上之土壤（約131平方公尺、20公分深），並將該土壤倒放在其所有之前開土地上，以墊高上開土地，並為竊取上開土壤，毀壞李有騰所有前開土地之石頭砌成之田埂、拆毀坐落上開土地之油桐樹數棵之事實，業據證人即告訴人李有騰陳述及證述屬實。雖被告否認告訴人之證言。惟告訴人上開陳述及證述，核與證人黃烈證述：有整理翻土警卷第19頁照片，其編號3李有騰所有坐落相鄰地號即坐落臺中市東勢區○○○段石圍牆小段第256-1地號之土地；就系爭土地之整理，係將土挖起來，把石頭埋下去，再把土填平，並石頭是來自田邊田埂上面的，且在挖256-1地號土地時，有毀掉雜樹；證人李壽康證述：在怪手還沒整地之前，李有騰土地上有雜木灌木；證人葉明進證述：告訴人與被告曾因被告只有提到要租，還未成立租約，就動工挖取告訴人所有土地土壤一事前往派出所協調；證人王添春證述：有看過現場的樹，現在也都沒有樹了等情均相符合，已徵告訴人李有騰上開陳述及證述為真實。再告訴人李有騰上開陳述及證述，並有現場照片、被告所有及告訴人所有土地之土地所有權狀、地籍圖謄本及土地登記謄本在卷可稽(見警卷第19─25、28─34頁)。告訴人上開陳述及證述自與事實相符，當為可採。上開事實，堪認為真實。至雖證人黃烈於偵查中及本院審理時均證述：未挖掉田埂云云。惟其於偵查中已證述：伊將土挖起來，把石頭埋下去，再把土填平。石頭來自田邊田埂上面的；於本院審理時則證述：石頭都不是，石頭是在田底，伊只撿起來云云，顯互相矛盾，足徵其上開證述：未挖掉田埂云云，顯係附和被告之詞，委無可採。又雖證人王添春亦證述：八七水災之後就變成河川地，所以就沒有田埂了云云。然依上開地籍圖謄本及警卷第19─20頁現場照片所示，坐落李有騰所有臺中市東勢區○○○段石圍牆小段第256-1地號隔鄰同小段259─14地號土地上亦設置有石頭圍起之田埂，亦徵王添春上開證述：八七水災之後就變成河川地，所以就沒有田埂了云云，與現場實情不符，亦無可信。是被告猶辯稱：伊未挖告訴人李有騰之土地，亦未毀損告訴人李有騰之田埂及油桐樹云云，顯無可信。再被告此部分就其未挖告訴人李有騰土地之所辯，並與其所辯：告訴人李有騰有答應伊要讓伊挖取土地云云，前後亦相矛盾，亦徵被告上開所辯，並無可採。

⑵、雖證人黃烈於偵查及本院審理時又均證述：伊有聽到告訴人說要租土地給被告云云，然依其證述：告訴人至現場發現伊挖取告訴人所有土地時，即出言制止等情，告訴人自無可能於現場猶與被告談論出租土地之事，已徵證人黃烈上開證述：伊有聽到告訴人說要租土地給被告云云，顯亦係附和被告之詞，亦無可採。並證人黃烈經詰問後，已明確證述：告訴人跟被告在講租約的事情伊並未聽到，並伊是雇主李銘軾告知伊說告訴人跟被告在談租約的事等情明確。再證人李壽康及王添春亦均證述：並未聽到告訴人承諾要租土地給被告等情。是知被告顯未經告訴人之同意，即擅挖取告訴人所有土地之土壤，翻土整地。被告辯稱：告訴人李有騰有答應伊要讓伊挖取土地云云，亦無可信。

⑶、又證人李壽康及王添春是否知曉被告挖取系爭土地，並伊經告訴人告知不要挖取土地後，有無再挖取，及被告嗣後有無依告訴人要求，回填告訴人土地云云，均無礙被告上開竊盜及毀損行為之認定。被告以上開情詞置辯：伊無竊盜行為云云，亦無可採。

⑷、按刑法第320條第1項之竊盜罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者為其要件。被告未經告訴人同意，即擅自僱用不知情之黃烈，駕駛挖土機，挖取李有騰所有坐落臺中市東勢區○○○段石圍牆小段第256-1地號上之土壤整地，自應認有為自己不法之所有之意圖，並竊取他人之土壤。

㈦、綜上所述，可知被告上開所辯，均屬卸責之詞，委無足採，被告所為竊盜及毀損犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪及同法第354條毀損罪。按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號刑事裁判意旨參照）。查被告就上開竊盜、毀損之犯行，有局部同一之情形，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之竊盜罪處斷。起訴書認2罪應分論併罰，容有誤會，附予敘明。爰審酌被告前未曾受刑之宣告（參被告臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表），素行尚佳，惟於事後狡飾犯行，不知悔改，態度非佳，暨被告為國小畢業之智識程度及業農、家境小康之生活狀況（詳警詢筆錄職業欄、教育程度欄及家庭經濟狀況欄之記載，見警卷第5頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

參：不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：李銘軾並基於毀損之接續犯意，拆毀李有騰設置於上址之電線桿1根，因認被告李銘軾涉此部分刑法第354條之毀損罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；告訴人之指訴，以使被告受刑事訴追為目的，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，遽採為被告有罪判決之根據，即難謂為適法，最高法院分別著有29年上字第3105號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號判例意旨足資參照。訊據被告李銘軾，堅決否認有何此部分毀損之行為，辯稱：電線桿不是伊弄倒的等語。經查：

㈠、雖證人即告訴人李有騰一同指訴：電線桿於還沒有開挖之前還沒有完全倒地，只是傾斜等情。然證人黃烈於101年4月26日在偵查中證述：電線桿伊未剷倒，伊去的時候就倒了(見偵卷第10頁背面)；於101年9月19日在本院審理時證述：電線桿本來就倒掉了，伊沒有挖等語(見本院卷第34頁背面)。證人李壽康於101年9月19日在本院審理時證述：電線桿是自己倒的，是1棵樹木壓下去自己倒的，倒在我的田埂上等語(見本院卷第36頁)。證人黃烈此部分之證述，前後互核相符，並與證人李壽康之證述，亦相符合，堪可採信。是已難認電線桿係被告雇用黃烈挖倒的。

㈡、次按刑法第354條之毀損罪，以使所毀損之物，失其全部或一部之效用為構成要件。被告潛至他人豬舍，投以殺鼠毒藥，企圖毒殺之豬，既經獸醫救治，得免於死，則其效用尚無全部或一部喪失情事，而本條之罪，又無處罰未遂之規定，自應為無罪之諭知(最高法院47年台非字第34號判例意旨參照)。依警卷第19─20頁照片所示，本件電線桿乃倒於系爭田地上，則電線桿既僅傾倒，自與該電線桿失其全部或一部之效用無涉。依上說明，亦難認電線桿傾倒，即構成毀損罪。

㈢、綜上所述，被告所為並無涉犯此部分刑法第354條之毀損罪嫌之辯解，應可採信。此外，本件被告此部分毀損犯行，並無須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度之證據，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分刑法第354條之毀損罪犯行，公訴人提供之證據既不足為被告就此部分毀損有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，自難遽認被告有此部分之毀損犯行。又公訴人認此部分與前揭業經論罪科刑之毀損部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第354條、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王淑月到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

中華民國刑法第354條：毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。