臺灣臺中地方法院101年度訴字第1323號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1323號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張浩文

指定辯護人

本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第9123號）及移送併案審理（101 年度偵字第10945 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張浩文（綽號「雪碧」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，亦不得販賣。詎張浩文竟基於意圖營利販賣之犯意，先於民國101 年4月15日21時許，在臺中市「拉比PUB」內，向某真實姓名、年籍均不詳之成年男子，以新臺幣（下同）15,000元之代價，購入愷他命約80公克後，先將愷他命以其所有如附表編號四所示之電子磅秤予以秤量，再以其所有如附表編號五所示之夾鏈袋，予以分裝，並其所有門號0000-000000號行動電話（即附表編號三，廠牌：SONY ERICSSON、序號：000000000000000號，含門號0000-000000號SIM卡1張）作為對外聯繫愷他命毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，嗣於101年4月17日20時55分、20時57分、21時37分許，徐茂峻以其持用之門號0000-000000號行動電話與張浩文持用上開之行動電話相互聯絡，並約定購買愷他命地點後，於同日21時43分許，由張浩文駕駛車牌號碼7178-TX號自用小客車，至臺中市○○區○○路「麥當勞速食店」對面，徐茂峻則搭乘其不知情之友人楊明峻所駕駛車牌號碼2660-N9號自用小客車至上開地點，徐茂峻下車進入張浩文之自用小客車後，由張浩文交付愷他命毒品1包（毛重約3.13公克）予徐茂峻，徐茂峻則當場交付現金1,500元予張浩文，張浩文以此方式販賣第三級毒品愷他命予徐茂峻。嗣於同日22時40分許，為警在臺中市西屯區○○○街2號前查獲，並在張浩文所駕駛上開自用小客車內扣得第三級毒品愷他命6小包、現金1萬8,000元、上開行動電話1支及其施用毒品所用之K盤1個等物；另於同日23時12分許，由張浩文再帶同員警至其位於臺中市○區○○街380號11樓之1租屋處，並扣得第三級毒品愷他命15小包、供販賣所用之磅秤1臺及預備供販賣所用之夾鏈袋2包等物，始查知上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告張浩文（下稱被告）於警詢及偵、審時之自白，於本院審理時均未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此等自白確屬真實可信，按上開規定，自得作為證據。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第35 6號判決意旨可參）。經查，本案證人徐茂峻於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第49頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將上開證人之筆錄逐一提示予被告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則上開證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。

三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告所持用之門號0000-000000號行動電話，實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之本院101年聲監字第548號通訊監察書及通訊監察譯文等附卷可參（見101年度偵字第9123號卷第78至103頁）。又公訴人所指被告所為係涉犯販賣第三級毒品罪，係最輕本刑5年以上有期徒刑以上之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查所取得之監聽電話過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察證據者，監聽錄音光碟自具有證據能力。再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對於卷附之通訊監察案件錄音光碟內容及門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第48頁背面至49頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作成時之情況，認為適當作為證據。

四、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人徐茂峻、楊明峻於警詢時之證述，及臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第48頁背面、59頁背面至60頁背面），又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

五、另按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」，為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之詮昕科技股份有限公司101年5月4日報告編號00000000號、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院101年5月22日草療鑑字第1010500144號鑑驗書、101年5月24日草療鑑字第1010500145號鑑驗書（見101年度偵字第9123號卷第70至75頁、本院卷第24至29頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，作成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

六、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查卷附之現場照片、扣案物品照片（見臺中市政府警察局烏日分局中市警烏分偵字第1010009639號卷〈下簡稱警卷〉第55至63頁），乃員警以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨要旨參照），又公訴人、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

七、末者，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之愷他命21包、電子磅秤1臺、夾鏈袋等物品，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警依法執行搜索而扣得，有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷可參（見警卷第48至53頁），以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告張浩文對於上開犯罪事實，業據其於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中，均坦白承認（見警卷第30至33頁背面、101年度偵字第9123號卷第23至25頁、本院卷第11至12頁正面、第38頁正、背面、第48頁正、背面、第61頁背面至62頁正面），核與證人徐茂峻於警詢、偵訊中證述其購買愷他命等親身見聞情節（見警卷第39至41頁、101年度偵字第9123號卷第16至20頁）、證人楊明峻於警詢中證述（見警卷第46至47頁背面）情節，大致相符；復有門號0000-000000號行動電話、門號0000-000000號於101年4月17日通聯紀錄及其通訊監察譯文等在卷可佐（見101年度偵字第9123號卷第49至51頁）及如附表所示等物品扣案可憑。又證人徐茂峻於101年4月17日為警查獲後，對其採集尿液送檢驗，結果呈愷他命之陽性反應（見101年度偵字第9123號卷第70頁），足見證人徐茂峻對於愷他命有施用之需求，且證人徐茂峻與被告亦無恩怨，復於偵查中具結作證，實無甘冒偽證罪責，而故為攀無構陷被告販賣毒品之理，又比對上開通訊監察譯文與證人徐茂峻之證述內容，均有相當之關連性，足以補強證人徐茂峻之證詞，而擔保被告有販賣愷他命之真實性，足徵被告上開不利於己之自白與客觀事實相符，堪予採信。

㈡此外，臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物品照片等存卷可參（見警卷第48至53頁、第55至63頁），並扣有如附表所示之第三級毒品愷他命21包、夾鏈袋、電子磅秤等物品可資佐證。又扣案之第三級毒品愷他命21包經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確均含有愷他命之成分（驗前淨重共計66.7403公克、總純質淨重66.6242公克，驗餘淨重66.5632公克），有行政院衛生署草屯療養院101年5月22日草療鑑字第1010500144號鑑定書、101年5月24日草療鑑字第1010500145號鑑定書（見本院卷第24至29頁）在卷可稽。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與購毒者即證人徐茂峻並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第三級毒品愷他命之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

㈣綜上所述，足認被告於上開事實所載時、地，販賣第三級毒品愷他命有營利之意圖，灼然甚明。本件事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所指之第三級毒品。查被告於事實欄所示時、地，販賣第三級毒品愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告因供販賣而持有愷他命之低度行為（愷他命驗餘淨重66.5632公克，驗前純質淨重為66.6242公克，已超過淨重20公克以上），為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又檢察官移送併案審理部分(即101年度偵字第10945號)，與起訴部分之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院自應併予審理。

㈢又按98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6958號判決意旨參見）。本案被告對於事實欄所載時、地，販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱（見101 年度偵字第9123號卷第23至25頁、本院卷第11至12頁正面、第38頁正、背面、第48頁正、背面、第61頁背面至62頁正面），應依法減輕其刑。另被告販賣予證人徐茂峻之愷他命雖係其於101 年4 月15日21時許，在臺中市「拉比PUB」內，向某真實姓名、年籍均不詳之成年男子所購得，惟被告對於該位成年男子之真實姓名、年籍均不知，致無法因供出毒品來源而有查獲其他正犯或共犯之情，自無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑之適用，併此敘明。

㈣另查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣愷他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第4條第3項之法定最輕刑度為5年以上有期徒刑，就本件被告所涉之販賣第三級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，已於法定刑度內減輕其刑，衡以其立法目的、販賣愷他命對社會之危害及被告販賣第三級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。

㈤爰審酌愷他命為戕害他人身心之毒品，此為眾所周知之事，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品危害社會甚鉅，惟被告販賣之對象僅一人，本次販賣所得非多，僅1,500元，且念及被告於偵審中已坦承犯行，尚具悔意，犯後態度良好，犯罪手段平和，及犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況（見警局調查筆錄個人基本資料）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥有關沒收部分：

⒈按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院97年度台上字第729、1163、1612、2160、3915號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有（如未持有純質淨重達法定數量以上者）第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第728號判決參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參照）。查本件扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命共計21小包（驗前淨重共計66.7403公克、總純質淨重66.6242公克，驗餘淨重66.5632公克）均檢出愷他命成分，屬第三級毒品，有上開鑑定書2份在卷可憑，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收；至如附表編號二所示之各該愷他命之外包裝袋共21個，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮溼，便於攜帶販毒，係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。本件已扣案之SONY ERI CSSON廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1 張），均係被告所有，且供其販賣愷他命予證人徐茂峻時所聯絡之通訊工具，業據被告供承在卷（見本院卷第38頁）；再衡酌被告以上揭行動電話聯繫證人徐茂峻販毒事宜經監聽製有譯文在案（詳如前述），足認扣案之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張），屬被告所有且用以聯絡販賣毒品愷他命所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附隨該罪之科刑項下予以宣告沒收之。另行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度台上字第3890號判決意旨參照），且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SI M卡所有權歸客戶所有，此亦有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函意旨為憑，足認上述門號0000-000000號SIM卡經電信公司出售時，已屬被告所有，亦應併予沒收。另依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（參照最高法院95年度台上字第5106號判決意旨）。因前揭SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）均已扣案，並無不能沒收之問題，自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。

⒊又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（參照最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305 號判決意旨）。又依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號、95年度台上字第30號判決、99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。另毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。再按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。查本件被告就事實欄所載販賣第三級毒品之所得1,500元（如附表編號六所示之現金），依被告與交易對象之交易狀態及證人之證述，應已收取，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨）。至另查扣得之現金16,500元（即18,000-1,500=16,500），依現有卷證，查無積極證據足資證明與本件販賣第三級毒品有關連性，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。

⒋另查扣如附表編號四、五所示之電子磅秤1臺、夾鏈袋2包，均係被告販賣毒品愷他命之犯行用於以秤量及預備供販賣所用之包裝袋，且均為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第11頁背面、第60頁正、背面），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38第1項第2款之規定宣告沒收。

⒌至扣案如附表編號七所示之K盤1個，雖為被告所有，惟據被告供稱：供其施用毒品所用之工具等語（見本院卷第11頁背面、第60頁），參酌被告於本件查獲時所採集尿液送驗結果，確有愷他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101 年5月4日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見101年度偵字第9123號卷第71頁），自堪被告此部分之供述屬實，且尚乏證據證明被告有以此扣案之K盤供販賣愷他命所用，無從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳興男到庭執行職務。