
資料來源:司法院裁判書系統
臺灣臺中地方法院105年度訴字第1464號
臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1464號
- 公訴人
- 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 湯育達
- 選任辯護人
- 周仲鼎律師
- 選任辯護人
- 繆昕翰律師
- 選任辯護人
- 劉育廷律師
- 被告
- 施羿丞
- 選任辯護人
- 張淑琪律師
- 被告
- 陳駿傑
- 選任辯護人
- 謝尚修律師
- 選任辯護人
- 謝逸文律師
- 被告
- 林昱旻
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(104 年度偵字第28975 、29572 、29573 號、105 年度偵字第3104、3105號),本院判決如下:
主文
湯育達未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍,處有期徒刑參年捌月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第二級毒品未遂,處有期徒刑參年。應執行有期徒刑陸年。又持有第一級毒品,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1所示之手槍沒收之。扣案如附表二編號1至3所示之毒品均沒收銷燬。扣案如附表四編號1至2所示之物均沒收之。
施羿丞共同販賣第三級毒品未遂,累犯,處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表三及附表四編號3至5所示之物沒收。
陳駿傑共同販賣第三級毒品未遂,處有期徒刑貳年玖月。扣案如附表三及附表四編號3至5所示之物沒收。
林昱旻共同販賣第三級毒品未遂,累犯,處有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表三及附表四編號3至5所示之物沒收。
犯罪事實
一、湯育達:
(一)明知具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物,非經主管機關許可不得無故持有,於民國104 年11月24日23時許為警查獲前之某時,基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意,自斯時起持有如附表一編號1 所示之改造手槍1 支及如附表一編號2 所示之非制式子彈6 顆。
(二)基於持有海洛因、大麻之犯意,於104 年11月24日前之某日,經不詳管道,取得如附表二編號2 所示之海洛因及如附表二編號3 所示之大麻,而自斯時起非法持有之。另基於販賣甲基安非他命以營利之犯意,於104 年11月23日下午某時許,在臺中市西屯區環中路、青海路附近,向真實姓名年籍均不詳之成年人,以新臺幣(下同)50萬元之價格,購入如附表二編號1 所示之甲基安非他命(每兩成本7,500 多元),而擬以每兩9,000 至1 萬2,000 元不等之價格販賣給他人,從中賺取利差。
(三)嗣於104 年11月24日23時許,湯育達因另案通緝為警查獲,並在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車上,扣得如附表一所示之槍、彈;另經警取得其同意,至其位於同市○區○○街000 ○0 號0 室之租屋處執行搜索,扣得如附表二及如附表四編號1 、2 所示之物,始查悉上情。
二、陳駿傑與真實姓名年籍不詳之人共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡,承租位於臺中市○○區○○○道0 段000 巷00弄00號000 室房屋作為其等對外販售毒品之貨倉;陳駿傑並於104 年11月25日前某日,透過不詳管道,以每公斤約20至23萬元之價格取得純質淨重2,292.87公克以上之愷他命,再將購入之愷他命以非毒品成分之Potassium phthalate monobasic 加以稀釋,而擬以每公斤28萬元之價格出售給他人,從中賺取利差。嗣湯育達因上述案件為警查獲後,為向檢、警人員供出其毒品來源以換取減刑之機會,乃於104 年11月25日,以通訊軟體「iMessage」聯繫林昱旻,並表明欲購買3,000 公克之愷他命(實無購買之真意),林昱旻於湯育達詢問「你那有三個嘛是現金可以讓我賺一個嗎」、「現在我這裡有朋友要三個都是現金」、「你那是否方便」等語時,竟基於販賣愷他命以營利之犯意,先回覆湯育達稱「三個一個32.5」等語,向湯育達表示其所需毒品每公斤32萬5,000元,經湯育達表示「那麼我們約8 點」、「他要三硬一英文」等語,林昱旻旋即回稱「三硬要等到星期六」、「英文今天」等語,湯育達再向其表示「英文要三個」等語,林昱旻則向湯育達表示「好」、「現金嗎」等語,雙方聯繫完畢後,林昱旻隨即以通訊軟體「FACETIME」通知施羿丞與湯育達聯繫,並將湯育達使用之通訊軟體「FACETIME」之帳號告知施羿丞。施羿丞與湯育達聯繫後,又以通訊軟體「VOXER 」聯繫陳駿傑,而與陳駿傑共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡,由陳駿傑攜帶約3,000 公克之愷他命,駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車並搭載不知情之張瑋仁(經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定)前往同市○○區○○○街000 號之「水雲端」汽車旅館搭載施羿丞後,即前往同市區○○路0 段000 號之「心月汽車旅館」,由施羿丞持前開愷他命進入林昱旻所承租之該旅館000 號房內等待湯育達。嗣員警於同日22時10分許前往「心月汽車旅館」,並徵得林昱旻、施羿丞同意進入000 號房內進行搜索,當場扣得如附表三編號1 所示之愷他命及如附表四編號3 、5 所示之物;另查獲在外等候之陳駿傑,在其身上扣得如附表四編號4 所示之物,並經其同意後前往臺中市○○區○○○○0段000 巷00弄00號000 室內執行搜索,並扣得如附表三編號2 所示之愷他命,致該次販賣行為未完成。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、案件有曾經判決確定者,應諭知免訴之判決,刑事訴訟法第302 條第1 款雖有明文。然行為人於實行犯罪之初,主觀上縱有概括之犯意,但於被查獲後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪,因已失其自主性而無從預知,是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為,應因遭查獲而中斷,縱依事後之客觀情況,行為人仍得再度實行犯罪,亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意;且犯行既遭查獲,依社會通念,亦期其因此自我檢束不再犯罪,若仍重蹈前非,自應認係另行起意(最高法院101 年度台上字第871 號判決同此看法)。經查:
(一)被告湯育達雖辯稱:扣案如附表一所示具有殺傷力之改造手槍1 支及非制式子彈6 顆,與臺灣雲林地方法院104 年度訴字第293 號案件(下稱另案)遭查獲之可發射子彈具殺傷力之改造手槍4 支(含彈匣4 只,槍枝管制編號:0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號)、具殺傷力之非制式子彈62顆及槍砲主要組成零件之槍管3支(下稱另案槍彈),均係於103 年12月下旬之某日,於臺中市西區民權路附近,向真實姓名年籍不詳、綽號「許仔」之成年男子處取得,故本案與另案應係同一案件等語。然被告於另案偵查中係向檢察官供稱:另案槍彈是我於103 年11、12月間向李伯池之友人「許仔」購買,1 支槍原本要賣3 萬元,4 支他算我比較便宜一點,我以8 萬元之價格購買,「許仔」分3 次拿給我等語(見本院卷第192 頁反面);嗣於另案104 年8 月10日準備程序亦供稱:我於103 年11、12月間向「許仔」購買另案槍彈,我先付訂金,「許仔」後面才把另案槍彈交給我,他是一次把東西全部交給我,我再把剩下的錢全部交給「許仔」等語(見本院卷第203 至204 頁);於另案105 年2 月26日審理時則陳稱:我向「許仔」購買另案槍彈當天先放在汽車的喇叭內,隔天拿到我弟弟湯育璁經營的豆漿店去放,之前被判過槍砲後,因為我對槍砲有好奇感,所以才會再犯等語(見本院卷第212 至213 頁),均未提及其另有向「許仔」購買如附表一所示之槍、彈。迄本件經警查獲時,始陳稱:如附表一所示之槍、彈是用來防身的,我是於103年12月底,在臺中市西區民權路路邊:以8 萬元向「許仔」購買5 支槍、80顆左右的子彈云云(見警卷第4 頁),觀諸被告湯育達上開陳述,除就如附表一所示之槍、彈用途與另案槍彈不同外,其在本院審理時對於為何另案槍彈遭查獲時為何未一併將如附表一所示之槍、彈交給檢警,雖僅泛稱:因為我被抓時害怕,所以忘記了云云(見本院卷第263 頁),但被告湯育達於另案偵查、審理期間,除可清楚說明購買另案槍彈時之金額及「許仔」給予之折扣,就款項之交付過程亦經其再三確認,堪認其所辯顯屬事後卸責之詞,不足採信。
(二)遑論,縱被告湯育達前述辯解為真,其自「許仔」處取得如附表一所示具有殺傷力之改造手槍1 支及非制式子彈6顆,縱未於104 年2 月3 日3 時35分許另案偵查時為警同時查獲,然依一般社會通念,其原有之持有犯意因查獲而中斷,被告自104 年2 月3 日3 時35分許另案查獲時起至同年11月24日23時許間之持有行為,係基於不同之行為決意所為,與前案犯罪事實亦無實質上或裁判上一罪關係,而為不同之案件。
(三)據此,被告湯育達及辯護人上開辯解尚非可採,先予敘明。
二、證據能力方面被告湯育達、施羿丞、陳駿傑、林昱旻及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力(見本院卷第90至92頁反面、第99頁反面至第102 、137 至138 頁反面、第239 頁反面至第240 頁反面)。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下:
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據有處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形,均容許作為證據,不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨,係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形,抑當事人之同意,均係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件(最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同)。本件被告4 人及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況,並無不能自由陳述之情形,亦未見有何違法取證或其他瑕疵,且與待證事實具有關連性,認為以之作為證據應屬適當,自均有證據能力。
(二)本判決下列所引用之其餘非供述證據,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況,且經本院於審理期日提示予被告4 人及辯護人辨識而為合法調查,自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分:
一、得心證之理由
(一)犯罪事實欄一(一)部分:此部分犯罪事實,業據被告湯育達於本院訊問、準備程序、審理及警詢、偵查中均坦承不諱(見聲羈卷第5 頁正反面、本院卷第99頁反面、第238 頁反面、第262 頁反面至第263 頁反面、警卷第4 頁、偵28975 卷第38頁反面、第39頁反面),並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書、照片4 張(見警卷第5 至7 、9 、24至25頁)等件在卷可佐,而扣案如附表一編號1 、2 所示之手槍及子彈,經送請內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定,鑑定結果略以:「送鑑手槍1 枝(槍枝管制編號:0000000000號),認係改造手槍,由仿半自動手槍製造之槍枝,換裝土造金屬槍管而成,擊發功能正常,可供擊發適用子彈使用,認具殺傷力;送鑑子彈6 顆,認均係口徑8.9mm ±0.5mm 金屬彈頭而成,採樣2 顆試射結果均可擊發、認具殺傷力」,有該局104 年12月10日刑鑑字第1048014479號鑑定書暨送驗手槍、子彈照片5 張附卷可憑(見偵28975 卷第68至69頁反面);另未經試射子彈4 顆,均經試射,均可擊發,認具殺傷力,亦有該局106 年1 月12日刑鑑字第1060000352號函在卷可佐(見本院卷第146頁)。是被告湯育達此部分任意性之自白與事實相符,堪以採信。
(二)犯罪事實欄一(二)部分:此部分犯罪事實,亦據被告湯育達於本院訊問、準備程序、審理及警詢、偵查中均坦承不諱(見聲羈卷第5 頁、本院卷第99頁反面、第238 頁反面、第263 頁反面、警卷第4 頁、偵28975 卷第38頁反面至第39頁反面),並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書、照片7 張(見警卷第10至12、14、26至29頁)等件在卷可佐,而扣案如附表二所示之物,經送請刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法檢驗,及衛生福利部草屯療養院(下稱草屯療養院)以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗,分別檢出如附表二所示之毒品成分,亦有如附表二所示之鑑定書、鑑驗書存卷可參,堪認被告湯育達此部分任意性自白為真正。而販賣毒品係違法行為,非可公然為之,且有其獨特之販售通路及管道,復無公定價格,容易增減分裝之份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等,而異其標準,非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫,對於查緝施用及販賣毒品之工作,無不嚴加執行,販賣毒品又係重罪,依一般經驗法則,販賣毒品者鋌而走險,苟非意在營利,所為何來?若無利可圖,衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險,無端義務為該買賣之工作。參以被告湯育達自承其以50萬元購入如附表二編號1 所示、約66餘兩重之甲基安非他命(成本約每兩7,500 餘元),而欲以9,000 元至1 萬2,000 元販賣給他人等語,考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境,依據上開積極證據及經驗法則綜合研判,被告湯育達取得如附表二編號1 所示之第二級毒品後,雖尚未及售出,然被告湯育達具營利之意圖至明。
(三)犯罪事實欄二部分:訊據被告施羿丞(見本院卷第90、239 、263 頁反面至264 頁、偵29572 卷第21至23、162 頁反面至第163 頁)、被告陳駿傑(見本院卷第90、239 、263 頁反面至264 頁、偵29572 卷第27至29、173 頁反面至175 頁反面)就此部分犯罪事實於本院準備程序、審理及警詢、偵查中均坦認無訛【被告施羿丞、陳駿傑於偵查中並以證人身分具結而為證述】;被告林昱旻雖坦承上開客觀事實(見本院卷第136 頁反面、第239 、264 頁正反面、偵29573 卷第12至14頁反面、第42頁反面至第44頁、偵28795 卷第209 頁反面),然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯意,辯稱:我只有將被告施羿丞的聯絡方式告知被告湯育達而已,事發當天我在汽車旅館和人吵架,我不知道為何他們交易毒品之地點會在該處,我實際上並無獲利,也不想賺人家的錢,純粹就是幫忙而已云云。經查:
1.此部分犯罪事實,業據證人即同案被告湯育達於偵查中具結之證述(見偵28975 卷第40、43頁正反面)、證人張瑋仁於偵查中具結及警詢之證述(見偵29572 卷第170 頁反面至第171 頁反面、第31頁反面至第32頁)、證人朱美蘭、陳忠和、王星鑫、陳振文、紀芳宜、洪明倫於警詢時之證述(見偵29572 卷第47至58頁反面、聲他卷第7 頁正反面)大致相符,並有被告湯育達與林昱旻間之通訊軟體對話畫面翻拍照片5 張、被告湯育達與施羿丞間以通訊軟體「iMessage」對話畫面翻拍照片6 張、被告施羿丞與陳駿傑間以通訊軟體「VOXER 」通話錄音譯文及訊息翻拍照片4 張、臺中市政府警察局第五分局同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片37張及員警職務報告(見偵29573 卷第15至16頁、偵28975 卷第57至58頁、偵29752 卷第97至89頁反面、第62至65、67至70、91至109 、183 頁)等件在卷可證,且扣案如附表三所示之物,經送請刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃描式電子顯微鏡/X- 射線能譜分析法、氣相層析/ 飛行時間質譜分析法檢驗,確均含愷他命成分,有如附表三所示之鑑定書附卷可查,堪認被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻上述之任意性自白均為真正。
2.被告林昱旻雖以前詞置辯,然刑法第28條之共同正犯和第30條第1 項之幫助犯,其最大的不同,即在於行為人所參與的客觀作為,倘係構成犯罪要件以「內」者,屬共同正犯;若為構成要件以「外」者,才是幫助犯。舉販賣行為為例,凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金,依社會通念,乃構成賣方整體販賣行為的一部分,故祇要有一於此,就已當該。因此,替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交,既然認知內容、用意,而參與交易的客觀作為,則無論有無共同犯罪之主觀意思,當然仍應成立賣方的共同正犯,不容以僅為協力促成買賣,屬於幫助賣方的角色,混淆、飾卸(最高法院105 年度台上字第3313號判決見解同此)。經查,被告湯育達以通訊軟體聯繫被告林昱旻時,先以「你那有三個嘛是現金可以讓我賺一個嗎」、「現在我這裡有朋友要三個都是現金」、「你那是否方便」等語詢問被告林昱旻是否有毒品可以購買,被告林昱旻隨即以「三個一個32.5」等語,向被告湯育達表示毒品之價格為每公斤32萬5,000 元,而被告湯育達以暗語「三硬一英文」表示要購買3 公斤之甲基安非他命及1 公斤之愷他命後,被告林昱旻以暗語回稱「三硬要等到星期六」、「英文今天」表示到週六始有甲基安非他命、今天只能夠販賣愷他命給被告湯育達,被告湯育達再以暗語「英文要三個」向被告林昱旻表示欲購買3 公斤之愷他命,被告林昱旻則向其表示「好」、「現金嗎」等語之情,被告林昱旻對此坦承不諱,並經證人湯育達證述明確,且有前揭被告湯育達與林昱旻間之通訊軟體對話畫面翻拍照片可憑,則被告林昱旻對於被告湯育達表示要購買甲基安非他命及愷他命等毒品時,業已就購買毒品之種類、數量、時間、金額等毒品交易核心事項與被告湯育達進行磋商,其參與之行為顯然屬於賣方整體販賣毒品行為的一部分,是本件雖無證據證明被告林昱旻與被告施羿丞就上開販賣毒品犯行具備犯意聯絡,但根據上述說明,縱其意在幫助,其行為仍應論予販賣毒品之正犯,而非幫助犯(最高法院65年台上字第590 號判例見解同此),此亦與被告於偵查中亦自承其有販賣第三級毒品未遂之犯行(見偵29573 卷第44頁)相符。準此,被告林昱旻及其辯護人辯稱其僅屬幫助犯乙節,不足採信。
3.販賣毒品係違法行為,非可公然為之,且有其獨特之販售通路及管道,復無公定價格,容易增減分裝之份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等,而異其標準,非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫,對於查緝施用及販賣毒品之工作,無不嚴加執行,販賣毒品又係重罪,依一般經驗法則,販賣毒品者鋌而走險,苟非意在營利,所為何來?若無利可圖,衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險,無端義務為該買賣之工作。被告施羿丞、陳駿傑復均坦承係轉手賺取差價等語。則依據上開積極證據及經驗法則綜合研判,被告林昱旻、施羿丞、陳駿傑應係基於意圖營利之犯意而販賣愷他命,灼然甚明。
(四)綜上所述,本案事證明確,被告4 人犯行均堪認定,皆應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用
(一)被告4 人行為後,藥事法於104 年12月2 日修正,而於同年月4 日施行。修正前藥事法第83條第1 項規定:「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7 年以下有期徒刑,得併科500 萬元以下罰金。」而修正後之藥事法第83條第1 項則規定:「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7 年以下有期徒刑,得併科5,000 萬元以下罰金。」是依修正後之法律,其法定刑度已較修正前提高,依刑法第2 條第1 項前段規定,自應適用被告4 人行為時即104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項之規定。
(二)甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」(即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)。而愷他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品,同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品,而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑,依藥事法第39條之規定,應向行政院衛生福利部申請查驗登記,並經核領藥品許可證後,始得製造或輸入;原料藥認屬藥品,其製造或輸入,亦應依上開規定辦理,或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之,惟非經該部核准,不得轉售或轉讓。且藥物之製造,應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用,未曾核准個人輸入,另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態,有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。再愷他命係屬第三級管制藥品,須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用,如未經核准擅自輸入,即屬禁藥;若未經核准擅自製造,即屬偽藥,亦有衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號函可查,此為本院辦理同類案件所知之事項。扣案如附表三所示之愷他命均係米黃色結晶,業如前述,顯非注射針劑,亦無其他證據證明係自國外走私輸入,參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例,依經驗法則判斷,被告施羿丞、陳駿傑及林昱旻所販賣未遂之愷他命,應屬國內違法所製造之偽藥無誤。而明知為禁藥、偽藥而販賣未遂者,藥事法第83條亦定有處罰明文,故行為人明知為禁藥即甲基安非他命、偽藥即愷他命而販賣予他人未遂者,除成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪外,亦構成藥事法第83條第4 項、第1 項之販賣禁藥未遂罪及販賣偽藥未遂罪,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷。毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科1,000 萬元以下罰金;同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑,得併科700 萬元以下罰金;而104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項販賣禁藥、偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑,得併科500 萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品未遂罪與販賣禁藥未遂罪間、販賣第三級毒品未遂罪與販賣偽藥未遂罪間,毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項等罪之法定本刑,顯較修正前藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重,依前述「重法優於輕法」之法理,就被告湯育達販賣甲基安非他命未遂之行為、被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻販賣愷他命未遂之行為,各應優先適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項及同條例第4 條第6 項、第3 項之規定處斷。
(三)海洛因、甲基安非他命及大麻、愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所稱之第一、二、三級毒品,不得販賣、持有。又所謂販賣行為,須有營利之意思,方足構成,刑罰法律所規定之販賣罪,類皆為1.意圖營利而販入,2.意圖營利而販入並賣出,3.基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意,尚未達於犯罪既遂之程度而言,從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述1.、2.販賣罪之著手,其中3.之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或為其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此,脈絡清楚,既合法理,亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用(最高法院102 年度台上字第85、141 、517 號判決、101年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議(一)決議同此見解)。故核被告湯育達如犯罪事實欄一(一)部分所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪;如犯罪事實欄一(二)部分所為,係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻如犯罪事實欄二部分所為,均係犯同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨原認被告林昱旻係構成刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪,然此部分業經公訴人當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪(見本院卷第352 頁),況刑事訴訟法第300 條所謂變更法條,係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分,或既遂、未遂之分,即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條(最高法院101 年度台上字第3805號判決看法相同),附此敘明。
(四)被告湯育達因販賣如附表二編號1 所示之第二級毒品未遂前意圖販賣而持有第二級毒品純質淨重10公克以上之低度行為,應為販賣未遂之高度行為所吸收;被告施羿丞、陳駿傑及林昱旻因販賣如附表三所示之第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為,亦均應為販賣未遂之高度行為所吸收,均不另論罪。又本件依被告湯育達所述,其持有第一級毒品海洛因及含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸草,均係供其個人施用(見偵28975 卷第38頁反面),而持有之第二級毒品甲基安非他命則是未即販賣即遭查獲,則被告湯育達既非同時取得甲基安非他命及大麻,且持有之目的不同,其持有四氫大麻酚之犯行即無從為販賣甲基安非他命未遂犯行所吸收,而應分論併罰之,附此敘明。
(五)共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院77年台上字第2135號判例看法同此)。又行為人縱其意在幫助,但其參與犯罪分擔,既已達犯罪構成要件之行為,仍應論以正犯,而非從犯(最高法院65年台上字第590 號判例同此見解)。被告林昱旻就本件販賣第三級毒品未遂犯行,與被告施羿丞有行為分擔;被告陳駿傑就本件販賣第三級毒品未遂犯行,各與前述真實姓名年籍不詳之男子及被告施羿丞有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯。
(六)非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如同時寄藏、持有之客體種類相同(同為手槍,或同為子彈者),縱令持有之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈),仍為單純一罪,若同時持有不同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告湯育達同時持有如附表一編號2 所示之非制式子彈6 顆之行為,係屬單純一罪;被告湯育達以一持有行為,同時持有如附表一編號1 、2 所示之槍、彈,係以一行為觸犯上開2 罪名,為想像競合犯,依刑法第55條規定,應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告湯育達以一行為同時持有如附表二編號1 、2 所示之毒品,係以一行為觸犯上開2 罪名,為想像競合犯,依刑法第55條規定,應從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告湯育達所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、持有第一級毒品及販賣第二級毒品未遂罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
(七)刑之加重減輕:
1.被告林昱旻前因強盜案件,經法院判處徒刑確定,於98年7 月3 日縮短刑期假釋出監,於100 年8 月6 日假釋付保護管束期滿未經撤銷,其未執行之刑,以已執行論;被告施羿丞前因詐欺案件,經本院判處徒刑確定,於103 年6月30日易科罰金執行完畢,有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑,其等於受有期徒刑執行完畢後5 年內,故意再犯本件有期徒刑以上之罪,均為累犯,各應依刑法第47條第1 項規定,分別加重其刑。
2.自白減輕其刑:被告湯育達於偵查及本院準備程序、審理時就上開販賣第二級毒品未遂犯行自白犯罪;被告施羿丞、陳駿傑於偵查及本院審理時就上開販賣第三級毒品未遂犯行均自白犯罪,皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定,減輕其刑。至被告湯育達於偵查中及本院準備程序、審理時就前述非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪雖均已坦承在卷,然其供稱槍、彈之來源為已死亡之「許仔」,尚難認其已供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向,並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生,自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定適用。
3.未遂減輕其刑:被告湯育達已著手實行上開第二級毒品犯行而不遂;被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻亦已著手實行上開第三級毒品犯行而不遂,其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕,爰依刑法第25條第2 項規定,按既遂犯之刑減輕之。
4.本件有無自首規定適用之說明:刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定之自首減、免其刑,係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵(調)查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪,並接受裁接受裁判,2 項要件兼備,始能邀減輕寬典之適用,而所謂「發覺」,並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要,而基於確切根據對其犯罪發生合理嫌疑時,即得謂為已發覺。經查:證人即本案承辦員警李建志於本院審理時具結證稱:本案是有證人檢舉被告湯育達持有槍枝,且持有大量之毒品,遂向臺中地檢署檢察官報請指揮偵辦,並向本院聲請對被告湯育達持用之行動電話進行通訊監察等語(見本院卷第248 頁正反面),堪認本案司法警察原對於被告如【犯罪事實欄一】所為均已有確切合理之懷疑,應認被告各部犯行於遭查獲前均已遭發覺,而與自首要件不符。
5.本件有無供出毒品來源規定適用之說明:本件被告湯育達供稱其毒品來源為被告林昱旻;被告陳駿傑於104 年11月26日警詢時陳稱其毒品來源是友人「蔡宗裕」,但蔡宗裕已經死亡而無法聯絡等語(見偵29572 卷第28頁反面至第29頁),於同日偵訊時先改稱:我的毒品來源就是被告施羿丞等語(見偵29572 卷第175 頁),隨即又改稱:我剛剛說毒品來源就是被告施羿丞是不實在的等語(見偵29572 卷第175 頁反面)。然檢警人員並未因被告湯育達之供述而查獲被告林昱旻販賣甲基安非他命、海洛因或大麻等毒品給被告湯育達之犯行,且依被告陳駿傑上開陳述,亦難認檢、警人員得因其供述而查獲毒品來源,此亦有臺中市政府警察局第五分局106 年1 月16日函暨所附員警職務報告、臺中地檢署106 年3 月23日函等件可憑(見本院卷第128 、152 頁),其等自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。至被告施羿丞於104 年11月26日警詢時供稱其毒品來源是被告陳駿傑(見偵29572 卷第22頁),然本件係被告湯育達遭查獲後,為協助檢警人員查緝其上手,乃與被告施羿丞等人約在心月汽車旅館交易毒品,而員警事先即已前往該處埋伏監控之情,業據證人李建志於本院審理時具結證稱:當時因為被告湯育達供出毒品來源是被告林昱旻,要配合員警查緝,警方才會到心月汽車旅館000 號室進行情蒐。被告陳駿傑於當天21時30分許駕車搭載被告施羿丞及張瑋仁到場後,由被告施羿丞拿手提袋進入汽車旅館內,警方分兩邊行動,分別進入汽車旅館及前往在外等待之被告陳駿傑處進行查緝等語可憑,是當時檢警人員既已在該處埋伏監控,並同時查獲被告陳駿傑及被告施羿丞,尚難認檢、警人員係因被告施羿丞之供述而查獲其毒品來源即被告陳駿傑,從而亦無同條例第17條第1 項規定之適用,併此陳明。
6.刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為人及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則及平等原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由,即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等,以為判斷。被告湯育達所犯本案販賣第二級毒品未遂罪、被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻所犯本案販賣第三級毒品未遂罪,觀其等犯罪之目的、動機,客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處,且所欲販賣之毒品數量龐大,殊難認被告4 人於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由,在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫,再審酌甲基安非他命、愷他命於國內流通之泛濫,對社會危害之深且廣,此乃一般普遍大眾皆所週知,而被告4 人並非不知毒品危害之人,苟於法定刑度之外,動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑,亦不符禁絕毒品來源,使國民遠離毒害之刑事政策,且關於被告湯育達所犯販賣第二級毒品未遂犯行,其法定最輕本刑為有期徒刑7 年,而本院依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後,其最輕之刑為有期徒刑1 年9 月。關於被告施羿丞、陳駿傑所犯販賣第三級毒品未遂犯行,其法定最輕本刑為有期徒刑7 年,而本院依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後,其最輕之刑為有期徒刑1 年9 月。關於被告林昱旻本案販賣第三級毒品未遂犯行,依刑法第25條第2 項減輕其刑後,其最輕之刑為有期徒刑3 年6 月,本院認就被告4 人所犯前揭犯行量處下述之刑,核無情輕法重之情形,爰不依刑法第59條之規定酌減其刑,其等辯護人執此請求酌減其刑(見本院卷第265 、158 頁)云云,尚無可取。
7.被告施羿丞、林昱旻所犯上開犯行,其刑有加重及減輕,應依法先加後減之,且就減輕部分並應依刑法第70條、第71條第2 項規定遞減之。
(八)爰以行為人之責任為基礎,分別審酌:
1.被告湯育達:⑴未經主管機關許可,非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈,對社會治安存有潛在之威脅及危險,與其持有槍彈之數量、時間之長短,及未持以作為犯罪工具,所生危害尚非至鉅。⑵明知甲基安非他命足以危害人體,仍漠視法令禁制而欲販賣予他人,非但助長毒品流通,更戕害他人身心健康(初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感;多次使用後,前述感覺會逐漸縮短或消失,不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病,症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等,亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力,嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為),且其欲販賣之第二級毒品數量龐大(驗餘淨重已逾2 公斤),若非為警及時查獲,一旦流入市面,將造成國人身心健康之嚴重危害,其行為對社會治安已造成潛在威脅,所為實屬不該。⑶持有海洛因、大麻之數量、時間。⑷犯後坦承犯行,並積極協助檢警人員查緝其上手之犯罪後態度。⑸自陳教育程度為五專肄業之智識程度,暨已婚、無子女、父親過世、現與60歲之母親同住、先前經營永和豆漿早餐店之生活狀況(見本院卷第265 頁反面)。⑹品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就持有第一級毒品犯行諭知易科罰金之折算標準,另諭知罰金易服勞役之折算標準。
2.被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻:⑴明知愷他命足以危害人體,仍漠視法令禁制而欲販賣予他人,非但助長毒品流通,更戕害他人身心健康,及其等欲販賣之第三級毒品數量龐大(驗餘淨重已近3 公斤),若非為警及時查獲,一旦流入市面,將造成國人身心健康之嚴重危害,其行為對社會治安已造成潛在威脅,所為實屬不該。⑵被告施羿丞、陳駿傑犯後坦承犯行之犯罪後態度(其於偵、審中自白而減輕其刑部分,不得重複評價);被告林昱旻坦承客觀犯罪事實,然僅承認幫助被告施羿丞、陳駿傑犯本案犯行之犯罪後態度。⑶被告施羿丞自陳教育程度為高中畢業之智識程度,及未婚、無子女、父母均健在、需扶養同住之母親、目前經營汽車美容工作之生活狀況(見本院卷第265頁反面);被告陳駿傑自陳教育程度為國中畢業之智識程度,及未婚、無子女、目前與父母同住、需賺錢負擔家計、目前受僱從事綁鐵工作之生活狀況(見本院卷第265 頁反面);被告林昱旻自陳教育程度為大學肄業之智識程度,及已婚、無子女、與父母、配偶同住、需扶養父母,目前與配偶共同經營早餐店之生活狀況(見本院卷第265 頁反面至第266 頁)。⑷品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀,分別量處主文所示之刑。被告陳駿傑之辯護人雖為其具體求處有期徒刑2 年、緩刑5 年之諭知(見本院卷第277 頁反面),然審酌被告陳駿傑本件所欲販賣之毒品數量既多、純度亦高,交易金額亦達數十萬元,顯非單純施用毒品之同儕間所為交易,故本院無法採納其辯護人所求處之刑度。
(九)數罪併罰定應執行刑,係出於刑罰經濟與責罰相當之考量,並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益,為一種特別的量刑過程,相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量,定應執行刑之宣告,乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視,除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性,並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策,在量刑權之法律拘束性原則下,依刑法第51條第5 款之規定,採限制加重原則,以宣告各刑中之最長期為下限,各刑合併之刑期為上限,但最長不得逾30年,資為量刑自由裁量權之外部界限,並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配,以使輕重得宜,罰當其責,俾符合法律授與裁量權之目的,以區別數罪併罰與單純數罪之不同,兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式,非以累加方式定其應執行刑,苟以實質累加之方式定應執行刑,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,兼及考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而生加乘效果,而非以等比方式增加,是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式,當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)。是數罪併罰定其應執行之刑時,除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等,為綜合判斷外,尤須參酌上開實現刑罰公平性,以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨,為妥適之裁量。查本案被告湯育達先後為販賣第二級毒品未遂及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行,應予分論併罰,已如前述,上開2 次犯行之同質性較低。職此,依據上揭說明,本於罪責相當性之要求,在刑罰內、外部性界限範圍內,就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷,暨斟酌被告湯育達犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性,且為適度反應販賣第二級毒品未遂罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念,爰依法酌定其應執行刑如主文所示,以資懲儆。至被告湯育達所犯上開得易科罰金之持有第一級毒品罪,依刑法第50條第1 項但書之規定,則不合併定其應執行之刑,附此敘明。
四、沒收部分:被告為附表一所示之犯行後,刑法於104 年12月30日修正公布,並自105 年7 月1 日起施行,其中刑法第2 條第2 項、第11條因屬適用法律之準據法,本身即無所謂比較新舊法之問題,應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2 條第2 項、第11條之規定以決定應適用法律,而依刑法第2 條第2 項規定,沒收應適用裁判時之法律;第11條則規定:本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者,亦適用之。但其他法律有特別規定者,不在此限。又依刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」之規定,就沒收適用之法律競合,明白揭示「後法優於前法」之原則,優先適用刑法,至於沒收施行後其他法律另有特別規定者,仍維持「特別法優於普通法」之原則,而上開刑法沒收規定修正公布後,毒品危害防制條例第19條亦於105 年6 月22日修正公布,並自同年7 月1 日施行,且上開刑法施行法所定「7 月1 日前」,與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者,俱連本數或本刑計算之情形不同(最高法院103 年度台上字第561 號判決同此看法),是修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定,即屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」,而應優先適用,且依刑法第2 條第2 項之意旨,亦無庸為新舊法之比較,應逕依修正後之規定處理。又違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,104 年12月30日修正公布增訂之刑法第38條第1 項定有明文。經查:
(一)扣案如附表一編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝(槍枝管制編號0000000000號,含彈匣1 個),為違禁物,不問屬於犯人與否,應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。又如附表一編號2 所示之非制式子彈6 顆,經鑑定機關全數試射擊發,認具殺傷力,均屬違禁物,固如前述,然上開子彈業於鑑驗過程中擊發,所餘之彈頭、彈殼,均已失其違禁物之性質,故均不予宣告沒收。
(二)扣案如附表二所示之毒品,係查獲之第一、二級毒品,業經鑑驗屬實,已如前述,被告湯育達自承係分別供本案如犯罪事實欄一(二)所示犯行之用,不問屬於犯罪行為人與否,均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定,併予宣告沒收銷燬,至因鑑驗用罄之海洛因、大麻及甲基安非他命部分,既已滅失,無庸另為沒收銷燬之諭知。又依卷附之鑑定書所載,本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重,然無論以何種方式分離,包裝袋內均會有極微量毒品殘留,是前開盛裝第一、二級毒品之包裝袋,因有微量海洛因、大麻及甲基安非他命難以析離,自應視為海洛因、大麻及甲基安非他命之一部,與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。
(三)扣案如附表三所示之愷他命,係被告施羿丞、陳駿傑、林昱旻犯本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物,業經本院認定如前,其為違禁物,爰依刑法第38條第1 項規定宣告沒收(最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同)。其外包裝既用以包裹毒品,已因直接碰觸、沾染上開毒品而無法析離,自應視同為毒品,併依刑法第38條第1項予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品部分,既已滅失,即不另為沒收之諭知。
(四)扣案如附表四編號1 、2 所示之物,被告湯育達供稱係犯如犯罪事實欄一(二)犯行所用之物;如附表編號3 至5所示之物,被告施羿丞、陳駿傑及林昱旻分別供稱係犯如犯罪事實欄二部分犯行所用之物(見本院卷第260 頁),爰各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。至被告湯育達所有經扣案之行動電話1 支、平板電腦4 臺、吸食器2 組,及被告施羿丞所有其餘2 支經扣案之行動電話、被告陳駿傑所有其餘3 支經扣案之行動電話、被告林昱旻所有經扣案之平板電腦1 臺,均無證據證明與本案犯行有關,本院自無從宣告沒收,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段,槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項,毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項、第3 項、第11條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項,刑法第11條前段、刑法第2 條第1 項、第2 項、第28條、第25條第2 項、第47條第1項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項、第51條第5 款,判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞偵查起訴,由檢察官張溢金、吳星瑩到庭實行公訴。
附表 / 起訴書(原樣呈現)
附錄本案論罪科刑之法條: 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者,處 3 年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣700 萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項 未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處5 年以下有 期徒刑,併科新臺幣300 萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒 刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7 年以上有期徒刑,得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5 年以上12年以下有期徒刑 ,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者,處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者,處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處1 年以上7 年以下有 期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處6 月以上5 年以下 有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,處3 年以下有期徒刑 ,得併科新臺幣30萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者,處1 年以下有期徒刑 ,得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處1 年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。 【附表一】 ┌──┬────────┬──┬───────────┬───┐ │編號│槍枝、子彈 │數量│鑑定結果 │備註 │ ├──┼────────┼──┼───────────┼───┤ │ 1 │改造手槍(槍枝管│1 支│由仿半自動手槍製造之槍│含彈匣│ │ │制編號:00000000│ │枝,換裝土造金屬槍管而│1 個 │ │ │00號) │ │成,擊發功能正常,可供│ │ │ │ │ │擊發適用子彈使用,具有│ │ │ │ │ │殺傷力 │ │ ├──┼────────┼──┼───────────┼───┤ │ 2 │非制式子彈 │6 顆│由金屬彈殼組合直徑8.9 │ │ │ │ │ │±0.5mm 金屬彈頭而成,│ │ │ │ │ │採樣6 顆試射,均可擊發│ │ │ │ │ │,具有殺傷力 │ │ └──┴────────┴──┴───────────┴───┘ 【附表二】 ┌──┬─────────┬─────────────────┐ │編號│扣案物品 │備註 │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 1 │白色晶體共4 包、白│1.白色晶體4 包驗餘總淨重1100.79 公│ │ │色粗晶體及白色細晶│ 克【純度約98% ,驗前總純質淨重約│ │ │體共2 包 │ 1065.61 公克】,檢出第二級毒品甲│ │ │ │ 基安非他命;白色粗晶體及白色細晶│ │ │ │ 體2 包驗餘總淨重1249.16 公克【純│ │ │ │ 度約91% ,驗前總純質淨重約1124.2│ │ │ │ 8 公克】,檢出第二級毒品甲基安非│ │ │ │ 他命(見偵3104卷第68頁正反面之刑│ │ │ │ 事警察局104 年12月29日刑鑑字第10│ │ │ │ 00000000號鑑定書)。 │ │ │ │2.臺中市政府警察局扣押物品目錄表(│ │ │ │ 見警卷第12頁) │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 2 │粉末檢品1 包、碎塊│1.粉末檢品1 包驗餘淨重0.93公克,檢│ │ │狀檢品1 包 │ 出第一級毒品海洛因;碎塊狀檢品驗│ │ │ │ 餘淨重0.20公克,檢出第一級毒品海│ │ │ │ 洛因(見偵3104卷第74頁)。 │ │ │ │2.臺中市政府警察局扣押物品目錄表(│ │ │ │ 見警卷第12頁) │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 3 │ 煙草1 包 │1.檢出第二級毒品四氫大麻酚,驗餘淨│ │ │ │ 重6.8752公克(見偵3104卷第63頁之│ │ │ │ 草屯療養院105 年1 月14日草療鑑字│ │ │ │ 第0000000000號鑑驗書) │ │ │ │2.臺中市政府警察局扣押物品目錄表(│ │ │ │ 見警卷第12頁) │ └──┴─────────┴─────────────────┘ 【附表三】 ┌──┬─────────┬─────────────────┐ │編號│扣案物品 │備註 │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 1 │米黃色晶體3 包 │1.驗餘總淨重2951.01 公克【純度約73│ │ │ │ % ,驗前總純質淨重約2154.42 公克│ │ │ │ 】,檢出第三級毒品愷他命(見偵28│ │ │ │ 975 卷第153 頁正反面之刑事警察局│ │ │ │ 105 年1 月5 日刑鑑字第1048016018│ │ │ │ 號鑑定書)。 │ │ │ │2.臺中市政府警察局第五分局扣押物品│ │ │ │ 目錄表(見偵29752 卷第65頁) │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 2 │米黃色晶體5 包 │1.驗餘總淨重219.54公克【純度約63% │ │ │ │ ,驗前總純質淨重約138.45公克】,│ │ │ │ 檢出第三級毒品愷他命(見偵28975 │ │ │ │ 卷第153 頁反面之刑事警察局105 年│ │ │ │ 1 月5 日刑鑑字第1048016018號鑑定│ │ │ │ 書)。 │ │ │ │2.臺中市政府警察局第五分局扣押物品│ │ │ │ 目錄表(見偵29752 卷第69頁) │ └──┴─────────┴─────────────────┘ 【附表四】 ┌──┬────────────────┬───┐ │編號│扣案物 │所有人│ ├──┼────────────────┼───┤ │ 1 │夾鏈袋1 包 │湯育達│ ├──┼────────────────┼───┤ │ 2 │電子磅秤1 臺 │湯育達│ ├──┼────────────────┼───┤ │ 3 │蘋果牌iPhone行動電話1 支(含SIM │施羿丞│ │ │卡1 枚) │ │ ├──┼────────────────┼───┤ │ 4 │蘋果牌iPhone行動電話1 支(含門號│陳駿傑│ │ │0000000000號SIM 卡1 枚) │ │ ├──┼────────────────┼───┤ │ 5 │蘋果牌iPhone行動電話1 支(含SIM │林昱旻│ │ │卡1 枚) │ │ └──┴────────────────┴───┘