臺灣臺中地方法院105年度易字第705號

臺灣臺中地方法院刑事判決　105年度易字第705號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

李明華

被告

邱凱新

上一人選任辯護人

林盛煌律師

　　　　　　郭眉萱律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第00000號、105年度偵緝字第279號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李明華、邱凱新於民國104年2月22日20時40分許，因一同至址設臺中市○區○○○道0段000號非供住宅使用之「中港通商大樓」（下稱通商大樓）應徵工作而至該大樓地下停車場查看，發現裝設在該大樓地下2樓之電纜線，2人遂決意竊取以變賣牟利，並先行勘查現場、測試地下停車場出入口鐵捲門之啟閉情形，進而於翌日（23日）19時6分許，與不詳姓名年籍、綽號「小鬼」之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，推由邱凱新、「小鬼」步入通商大樓地下室，李明華則駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車在通商大樓地下停車場出入口前等候，俟「小鬼」開啟地下停車場出入口之鐵捲門，李明華即駕車駛入該大樓地下2樓停車場，先下車將朝電纜線裝設處拍攝之監視器鏡頭轉向，再將上開自用小客車駛至電纜線裝設位置旁，自車上拿取邱凱新所有客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅而足供兇器使用之月牙剪1支及李明華自備之膠帶1綑（均未扣案），交由邱凱新持該月牙剪剪斷電纜線（直徑約2公分，長約15米，數量約10條），李明華在旁以膠帶收線，「小鬼」負責把風，得手後，邱凱新即乘坐李明華所駕車輛一同將竊得之電纜線載離，「小鬼」則於步行離開現場後與李明華、邱凱新會合，待渠3人均返回邱凱新位於新竹縣○○市○○街00號租屋處，即將前揭竊得之電纜線全數放入邱凱新之廂型車（車號不詳），再由李明華、「小鬼」2人載往三峽銷贓變賣，所得款項由渠3人朋分花用，其中李明華、邱凱新各分得15,000元。嗣因通商大樓保全孫豪銘發現前揭電纜線遭竊報警處理，經警調閱監視錄影畫面，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。本案證人即被告李明華於檢察官偵查中所為之證述，業經依法具結擔保其證述之憑信性，且其前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是證人李明華於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況證人李明華業於本院審理時行交互詰問作證，則證人李明華於偵查中之證言自具有證據能力。被告邱凱新之辯護人主張證人李明華於偵查中之證言因未賦予被告邱凱新或其辯護人在場得以行使詰問權之機會，不具證據能力云云，委無足取。

（二）按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，

證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

二、訊據被告李明華對於上開犯罪事實坦承不諱，訊據被告邱凱新矢口否認有何結夥攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：伊並未與被告李明華共同竊取通商大樓之電纜線，伊於104年2月23日應徵完畢即離開通商大樓，事後接獲被告李明華電話始再前往通商大樓地下室，伊懷疑被告李明華要竊取電纜線，便欺騙被告李明華電纜線有電，叫被告李明華不要動云云。被告邱凱新之辯護人則辯護稱：由監視錄影畫面可知，被告李明華係與另一名同夥進入通商大樓地下2樓行竊，並非被告邱凱新，被告邱凱新於104年2月23日晚上7時42分許，係因接到被告李明華電話而重回通商大樓，被告邱凱新當時懷疑被告李明華之竊盜意圖，非但出言欺騙被告李明華該電纜線為通電不可碰觸外，更旋即離去，未參與、實行竊盜犯行，證人即被告李明華之證述係事後想要將部分罪責推卸給被告邱凱新等語。經查：

（一）上開犯罪事實，業經被告李明華供承無訛，並據當時擔任上開大樓管委會主委之證人蘇坤彰、擔任通商大樓保全之證人孫豪銘於警詢時證述前揭電纜線遭竊之情節明確（見警卷第1頁至第5頁），復有通商大樓電纜線遭剪斷情形之照片4張、通商大樓監視錄影畫面翻拍照片6張、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料1份、通商大樓地下2樓現場照片4張、通商大樓監視錄影畫面翻拍照片42張、刑案現場勘察報告1份在卷可佐（見警卷第10頁至第15頁、第21頁；104年度偵字第15226號卷第26頁至第48頁；核交卷第6頁至第17頁），另經本院當庭勘驗通商大樓104年2月22日及同年月23日之監視錄影畫面無訛，有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第82頁至第87頁），足徵被告李明華之任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）被告邱凱新確有共犯上開結夥攜帶兇器竊盜犯行之事實，業據證人即被告李明華於偵查中具結證稱：「（問：2月22、23日你與邱凱新一起到通商大樓做何事？）本來要去應徵的，後來要去地下室看能不能停車，邱凱新看到發電機的電線說可以用，後來就返回新竹，在路上討論，我們一起講好，隔天要回去應徵填資料順便下去剪偷電纜（線），23日填完資料，就開我的車到地下室，我去把監視器移位，邱凱新剪電線，我幫忙收電線，之後我們回去新竹，隔天邱凱新把電線拿去賣，把錢分給我，我不知道他拿去哪裡賣。」等語明確（見105年度偵緝字第279號卷第38頁及背面），並於本院審理時具結證稱：104年2月22日伊與被告邱凱新一起至通商大樓應徵，因附近不好停車，渠等乃前往該大樓地下停車場觀看有無停車位，之後在地下2樓看到發電機，伊便詢問被告邱凱新可不可以剪（電纜線），伊有打開電箱觀看，被告邱凱新亦有查看電線的走向，因渠等已決定翌日要竊取電纜線，一定要開車進入，需要有人先進入大樓開啟地下停車場出入口鐵捲門，故渠等便先行測試若有人從地下停車場車道走出來，鐵捲門會不會打開。翌日，伊與被告邱凱新及被告邱凱新之朋友「小鬼」就一同前往通商大樓，被告邱凱新與「小鬼」先一起走進大樓地下室，然後由「小鬼」走上來幫伊開啟地下停車場出入口鐵捲門，伊便駕駛車號0000-00自小客車進入地下2樓，伊先將車停靠在車道旁邊，下車將朝電纜線裝設處拍攝之監視器鏡頭轉向，以免拍攝到渠等行竊畫面，之後伊再將車輛駛至電箱旁，當天渠等有攜帶被告邱凱新所有水電專用剪電纜線的月牙剪1支及伊購買之膠帶1綑，該等物品係放在伊駕駛之自小客車上，伊便將該等工具拿下車，伊要剪電纜線時，因不確定哪條電線有電，所以伊便要「小鬼」去找被告邱凱新過來，被告邱凱新遂前來持月牙剪剪斷電纜線，伊在旁邊收電線，「小鬼」負責把風，得手後，「小鬼」即步行離開，被告邱凱新坐上伊所駕車輛之副駕駛座，與伊一同離開，當時伊所駕車輛之後座及後車廂都是電纜線，伊駕車離開大樓後，行駛到大樓附近被告邱凱新之停車處，因伊車上電纜線很多，還有將一部分電纜線搬到被告邱凱新之廂型車上，「小鬼」是搭乘被告邱凱新之廂型車，待渠3人均返回被告邱凱新位於新竹縣○○市○○街00號租屋處，伊與「小鬼」即駕駛被告邱凱新之車輛將竊得之電纜線載至「三峽」變賣，收贓的人是被告邱凱新的朋友，銷贓所得款項至少34,000元，伊與被告邱凱新各分得至少15,000元等語翔實（見本院卷第82頁至第97頁），本院審酌證人即被告李明華前揭迭於偵查中及本院審理時所證，均係經告以具結義務及偽證刑責後所為，且其就本件犯行已坦承其犯案情節綦詳，縱指稱被告邱凱新共同犯罪，對於其所犯本件罪名之成立及受宣告之刑度高低要無影響，衡情並無甘冒偽證罪責而設詞構陷被告邱凱新為共犯之動機及必要，參以證人即被告李明華證述其與被告邱凱新共同謀議行竊及共同實行本件犯行之動機、時間、地點、方式及過程等節均屬完整，且作證內容一致，尚非憑空虛捏可擬，復有前揭通商大樓之監視錄影畫面可資補強，堪認證人即被告李明華指證被告邱凱新為共犯之證言，確屬信而有徵，洵堪採認。辯護人以證人即被告李明華之證述係欲將部分罪責推卸予被告邱凱新云云，為其臆測之詞，要非可採。

（三）又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院95年度臺上字第7319號判決意旨參照）。查證人即被告李明華雖未於偵查中證述尚有「小鬼」共同犯案，且其於偵查中所證係被告邱凱新將竊得之電纜線變賣乙節，亦與本院審理時證稱係其與「小鬼」一同駕駛被告邱凱新之車輛載往三峽銷贓等語不同，然證人即被告李明華業於本院審理時敘明此係因3人共同犯罪之罪責可能較重，且其不知道「小鬼」之真實姓名，需視被告邱凱新是否願意供出，至其於偵查中之所以證稱係被告邱凱新將竊得之電纜線變賣，乃因收購之人為被告邱凱新的朋友，其不想牽扯這麼多等語在卷（見本院卷第95頁及背面），是證人即被告李明華雖因前開緣由就該部分之陳述有所出入，惟其基本事實之陳述與真實性無礙，依前揭說明，本院仍得本於自由心證予以採信。

（四）至被告邱凱新及其辯護人固以前揭情詞為辯，惟查，被告邱凱新先於104年3月19日警詢時供稱：「（問：你104年2月23日於何時離開臺灣大道通商大樓？）約104年2月23日大約16時許，當時我跟李明華打招呼說我要離開至逢甲夜市買鞋子，他說：好啊。」、「（問：自小客車9829-EC號於104年2月23日約19時13分許出現於臺灣大道通商大樓地下2樓竊案現場，當時你是否有在現場？）當時我已離開臺灣大道通商大樓。我不在現場。」等語（見警卷第8頁至第9頁），嗣於104年11月9日偵訊時經檢察官當庭勘驗上開大樓監視錄影畫面，顯示攝得被告邱凱新於104年2月23日19時42分57秒出現在通商大樓地下2樓之身影，被告邱凱新始一反其於警詢時所稱104年2月23日案發當時不在通商大樓案發現場之供詞，改稱：「應該是我下去，李明華打電話給我叫我下去，我跟他講話，講完我就走了」等語（見104年度偵字第27741號卷第10頁），參以被告邱凱新於本院審理時所稱：伊是於104年2月23日晚上大約7點40幾分到通商大樓，伊一個人從大門正門口走樓梯進入，當天下午3點應徵完，伊獨自一人去一中逛街，大概逛了一個多小時，有一位綽號「徐董」的朋友打電話給伊，伊便於當日下午約點半的時候跟「徐董」一起去看套房，看完之後再與「徐董」去路邊攤吃飯聊天，聊到被告李明華打電話給伊叫伊去通商大樓，伊才過去等語（見本院卷第80頁），核與其於警詢時供稱於104年2月23日約16時許離開通商大樓，要前往逢甲夜市買鞋子等語迥然不同，況經本院當庭勘驗通商大樓104年2月23日監視錄影畫面，顯示被告邱凱新於當日19時6分許即與被告李明華所證綽號「小鬼」之黑衣男子一同行經該大樓地下停車場出入口，並自側門進入該大樓（見本院卷第83頁），益徵被告邱凱新於本院審理時供述：伊是於104年2月23日晚上大約7點40幾分到通商大樓，伊一個人從大門正門口走樓梯進入等語，並非事實。至被告邱凱新雖又於本院審理時辯稱伊不認識該名黑衣男子，伊是詢問該名男子如何進入通商大樓，伊僅是跟著該名男子走云云（見本院卷第83頁背面），然被告邱凱新於前一日即104年2月22日即曾因應徵工作而進入通商大樓，甚至與被告李明華一同至該大樓地下2樓查看電箱後由地下停車場走出，觀看地下停車場出入口鐵捲門之關閉情形，此為被告邱凱新所不否認（見警卷第8頁；104年度偵字第27741號卷第9頁背面至第10頁），並經本院勘驗屬實（見本院卷第82頁背面至第83頁），準此，被告邱凱新於案發當日豈有詢問他人如何進入該大樓之必要？足見被告邱凱新此部分辯解實屬無稽。另被告邱凱新於104年11月9日本院訊問時雖辯稱：「我是做水電，我當時與李明華一起去上開大樓14樓應徵男傳播，類似牛郎店，應徵沒有成功，後來李明華下去地下室2樓，叫我下來一下，我就說好我下去，李明華開始問我電箱的問題哪裡有電哪裡沒有電，我問他要幹麻，李明華剛開始沒有說要怎樣，後來我問他說是不是要偷電線，他也沒有講，之後我與李明華一起走掉。第二天我們又去應徵，第一天是因為過了他們的應徵時間，所以第二天又去，後來下午去之後，我與李明華應徵完畢後就離開了，晚上李明華打電話給我，他告訴我說可不可以來一下，當時我人在臺中，我就問李明華在哪裡，他說在我們應徵地方的地下室，我問他要幹麻，他叫我先下來一下，我就說好我下去，下去後我看到李明華在那邊，他一直問我什麼電線可不可以動，我才確定他要偷電線，當下我還沒有看到他拿，之後李明華一直說叫我幫忙，當時我不想理他，後來我就走了，李明華後來有可能再找朋友來過，我去的時候線路是還沒有動的，我還騙李明華這個有電，叫他不要動，我是不希望他偷，才會這樣騙他。」等語（見104年聲羈字第826號卷第6頁背面至第7頁），然被告邱凱新既自稱其於104年2月22日時有詢問被告李明華是否要偷電線等語，顯見被告邱凱新於104年2月22日即已懷疑被告李明華要竊取通商大樓電纜線，衡情豈有不避免瓜田李下之嫌，而於翌日（23日）接獲被告李明華電話後仍前往通商大樓地下2樓之理？甚且，被告李明華所駕車輛係於104年2月23日20時21分許駛離通商大樓，此際電纜線已竊取得手，有卷附本院勘驗筆錄及證人即被告李明華之證述可稽（見本院卷第86頁背面），苟被告邱凱新所辯其向被告李明華謊稱電纜線有通電，叫被告李明華不要動等語為真，則被告李明華若係因不確定電纜線是否有電，未敢竊取而通知從事水電工作之被告邱凱新前來觀看，又何以會在被告邱凱新告稱有電不要動之情況下，反逕自下手行竊？是被告邱凱新所辯在在與常情相悖，不足採信。從而，由被告邱凱新所為前後矛盾不一且與客觀事證顯然不符之供述以觀，足認被告邱凱新所辯顯係臨訟杜撰之詞，難以憑採，其辯護人所為之前揭辯護，亦無足取。

（五）至於被告邱凱新之辯護人於本院審理時雖請求傳喚證人「徐董」，以證明被告邱凱新於104年2月23日應徵完畢即先行離開通商大樓，嗣接獲被告李明華之電話始再回到通商大樓（見本院卷第99頁），惟本件事證已明，自無調查必要，併此敘明。

（六）綜上所述，被告邱凱新所辯要屬事後避重就輕之詞，尚難採信，辯護人辯護意旨所指，亦不足以採為有利被告邱凱新之認定。本案事證明確，被告李明華、邱凱新之犯行均堪認定，應皆予依法論科。

三、論罪科刑理由：

（一）按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。經查，本件被告2人行竊時，確有攜帶月牙剪1支用以竊取電纜線乙情，已據被告李明華供明在卷，而該月牙剪1支雖未扣案，然既可剪斷電纜線，應甚為鋒利、質地堅硬，堪認客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無誤。又按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號判決參照）。本件被告2人夥同不詳姓名年籍、綽號「小鬼」之成年男子共同竊取電纜線，且被告2人下手行竊時，「小鬼」負責把風，渠等在共同意思範圍內，各自在場分工合作，以達犯罪之目的，自與「結夥」之要件相當。核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥攜帶兇器竊盜罪。

（二）被告2人與不詳姓名年籍、綽號「小鬼」之成年男子就本件結夥攜帶兇器竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）本案被告2人係與綽號「小鬼」之成年男子結夥攜帶兇器竊盜，已如前述，起訴意旨固漏未敘及被告2人另有刑法第321條第1項第4款「結夥三人」之加重條件，然此僅係加重條件之增加，乃屬單純一罪，為起訴效力所及，本院自得加以審究，亦無庸變更起訴法條。

（四）被告李明華前因①施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第885號判決判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定（下稱①案件）；②詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第1032號判決判處有期徒刑3月確定（下稱②案件）；③贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第54號判決判處有期徒刑3月確定（下稱③案件）；④竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡字第1192號判決判處有期徒刑4月確定（下稱④案件）；⑤施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第905號判決判處有期徒刑1年、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定（下稱⑤案件）；⑥偽證案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗簡字第981號判決判處有期徒刑3月確定（下稱⑥案件）。上開①至③案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度聲字第909號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，前揭④、⑤案件，則經臺灣苗栗地方法院以100年度聲字第846號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並與⑥案件接續執行，於102年5月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，於102年11月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢；又被告邱凱新前因①施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以100年度竹簡字第1284號判決判處有期徒刑3月確定；②又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101年度竹簡字第219號判決判處有期徒刑3月確定，上開①、②案件，嗣經臺灣新竹地方法院以101年度聲字第901號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於102年1月10日易科罰金執行完畢等情，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，渠等於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（五）爰審酌被告2人正值壯年，四肢健全，竟不思以正當途徑獲取財物，為貪圖不法利益，竟以結夥三人以上、攜帶兇器之方式，侵入通商大樓地下停車場竊盜電纜線得手進而變賣，缺乏尊重他人財產權之觀念，危害社會治安，惡性非輕，且被告李明華有毒品、竊盜等前科，被告邱凱新有毒品前科，有卷附前揭被告2人之前案紀錄表可參，素行均非良好，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之分工及情節、竊得財物價值、所造成之損害程度，並考量被告李明華事後坦承犯行，並詳述犯罪過程，被告邱凱新矢口否認犯行，未見悔意，且被告2人均未與被害人達成和解之犯後態度，暨被告李明華自陳國中畢業之教育程度，已婚，從事粗工，育有1名就讀國中之子；被告邱凱新自陳高中畢業之教育程度，已婚，從事水電工程，育有1名就讀國小之子等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

（一）被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故本案關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。

（二）又按犯罪行為人之犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。經查，被告2人本案所竊得之電纜線，屬被告2人因犯罪所取得之財物，且未據扣案或實際發還被害人，又被告李明華陳稱已將電纜線變賣，被告2人各得款至少15,000元等語（見本院卷第96頁背面），核屬刑法第38條之1第4項所稱變得之物，雖未扣案，仍應依刑法第38之1條第1項前段、第3項、第4項等規定宣告沒收（依有利於被告原則，認定被告2人所得各為15,000元），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至案發當時擔任通商大樓管委會主委之證人蘇坤彰估算遭竊電纜線之損失約為273,000元，固顯與被告2人變賣之價格有明顯差額，惟此部分乃屬被害人與被告2人間民事求償之範疇，尚非本院沒收部分所應處理，附此敘明。

（三）再修正後刑法第38條第2項固規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，惟修正後刑法第38之2條第3項復規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。查被告李明華所稱被告邱凱新所有之月牙剪1支及被告李明華購買之膠帶1綑（見本院卷第88頁背面、第100頁及背面），雖均係供本案犯罪所用之物，惟該等物品並未扣案，且為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予宣告沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告2人犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。