臺灣臺中地方法院104年度訴字第526號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第526號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

李品錩

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

被告

李昇樺

選任辯護人

徐曉萍律師

被告

陳政吉

選任辯護人

蔡其展律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11439、11582、11583號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○為圖販賣毒品之不法利益，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列犯行：

㈠基於販賣第二級毒品之犯意，由己○○以門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之上開行動電話連絡後，於民國104年2月10日15時52分許，在乙○○位於臺中市○○區○○路000號住處前，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予己○○，當場交付毒品及收取價金完成交易。

㈡基於販賣第二級毒品之犯意，由己○○以門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之上開行動電話連絡後，於104年2月11日15時50分許，在乙○○上址住處前，以500元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予己○○，當場交付毒品及收取價金完成交易。

㈢基於販賣第二級毒品之犯意，由乙○○以上開行動電話門號與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話連絡後，於104年2月11日21時許，在乙○○上址住處2樓，以3000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予甲○○，當場交付毒品及收取價金完成交易。

㈣基於販賣第二級毒品之犯意，由己○○以門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之上開行動電話連絡後，於104年2月12日7時40分許，在乙○○上址住處前，以500元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予己○○，當場交付毒品及收取價金完成交易。

㈤基於販賣第二級毒品之犯意，由乙○○以上開行動電話門號與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話連絡後，於104年2月12日22時許，在乙○○上址住處2樓，以3000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予甲○○，當場交付毒品及收取價金完成交易。

㈥基於販賣第二級毒品之犯意，由己○○以門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之上開行動電話連絡後，於104年2月15日12時許，在乙○○上址住處前，以500元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予己○○，當場交付毒品及收取價金完成交易。

㈦與其女友胡○芸（86年3月生，於行為時係未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，所涉違反毒品危害防制條例犯行，經本院少年法庭以104年度少訴字第15號判處有期徒刑1年9月，緩刑3年確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意，由丁○○以門號0000000000號行動電話先與乙○○所持用之上開行動電話連絡，約定以1000元之價格向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命後，於104年2月16日23時58分許，由乙○○指示胡○芸在乙○○上址住處前，出面交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予丁○○，當場交付毒品並收取其中500元之價金，另500元由丁○○暫行積欠，胡○芸於收取現金後旋即全數交予乙○○。

㈧基於販賣第二級毒品之犯意，由乙○○以上開行動電話門號與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話連絡後，於104年2月17日0時15分許，在乙○○上址住處2樓，以3000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予甲○○，當場交付毒品及收取價金完成交易。

㈨與甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意，由丁○○以門號0000000000號行動電話先與乙○○所持用之上開行動電話連絡，約定以1000元之價格向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命後，於104年2月17日0時44分許，由乙○○指示甲○○下樓在乙○○上址住處前，出面交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予丁○○，當場交付毒品並收取1000元之價金，甲○○於收取現金後旋即全數交予乙○○。嗣經警對乙○○持用之上開門號行動電話實施通訊監察，並於104年4月29日6時許，持本院核發之搜索票，至乙○○上址住處搜索，扣得華為廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）及分裝袋1包，乃查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件警方對上揭行動電話門號施以通訊監察，事前經本院依法核發通訊監察書，此有本院103年聲監字第302號通訊監察書在卷可參（見104年度偵字第11583號卷二第32頁），程式上未見違法情事。又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告乙○○、甲○○及渠等之辯護人，對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告乙○○及甲○○以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且上開被告及渠等之辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，同意做為本案證據使用，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。

貳、得心證之理由：

一、就被告乙○○部分：

㈠上開犯罪事實，均據被告乙○○供承不諱，核與另案被告胡○芸之供、證述，及證人甲○○於警詢及偵查中之證述暨證人己○○、丁○○於警詢、偵查及本院審理中證述之情節大致相符，復有其持用門號0000000000號行動電話與證人己○○持用門號0000000000號行動電話；與證人甲○○持用門號號0000000000行動電話，及與證人丁○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見104年度偵字第11583號卷一第201至203頁，104年度偵字第11439號卷第9至11頁，104年度偵字第11582號卷第137至140頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表共5份（分別由甲○○、己○○、丁○○、胡○芸指認被告乙○○，及由丁○○指認胡○芸）等在卷可參（見104年度偵字第11439號卷第6至7頁，104年度偵字第11583號卷一第121至122頁、第153至156頁、第182至183頁）。復有被告乙○○所有之華為廠牌黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及分裝袋1包等物扣案可佐，足證被告乙○○之任意性自白與事實相符，堪可信憑。

㈡按甲基安非他命非合法可買賣交易之正常商品，本無一定價格，其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。被告乙○○亦自承：3000元的甲基安非他命伊可以從中賺取300元的利潤，1000元之甲基安非他命伊可以從中賺取100元的利潤，500元的甲基安非他命因為量較少，不是從中賺取價差，而是伊交給買家的毒品量會比賣家賣給伊的少一點等語（見本院卷一第16頁反面）。足證被告乙○○為本件各次販賣第二級毒品犯行時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。

二、就被告甲○○部分：訊據被告甲○○固坦承確有於104年2月17日0時44分許，受被告乙○○之託下樓在被告乙○○上址住處前，交付1個菸盒予丁○○，丁○○並當場當場交付1000元予伊，伊再上樓轉交給被告乙○○等情，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：當時被告乙○○拿菸盒給伊時，沒有跟伊說裡面是第二級毒品甲基安非他命，伊當時是因為要離開了才會順便幫被告乙○○把東西拿下樓，伊也不知道證人丁○○為什麼要拿1000元給被告乙○○云云。辯護意旨則以：購毒事宜係由被告乙○○自行與證人丁○○聯繫，被告甲○○並未參與，且被告乙○○並未告知被告甲○○菸盒內裝有有毒品，況被告甲○○當時甫施用完毒品，精神狀況恍惚，辨識能力低下，顯然無法認知交付與證人丁○○之菸盒內係毒品云云。經查：

㈠證人乙○○於本院審理中結證稱：被告甲○○於104年2月17日凌晨到伊住處向伊購買甲基安非他命，伊和被告甲○○就在伊2樓的房間內一起施用毒品，後來證人丁○○也打電話給伊要向伊購買甲基安非他命，伊就在房間裡把身上的毒品拿出來分裝到透明夾鏈袋內再放進菸盒裡，整個過程被告甲○○都在旁邊，一定有看到，因為伊的房間並不大。後來證人丁○○到了以後，伊就請被告甲○○幫忙把裝在菸盒裡的毒品拿下樓交給證人丁○○，因為當天被告甲○○還有帶一個朋友過去，但是伊不認識，所以伊不方便離開房間下樓交付毒品，才會請被告甲○○幫忙，被告甲○○把毒品交給證人丁○○後，也有上樓把證人丁○○交付的1000元交給伊，然後伊跟被告甲○○就繼續在房間裡聊天。被告甲○○認識證人丁○○，也知道證人丁○○有在施用毒品，他們兩個人也有一起施用過毒品等語（見本院卷一第230頁反面至231頁、第233頁反面、第236頁至第239頁）。另證人丁○○亦於本院審理中證稱：伊和被告甲○○有在被告乙○○的住處碰過1、2次面，有一起在被告乙○○家施用過毒品，當天是被告甲○○下樓拿毒品給伊，毒品是放在一個菸盒裡，伊也有把價金1000元交給被告甲○○等語（見同上卷第241頁反面、第242頁反面、第245頁至246頁）。被告甲○○亦自承伊確實認識證人丁○○，也知道證人丁○○有在施用甲基安非他命等語（見同上卷第240頁）。綜上以觀，被告甲○○當天前往被告乙○○住處之目的，係為向被告乙○○購買毒品，且已向被告乙○○購買毒品多次，顯然知悉被告乙○○為販賣毒品之人，又被告甲○○亦曾與證人丁○○同在被告乙○○住處內施用毒品，亦當知悉被告乙○○為證人丁○○之毒品來源。而被告甲○○供稱當天伊交付給證人丁○○之菸盒已經開過了，拿起來大約只有半包的重量等語（見同上卷第152頁）。惟香菸之價格甚微，且取得容易，衡諸常情，證人丁○○斷無於凌晨時分特地前往被告乙○○之住處拿取半包香菸之必要，參以被告甲○○己身亦係施用毒品之人且向被告乙○○購買毒品，亦知悉證人丁○○為施用毒品之人，在當時情狀下，對於被告乙○○請其交付予證人丁○○之香菸盒內確實裝有毒品一節，顯然有所認識，不能諉為不知。

㈡至被告甲○○雖辯稱伊當天是要離開，才會順便幫被告乙○○拿東西下樓云云，惟被告甲○○亦自承當天下樓後尚有收取證人丁○○所交付之現金1000元，並返回樓上交與被告乙○○，顯未直接離開被告乙○○之住處。又證人乙○○證稱係因被告甲○○當天尚有帶一位伊不認識的朋友過來，伊不方便離開房間，才會請被告甲○○代為下樓交付毒品，之後被告甲○○亦返回伊房間內繼續聊天等語，已如上述，參諸被告甲○○與乙○○於104年2月16日23時51分許之通聯譯文內容為：「A（即被告乙○○）：怎樣B（即被告甲○○）：在家嗎A：快來我知道你們要來B：好」（見104年度偵字第11439號卷第11頁），足證被告甲○○當天確非獨自一人前往證人乙○○之住處，堪認證人乙○○之證述較為可採。被告甲○○當日既與友人一同前往證人乙○○住處，當無獨自先行離開之理，其辯稱係因要離開證人乙○○之住處，始於離去時順便拿取被告乙○○所交付之香菸盒予證人丁○○云云，顯非可採。

㈢又辯護意旨雖以：被告甲○○當時已施用毒品，精神狀況不佳，顯然無法辨識所交付者為毒品云云。惟查證人乙○○證稱：當天被告甲○○有跟伊一起施用甲基安非他命，伊不知道被告甲○○的精神狀況，但是伊自己的意識很清楚等語（見本院卷一第232頁）。證人丁○○亦證稱：施用甲基安非他命後精神會比較好，不會想睡覺等語（見同上卷第243頁反面）。足證在施用甲基安非他命後，其作用為提振精神，並不會造成精神恍惚之效果，況被告甲○○就當天案發經過均能清楚記憶完整陳述，顯無精神狀況不佳、辨識能力低下之情形，辯護人此部分所辯，亦無足採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○及甲○○之犯行均堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告乙○○如犯罪事實欄一、㈠至㈨及甲○○如犯罪事實欄一、㈨所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。渠等持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就犯罪事實欄一、㈦所示犯行與另案被告胡○芸間，及被告乙○○、甲○○就犯罪事實欄一、㈨所示犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○就所犯上開各次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互異，均應予分論併罰。

二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告乙○○於偵查及本院審理中均自白全部販賣第二級毒品犯行，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、另按毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱因依法予以減輕，最輕可量處之刑度依刑法第65條第2項之規定，仍為有期徒刑3年6月，刑度非輕。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。本案被告乙○○所犯各次販賣第二級毒品犯行，各次販賣所得款項最高為3000元，最低僅500元，販賣之毒品數量顯然有限，又依其所陳可獲利之金額，藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，所販賣之對象亦非眾。參以被告乙○○於為本案各該犯行時尚未成年、智識淺薄、思慮未周，且犯後始終坦承犯行，深具悔意，綜以上開情節，認縱使援以毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕，科予最低刑度有期徒刑3年6月，仍嫌過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告乙○○本案各次販賣第二級毒品犯行，予以酌量遞減輕其刑。至被告甲○○於本案販賣第二級毒品犯行，僅係單純聽命於被告乙○○行事之從屬地位，未從中獲取任何利潤，所為販賣第二級毒品犯行僅1次，且於為本案犯行時甫年滿18歲，因思慮未周致蹈法網，又未有其他減刑事由，倘逕科以其法定最輕本刑有期徒刑7年，顯屬過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，亦有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，亦予以減輕其刑。

四、爰審酌被告乙○○明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止持有、施用、販賣、轉讓之物，為謀販賣毒品之不法利益，仍販賣毒品予他人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念被告乙○○所販賣之數量零星，獲利亦非鉅，於為本案犯行時年僅19歲，年輕識淺，亦無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參。其於犯後坦承全部犯行，勇於面對需承擔之刑事責任，如予適當教化，仍有回歸正途之可能。另被告甲○○年紀亦輕，且無前科，素行尚可，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，本件販賣毒品之犯行僅有1次，且係聽命於被告乙○○行事，亦未從中獲利，及其犯後態度等一切情狀，就被告乙○○分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，及就被告甲○○部分量處如主文所示之刑，以昭炯戒。

五、末按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散（最高法院103年度台上字第1382號、101年度台上字第450號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵訊時供稱其所有之毒品甲基非他命係向蔣侑軒購買云云。惟經本院向臺灣臺中地方法院檢察署查詢偵辦結果，經該署函覆稱被告乙○○提供上手使用之行動電話門號0000000000號已無通聯記錄，故無法繼續追查等語，有該署104年8月21日中檢秀民104蒞5050字第086064號函附職務報告存卷足稽（見本院卷一第86至89頁)，是本案尚無因被告乙○○供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。再依諸上揭最高法院裁判意旨，本條項之規範目的在於鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，查犯罪事實欄一、㈨所示犯行，偵查犯罪之警察於訊問證人丁○○時，尚不知交付毒品之人為何，迨訊問被告乙○○時，始由被告乙○○供出係被告甲○○，因而查獲，此觀卷附證人丁○○及乙○○之警詢筆錄即明（見104年度偵字第11583號卷一第16頁、第100頁）。惟被告甲○○於本次毒品交易僅係依被告乙○○之指示交付毒品，並非該次販賣毒品之來源供應者，亦無因此能防制毒品泛濫或更為擴散之情形，是亦應無本條項規定之適用。至被告甲○○之辯護人另以：被告甲○○於為犯罪事實欄一、㈨所示犯行時，因甫施用毒品，辨識能力顯有不足，應依刑法第19條第2項之規定，酌減其刑云云。惟查被告甲○○對於該次交付毒品之經過均能明確陳述，並無何精神恍惚不能辨識其行為或辨識能力明顯低下之情形，業如前述，辯護意旨請求依上開規定予以減輕其刑，要屬無據。

肆、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。另按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院原採之共犯連帶說，業經最高法院以104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。蓋沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。

二、扣案之華為廠牌黑色行動電話1支係被告乙○○所有，其中插用之門號0000000000號SIM卡係被告乙○○以其母親名義申辦使用，均為被告乙○○所有等情，均據被告乙○○供明在卷（見本院卷一第42頁反面），並有台灣大哥大電信資料查詢報表在卷可稽（見104年度偵字第11583號卷第49頁），係被告乙○○用以與如犯罪事實欄所示各購毒者甲○○、己○○及丁○○聯繫購毒相關事宜，而為供上開犯行所用之物，有上開門號之通訊監察譯文附卷可佐，應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於被告乙○○所犯各販賣第二級毒品犯行主文項下併予宣告沒收。另分裝袋1包，係被告乙○○所有預備供分裝毒品販賣所用之物，亦為被告乙○○所自承（見本院卷一第42頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告乙○○所犯各販賣第二級毒品犯行主文項下併予宣告沒收。至就被告甲○○與被告乙○○共犯如犯罪事實欄一、㈨所示犯行部分，基於上開法律規定及共同正犯責任共同之原則，亦均應併於被告甲○○之犯行主文項下併宣告沒收之。又上開供被告乙○○及甲○○犯罪所用之行動電話及SIM卡既已扣案，自無全部或一部不能沒收之問題，毋庸再行諭知追徵其價額，併予敘明。

三、就被告乙○○如犯罪事實欄一、㈠至㈥及㈧所為單獨販賣第二級毒品之犯行所得之財物，應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○之財產抵償之。至就被告乙○○與另案被告胡○芸共同為如犯罪事實欄一、㈦之販賣第二級毒品犯行，及被告乙○○與被告甲○○共同為如犯罪事實欄一、㈨之販賣第二級毒品犯行部分，另案被告胡○芸與被告甲○○於向購毒者收取價金後，均全數交予被告乙○○，為被告乙○○所自承，並據另案被告胡○芸與被告甲○○供述明確，是上開共同販賣第二級毒品犯行所得之財物，均應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於被告乙○○各該主文項下，依該次販毒所得全數宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○之財產抵償之。至被告甲○○就其與被告乙○○共犯如犯罪事實欄一、㈨之販賣第二級毒品犯行部分，既未取得販毒所得，依上開最高法院之決議意旨，即毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

四、又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告乙○○所為上開犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就沒收部分，自應依刑法第51條第9款規定一併諭知其應執行之刑。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告戊○○於104年2月11日15時50分許與被告乙○○基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，因被告乙○○身上無毒品，轉而詢問被告戊○○是否願交易，經被告戊○○應允後，即由被告戊○○以500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○，當場交付毒品後，事後再由己○○將500元價金交予被告乙○○，被告乙○○再轉交給被告戊○○而完成交易（即起訴書犯罪事實九）；另被告戊○○又基於販賣第二級毒品之犯意，於104年2月19日18時20分許，在臺中市沙鹿區南斗路之「南斗宮」附近某處，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）給被告乙○○，並由戊○○交付毒品且收訖價金而完成交易（即起訴書犯罪事實十）。因認被告戊○○亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。另按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第1831號、30年上字第816號、53年台上字第2750號、40年台上字第86號、79年度台上字第2528號分別著有判例意旨參照）。刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。末按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，合先敘明。

四、公訴意旨認被告戊○○有與被告乙○○共犯如起訴書犯罪事實九之販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○之犯行，及起訴書犯罪事實十之販賣第二級毒品甲基安非他命予被告乙○○之犯行，無非係以被告戊○○之供述、被告乙○○之供、證述、證人己○○於警詢及偵查中之證述、監聽譯文及扣案分別由被告乙○○及戊○○所持用之行動電話等，為其主要論據。訊據被告戊○○堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：就起訴書犯罪事實九部分，104年2月11日當天下午伊在中港高中工作，根本不可能出現在起訴書所載之被告乙○○臺中市○○區○○路000號住處前，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○，另就起訴書犯罪事實十部分，104年2月19日當天，伊和乙○○是在20時56分通聯後才見面，當天本來是伊要向乙○○購買毒品，但是碰面後乙○○是將放在吸食器裡的甲基安非他命直接給伊施用，沒有跟伊收錢，並不是伊賣毒品給乙○○等語。經查：

㈠被告戊○○供稱：門號0000000000號行動電話為伊所持用等語（見140年度偵字第11582號卷第11頁），而依被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與被告戊○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯譯文所示，於104年2月11日16時08分許起2人之通聯內容為：「B（即被告戊○○）：哥你在找我喔A（即被告乙○○）：你在那B：我在中港高中阿A：要來找我嗎B：我坐我老板的車A：不然我去載你啊，有心沒心而已。B：找我幹什麼A：沒阿想你阿......A：沒拉你差不多幾點下班B：我在收東西了」（見同上卷第58頁），且有被告戊○○104年2月每日出勤表暨在職證明各1份存卷可參（見104年度偵字第11583號卷二第39至41頁），足證被告戊○○供稱104年2月11日下午伊在中港高中工作為可採。且依上開譯文內容可知，於被告戊○○與被告乙○○於當日16時08分通話前並未見面，亦經證人即被告乙○○於本院當庭撥放通訊監察錄音予其辨識後證述無訛。證人乙○○並於本院撥放上開通訊監察錄音及其與證人己○○於104年2月11日13時22分許起至同日15時44分許止暨104年2月12日4時8分許之通訊監察錄音後結證稱：104年2月11日當天伊與己○○見面之時間，確實是在15時44分後，當時被告戊○○並未在場，被告戊○○是事後才去找伊，當天賣給己○○的500元甲基安非他命是伊自己的毒品。之前伊在偵查中，會供稱該次賣給己○○的500元是被告戊○○的，是因為伊真的有一次販賣甲基安非他命給己○○時被告戊○○有在場，當時因為伊不希望己○○知道伊身上有毒品，就拜託被告戊○○假裝毒品是他的，伊記得這件事情是發生在上午，經過聽完上開通聯譯文確認後，應該是在104年2月12日上午的事情，因為偵查中檢察官訊問伊時沒有提示全部的通聯譯文，也沒有撥放給伊聽過，伊才會弄混了等語（見本院卷一第172頁反面至173頁、第174頁反面、第176頁正、反面、第179頁至180頁反面）。證人己○○於本院當庭撥放其與被告乙○○自104年2月11日13時22分許起至同年月12日7時24分許止之通訊監察錄音後亦證稱：104年2月11日15時44分通聯後與被告乙○○見面時，被告戊○○並未在場，伊有碰到被告戊○○是在104年2月12日早上等語（見同上卷第第219頁、第222頁、第223頁）。參諸證人乙○○及己○○之證述及上三人間之通訊監察譯文，被告戊○○於本件檢察官起訴與被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○之104年2月11日15時50分許，確未與證人乙○○及己○○同時出現在交易地點，而係在中港高中工作，被告戊○○自無可能與被告乙○○共同為如起訴書所載本次販賣第二級毒品犯行甚明。

㈡又證人乙○○於警詢中證稱：104年2月19日17時59分許起至同日20時56分許止其與被告戊○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯之內容，是伊要向被告戊○○購買安非他命，當天最後一通通話結束後約10分鐘即21時06分許，伊在臺中市○○區○○路000號住處門口旁空地，由被告戊○○當場交給伊1包安非他命，伊拿500元給被告戊○○等語（見104年度偵字第11582號卷第51頁）。惟於偵查中改稱：伊是在104年2月19日18時20分左右，和被告戊○○在被告戊○○家外面的路邊碰面，旁邊是南斗宮，由伊向被告戊○○購買500元安非他命，一手交錢一手交貨等語（見104年度偵字第11583號卷二第8頁）。證人乙○○證稱與被告戊○○交易毒品之時間及地點均有明顯出入，是否可採已非無疑。又證人乙○○於本院當庭撥放104年2月19日16時05分許起至同日20時56分許止其與被告戊○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音後結證稱：當天被告戊○○毒品發作，約伊見面要找伊拿毒品，譯文裡面伊問被告戊○○「要帶工具嗎」的「工具」，是指施用毒品的水車及玻璃管；「整組嗎」是指施用毒品的工具加毒品。當天是到最後一通通聯之後，伊才跟被告戊○○在伊的住處碰面，最後一通通聯時伊在伊住處附近走路。之後被告戊○○到伊住處時伊正在施用毒品，就把工具放在桌上跟被告戊○○一起施用。當時是因為警方誘導伊做筆錄，說譯文聽起來就是伊向被告戊○○買毒品，伊想說如果順著這樣講，伊的罪可能會比較輕，伊才會說是伊跟被告戊○○購買毒品，伊知道和伊在檢察官時具結作證的內容不同需要負偽證罪責任等語（見本院卷一第182頁至183頁、第185至187頁），並有渠等之通訊監察譯文在卷可佐（見104年度偵字第11582號卷第62至63頁）。參以被告戊○○與證人乙○○於104年2月19日18時14分許之通聯譯文內容為：「A（即證人乙○○）：喂還沒說完，要帶工具嗎B（即被告戊○○）：要阿A：整組嗎B：嘿阿我們這邊沒有A：好啦等我15分洗澡B：好啦」，及同日19時23分許之通聯內容譯文：「A（即證人乙○○）：喂我現在跟少年董在一起等下才會過去找你們B（即被告戊○○）：好啦」，與同日20時2分許之通聯內容譯文： 「A（即證人乙○○）：喂B（即被告戊○○）：你在那裡A：我在外面跟少年董出來B：機巴我不想等喔」，足證證人乙○○於本院審理中證稱當天18時20分許，並未如其於偵查中所證有與被告戊○○見面，而係至同日21時許始碰面為實在。是僅憑證人乙○○於偵查中所為前後不一之證述，尚不足以為對被告戊○○不利之認定。

五、綜上所述，本件就起訴書所載犯罪事實九被告戊○○與被告乙○○共同販賣第二級毒品予己○○之犯行，經比對證人乙○○、己○○之證詞及3人間之通聯譯文，被告戊○○確未參與該次販賣第二級毒品犯行；另就起訴書所載犯罪事實十被告戊○○販賣第二級毒品予乙○○之犯行，因證人乙○○之指證有諸多瑕疵，而依公訴人之舉證，尚不足為被告戊○○有為上開犯行之積極證明，本院就此部分無從形成被告戊○○有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應就被告戊○○上開二次販賣第二級毒品之犯行，均為無罪判決之諭知。

六、至經本院調查審理結果，被告戊○○是否與被告乙○○共犯或幫助乙○○犯104年2月12日7時40分許販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○之犯行，及被告乙○○就起訴書所載犯罪事實十部分另涉偽證及轉讓第二級毒品犯嫌部分，均應由

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 廖穗蓁

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。