臺灣臺中地方法院105年度訴字第639號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第639號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

賴昱樹

選任辯護人

江燕鴻律師

選任辯護人

梁郁翎律師

被告

施彥綸

選任辯護人

刑建緯律師

　　　　　　鄭謙瀚律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第23356號、105年度偵字第1853、2793、7129、12033號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、施彥綸(綽號「阿綸」、「Allen綸」)明知「愷他命」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」及「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品；賴昱樹(綽號「小雞蛋」)則明知「愷他命」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、「硝甲西泮」、「4-甲基甲基卡西酮」、「芬納西泮」及「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」（於民國104年10月29日始公告增列為第三級毒品）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且知悉「安定(三氮平)」為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之所稱之第四級毒品，依法不得持有、製造或販賣，竟共同或分別為下列行為：

㈠賴昱樹及施彥綸意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由賴昱樹於104年9月17日14時許，以門號0000000000號行動電話所下載WeChat(下稱微信)通訊軟體與施彥綸所持用行動電話聯絡，復由賴昱樹以相同方式與洪淇瑋(綽號「小瑋」，其涉犯販賣毒品未遂罪嫌部分，經本院以104年度訴字第1233號判決判處有期徒刑2年，復經臺灣高等法院臺中分院以105年度上訴字987號判決上訴駁回)所持用門號0000000000號行動電話聯繫，並指示洪淇瑋毒品交易之時間、地點，迨於同日15時40分許，洪淇瑋駕駛車號0000-00號自用小客車，依指示前往臺中市○○區○○○路0000○0號「太原汽車商行」外某處，即由施彥綸交付數量不詳之第三級毒品愷他命1包予洪淇瑋，洪淇瑋旋交付新臺幣(下同)18萬5千元予施彥綸而完成交易。

㈡賴昱樹基於製造第三、四級毒品之犯意，先於104年間某日，承租位在臺中市○○區○○路0段000號12樓之19套房，供作為製造內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與第四級毒品安定(二氮平)等成分之毒咖啡之據點後，復於不詳時、地購入如附表編號㈠至所示內含第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等毒品成分之晶體、粉末、黏稠物質，又於不詳時、地，購入如附表編號至所示不明粉末，充作原料；另購入或以不明方式取得如附表編號至所示毒品咖啡分裝袋、毒品裝置膠囊、毒品咖啡粉裝置盒、愷他命吸食盤、電子磅秤、果汁機、攪拌器、電水壺、過濾網等器具，充作製作毒品之器具後，賴昱樹即於不詳時間，在前揭承租套房，將其所購入之沖泡咖啡粉內混合一定比例之上述第

三、四級毒品及化學藥劑後，或使用攪拌器逕予混合，或摻入置入果汁機內攪拌混合，以此方式調和製造完成含有前揭第三、四級毒品等成分之咖啡粉及咖啡液。

㈢施彥綸基於販賣第三級毒品之犯意，於104年11月下旬某日，以Facetime行動電話通訊軟體與真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子(無證據證明為未滿18歲之人)聯絡。雙方約定在臺中市大里區國光路某處見面，施彥綸即以每公斤30餘萬元之代價，向「阿文」購入第三級毒品愷他命1公斤。嗣經警於105年1月7日13時10分許，在臺中市○○區○○路000號12樓之3施彥綸租屋處地下2樓停車場拘提施彥綸，並徵得施彥綸同意後執行搜索，扣得如附表編號至所示之第三級毒品愷他命，施彥綸販賣第三級毒品之行為因而未遂。

㈣施彥綸基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年1月8日至3月9日間某時，在不詳地點，向不詳之人，以不詳價格購入數量不詳之第三級毒品愷他命【含如附表編號至所示第三級毒品愷他命在內】，並分別將如附表編號至所示第三級毒品愷他命置放在其所駕駛車號000-0000號自用小客車，將如附表編號所示第三級毒品愷他命置放在臺中市○○區○○路000號12樓之3施彥綸租屋處而持有之【如附表編號至所示之第三級毒品愷他命驗前總淨重51.6246公克，總純質淨重44.1392公克】。

㈤關於犯罪事實欄㈠部分，嗣經警於同日18時20分許，在臺中市○○區○○路0段000號12樓之2洪淇瑋居所地下3樓停車場，查獲洪淇瑋及其所持有毒品；又犯罪事實欄㈡部分，嗣經警於104年9月17日17時20分許，至前開賴昱樹租屋處查緝，並扣得如附表編號㈠至所示毒品咖啡粉及毒品咖啡液、如附表編號至所示之物及如附表編號所示賴昱樹所有供犯罪事實欄㈠所載販賣第三級毒品愷他命使用之行動電話1支；另犯罪事實欄㈢部分，嗣經警於105年1月7日13時10分許，在前開施彥綸租屋處地下2樓停車場拘提施彥綸，經其同意後執行搜索，扣得如附表編號所示施彥綸所有供犯罪事實欄㈠所載販賣第三級毒品愷他命使用之行動電話1支、如附表編號至所示之第三級毒品愷他命；而犯罪事實欄㈣部分，嗣於105年3月10日0時50分許及同日1時15分許，經警持本院核發之搜索票，分別在施彥綸所駕駛車號000-0000號自用小客車及其租屋處執行搜索，扣得如附表編號至所示第三級毒品愷他命，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局、刑事警察大隊及海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本案據以認定被告施彥綸及賴昱樹犯罪之被告以外之人於審判外之陳述：證人即購毒者洪淇瑋、證人即被告施彥綸於105年3月10日遭查獲當時在場之簡宏吉及謝善至與職務報告部分，公訴人、被告2人與其等選任辯護人分別在本院106年6月6日審理時，均表示同意作為證據使用【見本院卷㈢第73-75頁反面】，復經本院審酌認上揭警詢係警員依法通知詢問、該職務報告則係承辦警員記載本案查獲經過及被告施彥綸供述其毒品來源之查緝情形等情，該等證據之作成均無違法、不當或顯不可信之情況存在，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。

二、卷附被告施彥綸遭查獲現場之警用監視器錄影畫面翻拍照片，分別係於本案發生後，經由警員以監視器畫面截圖所形成之證據；又被告2人遭查獲之現場照片、扣案物品照片、被告2人及證人洪淇瑋間所持用微信通訊軟體語音對話紀錄翻拍照片則係警員以靜態拍攝所形成之證據，其等均係藉由科學、機械之原理，對於上開情狀為忠實且正確之記錄，未有個人主觀意見在內之人為操作，又前揭翻拍照片所註記語音對話內容亦經被告2人核對無誤【施彥綸部分：見臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)105年度毒偵字第827號偵查卷宗(下稱827號毒偵卷)第12頁反面-13頁反面、賴昱樹部分：見臺中地檢署104年度偵字第23356號偵查卷宗(下稱23356號偵卷)第16頁】，性質上屬非供述證據之證物，並無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，且經審酌與本案犯罪事實之認定甚有關聯性，復查無係因違背法定程序所取得，應有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，先予敘明。

三、而被告施彥綸就本案犯罪事實欄㈣部分所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。至被告施彥綸雖曾辯稱：105年3月10日警詢筆錄內容並非伊所述，伊當時係表示拒絕回答，伊僅稱要見檢察官這樣而已云云，惟經本院勘驗當日警詢光碟結果：筆錄記載與詢答之內容相符，筆錄內容記載時，警察發問後，均有打字聲音，然後被告施彥綸再回答，且被告施彥綸全程以坐姿方式接受詢問，精神狀態雖面有倦容，然被告施彥綸有問有答，整體過程神色自若，態度從容，語氣自然，身體或四肢並無特殊之舉狀等情，有本院勘驗筆錄1份附卷可稽【見本院卷㈡第28-41頁】，足認被告施彥綸於警詢中之供述，係出於其自由意識而為供述，故被告施彥綸此部分所辯顯不足採信，附此敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：訊據被告施彥綸對於本案犯罪事實欄㈣所載持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實固坦承不諱，惟矢口否認有何犯罪事實欄㈠及㈢所載之販賣第三級毒品既遂、未遂等犯行；被告賴昱樹則矢口否認有何犯罪事實欄㈠及㈡所載之販賣第三級毒品、製造第三、四級毒品等犯行，被告施彥綸辯稱：就犯罪事實欄㈠部分，當天只有問而已，沒有交付毒品給洪淇瑋；洪淇瑋當天給伊的錢是被告賴昱樹還伊的錢，伊記得幾千元而已，就犯罪事實欄㈢部分，伊都是自己施用，沒有意圖販賣云云，辯護人為被告施彥綸辯護稱：就犯罪事實欄㈠部分，洪淇瑋之證詞就購買毒品的數量、成色、時間、價格等情節多有矛盾；就犯罪事實欄㈢部分，被告施彥綸對於持有愷他命之事實坦承不諱，且依通訊監察書來看，被告施彥綸持有愷他命期間內，完全沒有販賣愷他命的聯絡細節及情形云云；被告賴昱樹則辯稱：就犯罪事實欄㈠部分，伊知道洪淇瑋找被告施彥綸是要購買毒品愷他命，伊只有介紹其等認識，如果有買賣的話，伊承認幫助施用毒品，伊不知情其等有無買賣；就犯罪事實欄㈡部分，扣案毒品咖啡粉及毒品咖啡液係伊買回來後要喝，因為沒有感覺，所以就沒有再使用，不是伊加工成這樣的，伊不清楚扣案粉末為什麼有愷他命成分，那只是糖粉云云，辯護人則為被告賴昱樹辯護稱：就犯罪事實欄㈠部分，依洪淇瑋於警詢及偵訊時表示被告賴昱樹係幫其介紹愷他命的上手，被告賴昱樹沒有收到任何好處，類似情形，最高法院都認定只有幫助施用毒品，不是幫助販賣毒品，更況被告賴昱樹只有將雙方電話交付聯絡而已；就犯罪事實欄㈡部分，扣案物經送驗後，全部沒有毒品反應，僅驗出極微量毒品成分，何來有製造第三級毒品之行為云云。惟查：

㈠關於犯罪事實欄㈠所示被告2人涉犯販賣第三級毒品犯行部分：

⒈被告施彥綸確有於104年9月17日15時40分許，在臺中市○○區○○○路0000○0號「太原汽車商行」外某處，與洪淇瑋見面等情，業為被告施彥綸所自承【見827號毒偵卷第13頁反面、臺中地檢署105年度偵字第1853號偵查卷宗(下稱1853號偵卷)第10、72-73頁、本院卷㈠第56頁反面、本院卷㈡第112頁反面】，核與證人洪淇瑋於警詢、偵訊及本院審理時具結後證述相符【見臺中市政府警察局第五分局刑案偵查卷宗(案號：中市警五分偵字第1050010918號，下稱警卷)第8-10、11頁、1853號偵卷第16-17、97-99頁、本院卷㈠第167頁反面-183頁】，且有證人洪淇瑋指認被告施彥綸臉書等照片資料1紙、證人洪淇瑋與被告賴昱樹間以微信通訊軟體對話內容翻拍照片7張、太原汽車商行之臉書資料1紙在卷可稽(見警卷第12頁、23356號偵卷第32-35頁)，足認此部分事實堪認為真實。

⒉洪淇瑋有於上揭時、地，以18萬5千元之代價，向被告施彥綸購買數量不詳之第三級毒品愷他命且已完成交易乙情，業據證人洪淇瑋於警詢時證稱：扣案毒品伊剛買回來，準備要販賣就被當場查獲，伊以18萬5千元之代價購買愷他命約1公斤，被告賴昱樹綽號為「小雞蛋」，伊等係使用微信聯絡，伊透過被告賴昱樹介紹，於104年9月17日16時許，在臺中市大里區文心南路之太原汽車前，向1名年約30歲、綽號「阿綸」之男子，以現金18萬5千元購買愷他命1公斤，「Allan綸」係伊毒品上手，其駕駛黑色BMW廠牌X3型號柴油休旅車與伊交易，伊等在該車上交易，被告施彥綸從車內後座椅子椅墊下方取出毒品給伊，當天有交易成功，伊沒有「Allan綸」之聯絡方式，係被告賴昱樹幫伊聯絡，伊沒辦法與被告施彥綸聯繫購買毒品等語(見警卷第8-10、11頁、1853號偵卷第16-17頁)；於偵訊時具結後證述：愷他命係被告賴昱樹介紹購買而來，因為伊等有時候會在一起，被告賴昱樹住在伊對面，伊問被告賴昱樹有沒有辦法拿到貨源，被告賴昱樹稱有門路，其於104年9月17日14時許，告知伊有朋友可以賣伊愷他命，之後說完地點後，伊就過去找那個人，之後有買到，伊用18萬5千元購買愷他命1公斤，另外1包55公克是先前伊去夜店，友人寄放在伊這邊，伊不清楚被告賴昱樹有無從上游交易中抽成，但是伊沒有辦法與上游聯絡，需要透過被告賴昱樹向對方轉達，伊有給上游購買毒品的錢，沒有賒欠，伊微信暱稱為「小瑋」，被告賴昱樹微信暱稱為「小雞蛋」；於104年9月17日16時許，伊走大里區德芳南路經過中投公路第1個紅綠燈迴轉到太原汽車車行前交易，交易時間和地點係被告賴昱樹向伊告知，伊無法直接與「Allan綸」聯絡；被告賴昱樹稱「Allan綸」已經在太原汽車那邊，叫伊過去找「Allan綸」，因為伊無法與上游聯絡，只能透過被告賴昱樹聯絡去向上游購買，被告賴昱樹知道購買毒品的數量，因為透過被告賴昱樹安排的，才第一次而已；購毒款係伊出資，伊與被告施彥綸碰一次面而已等語(見1853號偵卷第97頁反面-99頁)；復於本院審理時具結後證述：伊透過被告賴昱樹認識被告施彥綸，目的就是要交易愷他命，被告賴昱樹住處係在伊住處斜對面，伊有於104年9月17日16時許，前往大里區文心南路130之1號太原汽車商行，伊向被告施彥綸購買愷他命，伊是透過被告施彥綸才完成這次交易，之前沒有這樣交易過，當天只有伊1人去找被告施彥綸，伊自己開車，之前伊未曾去過該車行，當時係透過被告賴昱樹聯絡到，請伊到那邊等就好，時間、地點都是透過被告賴昱樹與伊聯繫，當天交易愷他命金額為18萬5千元，伊當時有向被告賴昱樹表示要購買18萬5千元之愷他命，伊有將這個金額告知被告賴昱樹，伊當時有向被告賴昱樹稱伊要「1顆」，就是1,000公克，伊問「1顆的價格現在是多少」，被告賴昱樹回答「18萬5千元」，前1、2天在被告賴昱樹租屋處就有先聯繫，伊覺得這個價錢很合理，就請被告賴昱樹問看看有沒有，伊沒有指定向哪一個賣家購買，伊無法與被告施彥綸聯繫，只能透過被告賴昱樹，伊不知道被告2人怎麼聯繫，伊不清楚被告2人就購毒款價格如何計算，伊係先與被告賴昱樹確認好1公斤18萬5千元後，被告賴昱樹以微信向伊告知如何前往太原車行，始由伊1人開車前往被告賴昱樹所稱太原車行，伊到達現場後，伊有先打電話給被告賴昱樹，告知伊到了，被告賴昱樹聯繫後，請伊直接進去，進去就看到被告施彥綸，當時伊與被告施彥綸並不認識，伊就給被告施彥綸現金，被告施彥綸就給伊愷他命，這樣的交易是第一次，被告賴昱樹暱稱為「小雞蛋」，伊不清楚被告賴昱樹有無拿到好處，被告施彥綸拿了1大包毒品給伊，伊有稍微看一下，一個大包裝，沒有分裝過，伊也沒有分裝它；之後伊遭警察查獲3包，其中2包係伊去夜店有向不明人士購買回來自己施用，伊只有向被告施彥綸購買1大包；完成交易後，約當天15、16時許，伊就回去龍井找陳挪亞，走國道3號約20幾分鐘，確實時間伊已忘記，就大概時間點，伊有提供愷他命供陳挪亞施用，當天18時許，伊回到家，在地下室被警察抓到等語甚詳【見本院卷㈠第167頁反面-183頁反面】，核諸證人洪淇瑋上揭證述情詞，非但針對本案係經由被告賴昱樹指示而於前揭時、地與被告施彥綸實際進行第三級毒品愷他命交易等關鍵內容證述一致，足認證人洪淇瑋前開證述尚非虛罔。又依卷附證人洪淇瑋與被告賴昱樹間微信通話與語音對話內容所示，暱稱「小雞蛋」之人(即被告賴昱樹)確有於本案販賣愷他命前，先向洪淇瑋告稱「起來之後再過去德芳南路那裡」、「你到大里了喔」、「我跟他講一下」、「德芳南路一直走，會看到文心南路，然後迴轉，會看到一間太原汽車賣車的」、「德芳南路往市區方向一直走就會看到中投在那裡而已」、「紅綠燈下都是賣車的，有一間太原賣車的」、「有一間太原汽車你看一下」、「人沒有問題吧，有問題再說，隨時可以安排」、「有買到嗎？」等語，此有被告賴昱樹與洪淇瑋間微信通話與語音對話內容列印資料1份在卷可稽(見23356號偵卷第32-35頁)，足見被告賴昱樹確有具體指示證人洪淇瑋關於購買本案第三級毒品愷他命之地點所在，核與證人洪淇瑋前揭證述本案毒品交易之經過亦屬契合，足見證人洪淇瑋前揭所述應屬信而有徵。至關於證人洪淇瑋所購買而遭扣案之第三級毒品愷他命之包裝外觀乙節，證人洪淇瑋此部分證述情節雖容有差異，衡情應係時日之間隔而記憶錯置所致，參以證人洪淇瑋前曾於查獲翌日(即104年9月18日)偵訊時，即已明確陳明僅以18萬5千元向被告施彥綸購買愷他命1公斤，另外1包55公克係之前在不詳夜店向不明之人購買等情之經歷(見1853號偵卷第97頁反面)，與證人洪淇瑋前揭於本院審理時證述其向被告施彥綸所購買第三級毒品愷他命1大包之外觀相合，故知證人洪淇瑋於本院審理而辯護人反詰問時之應答，不免有囿於記憶混淆，致令其證述內容略有差池，尚堪理解；況參酌證人洪淇瑋既於警詢、偵訊及本院審理時均明確指出該毒品取得之緣由，並排除與本案交易無關之扣案毒品，尚非概予全盤誣指被告2人，參以該等不符之處多屬枝節事項，證人洪淇瑋對於前揭重要事實已迭次供證不移，尚與真實性無礙，而被告賴昱樹對於該次指示洪淇瑋至指定地點之目的係為購買第三級毒品愷他命乙情，亦表示知情【見本院卷㈡第112頁反面】，且被告施彥綸確有於上揭時、地，與洪淇瑋見面之情，亦為被告施彥綸所自承，足認證人洪淇瑋此部分證詞並無故意誇大所購買毒品之數量，或刻意為不利於被告2人之證詞，益徵證人洪淇瑋證詞應可採信，所證事實經過堪予採認。是辯護人雖以證人洪淇瑋前揭證詞矛盾之處而指摘其證詞不足採信之辯詞，尚非可採。

⒊被告施彥綸雖辯稱：當天只有問而已，沒有交付毒品給洪淇瑋；洪淇瑋當天給伊的錢是被告賴昱樹還伊的錢，伊記得幾千元而已云云。惟查，洪淇瑋於本案交易當日，除支付購毒款18萬5千元予被告施彥綸，並因而取得第三級毒品愷他命1包外，並未再交付被告施彥綸任何款項等情，迭經證人洪淇瑋於警詢、偵訊及本院審理時證述甚詳【見警卷第8頁反面-10頁、1853號偵卷第16頁反面、97頁反面-98頁反面、本院卷㈠第182頁反面-183頁】，而被告賴昱樹當日究為交付何物與證人洪淇瑋乙節，綜據被告賴昱樹先於警詢時陳稱：(問/提示：從你手機微信截取你與洪淇瑋通話內容的照片及手機談話語音譯文，請你說明是何意思？)這是伊叫「小瑋」(即證人洪淇瑋)過來伊租屋處拿錢，因為伊要付3萬多房屋租金及押金等語(見23356號偵卷第16頁)，惟於偵訊時陳述：(問：在洪淇瑋出發前，你為何叫洪淇瑋先過來找你拿錢？)因為房租伊先拿2萬元給洪淇瑋，後來還要付1萬1千元左右，因為之前15日拿不夠，所以昨天叫洪淇瑋過來拿房租，順便償還伊欠洪淇瑋的錢，因為都是其姊姊幫伊付房租等語(見233 56號偵卷第51頁反面)，而於本院準備程序時陳稱：洪淇瑋與被告施彥綸見面之前，伊等有在租屋處見面，伊拿房租2萬餘元的押租金給洪淇瑋等語【見本院卷㈠第59頁反面】，再於本院審理具結後證述：當時被告施彥綸有錢要給伊，與伊欠被告施彥綸錢是沒有關係，事實上被告施彥綸當天沒有給伊錢，因為其稱要順便拿給洪淇瑋，叫洪淇瑋拿回來，伊稱不要，因為伊還有欠洪淇瑋錢，所以就叫被告施彥綸不要拿給洪淇瑋；當日洪淇瑋有先來找伊拿房租與算錢，約拿了2萬多元，當日沒有託洪淇瑋把錢還給被告施彥綸等語【見本院卷㈠第166-167頁】；又證人洪淇瑋先於偵訊時證稱：「(問：為何賴昱樹稱要不要先過來一下拿錢給你？)拿他要繳納的房租跟前一天買晚餐的錢給我，賴昱樹住我斜對面而已」等語(見1853號偵卷第98頁反面)，復於本院審理時具結後證述：伊於當天去找被告施彥綸購買毒品前，有去被告賴昱樹租屋門口拿房租的錢約1、2萬元，除了房租的錢外，被告賴昱樹沒有拿其他東西給伊，也沒有把錢託伊交給被告施彥綸等語【見本院卷㈠第183頁】，互核被告賴昱樹供詞及證人洪淇瑋證述內容，亦均一致陳稱被告賴昱樹於本案交易前，僅將原先積欠之房屋租金2萬餘元交予洪淇瑋，並無託付轉交任何財物予被告施彥綸之情形，核與被告施彥綸所辯洪淇瑋當日係代為轉交被告賴昱樹所欲償付償務之金錢等情相互齟齬，足徵被告施彥綸此部分所辯，應非屬實。此外，稽以被告施彥綸時而於警詢辯稱：當日洪淇瑋係幫被告賴昱樹拿錢來還伊，約有16至18萬元云云(見827號偵卷第13頁反面)，時而於本院審理時辯稱：伊記得洪淇瑋那次是有拿錢給伊，還是伊拿錢給洪淇瑋，伊已忘記云云【見本院卷㈠第183頁反面】，前後陳詞亦非一致。衡諸常情，託請第三人代償債務，涉及債務是否償付之重要事項，當事人及其相關人等理當記憶甚明，又豈有全然遺忘可能，況乎被告賴昱樹及證人洪淇瑋均仍能陳明當日僅有交付房租之事由，足徵其等經歷應不致遺忘，益徵被告施彥綸此部分辯詞，應非事實。

⒋被告賴昱樹雖辯稱：伊知道洪淇瑋找被告施彥綸是要購買毒品愷他命，伊只有介紹其等認識，如果有買賣的話，伊承認幫助施用毒品，伊不知情其等有無買賣云云。惟按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；再按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院99年度台上字第1323號、97年度台上字第2517號、94年度台上字第5480號刑事裁判意旨參照)。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。本案被告賴昱樹確有於前揭時、地，以門號0000000000號行動電話所下載微信通訊軟體與洪淇瑋所持用門號0000000000號行動電話聯繫，並具體指示洪淇瑋關於本案毒品交易之時間、地點等情，業為被告賴昱樹所自承【見23356號偵卷第51頁反面-52頁、本院卷㈠第59頁反面、162-167頁】，核與證人洪淇瑋於警詢、偵訊及本院審理時證述相符【見警卷第8-10頁、1853號偵卷第16-17、97-98頁、本院卷㈠第167頁反面-183頁】，且有其等微信通話及語音對話內容資料1份在卷足憑(見23356號偵卷第32-35頁)，而依證人洪淇瑋於本院審理時具結後證述：當時伊係透過被告賴昱樹聯絡到，請伊到那邊等就好，時間、地點都是透過被告賴昱樹與伊聯繫，當天交易愷他命的金額為18萬5千元，伊當時有向被告賴昱樹表示要購買18萬5千元的愷他命，伊有將這個金額告訴被告賴昱樹，伊當時有向被告賴昱樹稱伊要「1顆」，就是1,000公克，伊問「1顆的價格現在是多少」，被告賴昱樹回答「18萬5千元」，前1、2天在被告賴昱樹租屋處就有先聯繫，伊覺得這個價錢很合理，就請被告賴昱樹問看看有沒有，伊沒有指定向哪一個賣家購買，伊無法與被告施彥綸聯繫，只能透過被告賴昱樹，伊不知道被告2人怎麼聯繫，伊不清楚被告2人就購毒款價格如何計算，伊係先與被告賴昱樹確認好1公斤18萬5千元後，被告賴昱樹以微信向伊告知如何前往太原車行，始由伊1人開車前往被告賴昱樹所稱太原車行等語【見本院卷㈠第169-182頁反面】，亦同證述證人洪淇瑋當日與被告施彥綸現實交付第三級毒品愷他命1包及購毒款18萬5千元之前，係經被告賴昱樹先行商討確定本案買賣愷他命之數量、金額等細節甚詳；且經比對被告2人間、被告賴昱樹與洪淇瑋間微信通話與語音對話內容顯示，暱稱「Allan綸」之人(即被告施彥綸)係於104年9月17日12時22分許，先向被告賴昱樹告稱「處理好了，你何時要過來都可以」等情，顯知被告2人亦有於案發前先行確認所欲販賣之第三級毒品愷他命準備完成後，暱稱「小雞蛋」之人(即被告賴昱樹)始為向洪淇瑋告知「起來之後再過去德芳南路那裡」、「你到大里了喔」、「我跟他講一下」、「德芳南路一直走，會看到文心南路，然後迴轉，會看到一間太原汽車賣車的」、「德芳南路往市區方向一直走就會看到中投在那裡而已」、「紅綠燈下都是賣車的，有一間太原賣車的」、「有一間太原汽車你看一下」、「人沒有問題吧，有問題再說，隨時可以安排」、「有買到嗎？」等情，此有被告2人間、被告賴昱樹與洪淇瑋間微信通話與語音對話內容列印資料各1份在卷可稽(見警卷第25-30頁、23356號偵卷第32-35頁)，足見被告2人確有於案發前即先行確認洪淇瑋所欲購買未經明示即可供理解之物品是否準備完成，被告賴昱樹始於確認後即以微信通訊軟體具體指示洪淇瑋前往本案購買第三級毒品愷他命地點之方式，且依其等對話內容僅告知前往約定地點交易，嗣後復經被告賴昱樹詢問「有買到嗎？」乙詞，詢及該毒品是否業已取得，顯見被告賴昱樹係以暗語催促洪淇瑋前往指定地點交易第三級毒品愷他命等情甚明，核與證人洪淇瑋上揭證述有於案發前即與被告賴昱樹先行磋商討論而確定本案買賣標的數量、金額等細節，證人洪淇瑋遂於當日毋須再行討論所欲購買第三級毒品愷他命之數量及價款，逕依被告賴昱樹告知指定地點，復由被告施彥綸交付第三級毒品愷他命並收受購毒款等情相符，亦合常理；參以洪淇瑋於本案交易前，與被告施彥綸並無可供直接聯繫之管道存在，僅能依被告賴昱樹指示而於指定時、地，進行一定數量、金額之毒品交易；況被告賴昱樹對於該次指示洪淇瑋至指定地點之目的係為購買第三級毒品愷他命乙情，亦表示知情【見本院卷㈡第112頁反面】，衡諸常情，被告2人倘非於事前即有一定對價之約定，被告賴昱樹又豈有甘冒重典，平白代與購毒者接洽所欲購買毒品之數量及金額等細節，其後推由被告施彥綸於指定地點現實完成交易之可能；況乎，被告賴昱樹確有與購毒者洪淇瑋現實約定對價且屬有償之交涉行為，核與販賣毒品之構成要件相符，自屬共同販賣毒品之行為分擔，此亦與一般幫助施用毒品僅係代為介紹、告知購毒管道之情節相異；再佐以被告施彥綸確有於前揭時、地以18萬5千元之代價，將數量1公斤之第三級毒品愷他命販賣予洪淇瑋乙情，業經本院論述如前，則被告2人為達販賣之目的，事先達成由被告賴昱樹尋找買家出售毒品之合意，核與一般事理常情並不相違，益徵證人洪淇瑋前揭所證，要屬信而有徵，足堪憑信。是以，被告2人對於本案販賣第三級毒品愷他命予洪淇瑋之事達成合意，而有犯意之聯絡，且被告施彥綸為本案所販賣毒品之提供者，被告賴昱樹則負責交涉毒品交易之對象、交易數量及金額等細節，自亦有行為之分擔，已堪認定。從而，即令被告賴昱樹並非實際交付第三級毒品愷他命之人，仍無解於其應負共同正犯之罪責。是被告賴昱樹及其辯護人雖均空言否認有共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，要無可採。

⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照)。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣愷他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。參以販賣第三級毒品愷他命之罪刑非輕，自非得公然為之，從而販賣之利潤，除非經被告2人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。本案被告2人與購毒者洪淇瑋間並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告2人當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人洪淇瑋亦證述其購買第三級毒品愷他命時，均確有現實交付對價且均屬有償之行為，業如前述，是被告2人主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。

㈡關於犯罪事實欄㈡所示被告賴昱樹涉犯製造第三、四級毒品犯行部分：

⒈被告賴昱樹確有於上揭時、地持有如附表編號㈠所示含微量第三級毒品愷他命及硝甲西泮及微量第四級毒品安定(二氮平)等成分之毒品咖啡粉；如附表編號㈡及㈢所示均含微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與微量第四級毒品安定(二氮平)等成分之毒品咖啡粉；如附表編號㈣及㈤所示均含微量第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡粉；如附表編號㈥所示含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之毒品咖啡粉；如附表編號㈦所示含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分毒品咖啡粉；如附表編號㈧及㈨所示均含微量第三級毒品愷他命成分之白色細晶體；如附表編號㈩所示含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體；如附表編號及所示均含微量第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分之毒品咖啡液；如附表編號所示分別含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分之毒品咖啡粉；如附表編號至所示不明粉末；如附表編號至所示毒品咖啡分裝袋、毒品裝置膠囊、毒品咖啡粉裝置盒、愷他命吸食盤、電子磅秤、果汁機、攪拌器、電水壺、過濾網等器具等情，業為被告賴昱樹於本院訊問及審理時均加以自承【見本院卷㈡第73頁反面、112頁反面、172頁反面】，核與證人即查獲當時在場之劉禕及洪靖諠分別於偵訊時證述情節均相符合(劉禕部分：見23356號偵卷第55頁；洪靖諠部分：見1853號偵卷第102-103頁)，且有中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表共7紙、現場暨扣押物品照片共13張、內政部警政署刑事警察局104年12月23日刑鑑字第1040097143號鑑定書1份、職務報告1紙在卷可稽【見23356號偵卷第19-25、26-31、81、75-80頁、本院卷㈠第53頁】，此外，復有如附表編號㈠至、至所示之物扣案足憑，足徵此部分事實應堪認定。

⒉按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪，至其既遂、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達到法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂，查扣案之黃色液體，係上訴人將其所購買之『硝甲西泮』磨成粉末後，加入一定重量之『3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮』，再注入礦泉水稀釋，予以混合調製，壓瓶封蓋後，欲持以販賣之物‧‧‧而上訴人以上開兩種經公告列為第三級毒品之化學物質混合復加水稀釋之混合調製加工行為，自該當於刑事法之製造第三級毒品行為，至製成品名稱為何，自非所問(最高法院104年度台上字第2956號、105年度台上字第2936號判決意旨參照)。是以持兩種以上列為第三、四級毒品之化學物質混合後加水稀釋之加工行為，即已該當毒品危害防制條例第4條第3項、第4項所規範之製造第三、四級毒品行為，不另其製成品名稱而異其認定。

⒊被告賴昱樹雖辯稱：扣到的毒品咖啡粉及毒品咖啡液係伊買回來後要喝，因為沒有感覺，所以就沒有再使用，不是伊加工成這樣，伊不清楚扣案的粉末為什麼有愷他命成分，那只是糖粉云云。惟查：

⑴本案扣案如附表編號㈠至所示疑似毒品、毒品咖啡粉及毒品咖啡液等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認如附表編號㈠部分，經檢視均為淡黃褐色粉末(驗前總毛重586.21公克，驗前總淨重563.12公克)，經抽取鑑定檢出微量第三級毒品愷他命及硝甲西泮等成分，另檢出非毒品Caffeine及Chloromethcathinone等成分；如附表編號㈡及㈢所示部分，經檢視為褐白色結塊顆粒及粉末(驗前毛重各為877.59公克、865.26公克，驗前淨重各為870.67公克、858.34公克)，均檢出含微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與微量第四級毒品安定(二氮平)等成分，另檢出非毒品Caffeine及Chloromethcathinone等成分；如附表編號㈣及㈤所示部分，經檢視為褐白色粉末(驗前毛重各為399.47公克、128.77公克，驗前淨重各為392.55公克、121.85公克)，均檢出含微量第三級毒品愷他命成分，另檢出非毒品Caffeine成分；如附表編號㈥所示部分，經檢視為褐白色粉末(驗前毛重41.59公克，驗前淨重34.44公克)，檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，另檢出非毒品Caffe ine成分；如附表編號㈦所示部分，經檢視為淡灰褐色粉末(驗前毛重55.09公克，驗前淨重為53.86公克)，檢出含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分；如附表編號㈧及㈨所示部分，經檢視為白色細晶體(驗前毛重各為680.22公克、137.07公克，驗前淨重各為673.45公克、130.15公克)，均檢出含微量第三級毒品愷他命成分；如附表編號㈩所示部分，經檢視為白色細晶體(驗前毛重12.26公克，驗前淨重5.66公克)，檢出含第三級毒品愷他命成分；如附表編號及所示部分，經檢視均為褐色液體(驗前毛重各為401.73公克、201.25公克，驗前淨重各為393.48公克、195.69公克)，均檢出含微量第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分，另檢出非毒品Caffeine成分；如附表編號所示各該包裝(驗前毛重各為237.06公克、34.10公克、64.77公克、8.01公克、6.38公克，驗前淨重各為220.56公克、31.82公克、48.11公克、5.53公克、4.33公克)，則均檢出含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮或芬納西泮等成分，另檢出非毒品Caffeine成分，此有內政部警政署刑事警察局104年12月23日刑鑑字第1040097143號鑑定書1份在卷可稽(見23356號偵卷第75-80頁)，是於本案查獲現場，確有查獲為數量甚多含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與第四級毒品安定(二氮平)等成分之咖啡粉、咖啡液等情甚明。

⑵另於同地查獲扣案如附表編號至所示之分裝袋、膠囊、吸食盤、裝置盒、磅秤、果汁機等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，如附表編號、、、及所示塑膠夾鏈袋、塑膠盒、電子磅秤、攪拌器及電水壺等物，其上均留有徵量褐色粉末，以甲醇潤洗，取潤洗液鑑定，均檢出第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，且檢出非毒品成分：Caffeine成分；如附表編號所示塑膠盒，其上殘留粉末則檢出第三級毒品愷他命、硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，且檢出非毒品成分：Caffeine成分；如附表編號及所示長方形盤、金屬片、塑膠筆桿及過濾網，其上殘留粉末均檢出第三級毒品愷他命成分；如附表編號所示塑膠盒及塑膠湯匙，其上殘留粉末則檢出第三級毒品愷他命成分，且檢出非毒品成分：Caffeine成分；如附表編號所示果汁機，其上殘留粉末則檢出第三級毒品硝甲西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局106年3月31日刑鑑字第1060005593號鑑定書1份在卷可稽【見本院卷㈢第17-20頁】，是本案於查獲現場，除經查獲前揭含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與第四級毒品安定(二氮平)等成分之咖啡粉、咖啡液外，更於現場所查扣之分裝袋、吸食盤、裝置盒、電子磅秤、果汁機、攪拌器及電水壺等物上所殘留之雜質物質，經鑑定亦均檢出與前揭扣案毒品相同之成分，是知被告賴昱樹確實係以該等器具從事毒品製作，以致該等器具上皆含有毒品物質沾附其內，益證被告賴昱樹確有從事毒品製造之行為。

⒋再者，核諸被告賴昱樹甫為警查獲時，乃於警詢中供稱：扣案電子磅秤是伊拿來秤杏仁粉與糖粉喝的，攪拌器是拿來攪拌果汁或杏仁粉使用，過濾網就是要拿過來杏仁粉的果殼，電水壺是拿來跑(臺語，應係煮)熱水用的，扣案夾鏈袋是伊買中藥或奶茶時，跟人家拿的，因為伊喝咖啡如果一包包拆，手會黏黏的，所以將咖啡倒空盒內，以利飲用方便取用，怕咖啡氧化，所以將咖啡放在夾鏈袋內云云(見23356號偵卷第15頁反面)，復於偵訊時供稱：扣到粉末都是正常咖啡，機器是攪糖粉與杏仁茶用的，電子磅秤是秤咖啡粉與杏仁粉云云(見23356號偵卷第51頁反面)，而於本院準備程序時供稱：扣案粉末只是糖粉，電子磅秤、果汁機是泡杏仁茶使用云云【見本院卷㈠第59頁反面】，細譯被告賴昱樹前揭供詞，均未提及曾有將含第三級毒品愷他命、硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與第四級毒品安定(二氮平)等成分之扣案咖啡粉或咖啡液以電子磅秤計重之舉措，復未就其曾將前揭扣案咖啡粉或咖啡液投入扣案如附表編號、及所示果汁機、攪拌器及電水壺等機器之行為加以論述，苟被告賴昱樹並未製造毒品，何以前揭扣案物品均檢出與前揭扣案咖啡粉或咖啡液相同成分之第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分？況被告賴昱樹既自承前揭扣案咖啡粉係其向他人所購得，第一次飲用後感覺很好，後來就沒有感覺云云【見本院卷㈠第59頁反面】，然苟其此節所辯屬實，其所持有之咖啡粉與咖啡液既係業經製作完成之含有前揭第三、四級毒品等成分咖啡粉與咖啡液，又何需將該粉末或液體再置入前揭果汁機、攪拌器及電水壺等機器中，因而留下具有前揭第三級毒品等成分之微量雜質物質，則其所辯與事實相悖，無足採信。

⒌又本案確實扣得製造含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與第四級毒品安定(二氮平)等成分之扣案咖啡粉或咖啡液所需之粉末、工具等物，核閱上揭事證，足徵被告賴昱樹已然著手實行製造含有前揭第三、四級毒品成分之咖啡，且經檢視扣案物所示，前揭咖啡粉及咖啡液既均含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與第四級毒品安定(二氮平)等成分，且已有分裝之外觀，足認被告賴昱樹製造第三、四級毒品之行為即已達既遂程度，並不因上開物質製成品名稱不明，而有所影響，併此敘明。

㈢關於犯罪事實欄㈢所示被告施彥綸涉犯販賣第三級毒品未遂犯行部分：

⒈被告施彥綸有於104年11月下旬某日，以Facetime行動電話通訊軟體與綽號「阿文」聯絡，雙方約定在臺中市大里區國光路某處見面，被告施彥綸即於不詳時、地，以每公斤30餘萬元之代價，向「阿文」購入第三級毒品愷他命1公斤。嗣經警於105年1月7日13時10分許，在臺中市○○區○○路000號12樓之3被告施彥綸租屋處地下二樓停車場拘提被告施彥綸，並徵得被告施彥綸同意後執行搜索，扣得如附表編號至所示第三級毒品愷他命等情，業為被告施彥綸所自承【見1853號偵卷第11-12、112頁、本院卷㈠第56頁反面、本院卷㈡第113頁】，且有臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表共3紙、臺中市政府警察局刑警大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表10紙、現場位置圖1紙、現場照片4張、警用監視器錄影畫面翻拍照片5張、扣案物品照片2張、行動電話通話紀錄畫面翻拍照片2張、內政部警政署刑事警察局105年2月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可稽(見1853號偵卷第13-15、32-41、42、43-44、45-47、48、50-51、90頁)；此外，復有附表編號至所示之物扣案足憑，足認此部分事實已堪認定。

⒉按行為人持有毒品未及賣出即遭查獲，其所持有之毒品是否基於販賣營利之主觀真意而販入，抑或僅為供自己施用之目的而取得，關涉其究應成立單純持有毒品或販賣毒品未遂罪責，自應依據客觀情事綜合判斷。尤以行為人之主觀意圖僅深藏於其內心，必須借助外在可見之各項客觀情狀，並綜合一般社會通念予以整體評價，方能探究行為人取得毒品之真正意圖為何，而不致與法律規範之意涵或社會常情相互悖離。倘行為人販入毒品數量，遠超過一般施用毒品者身體所能耐受之程度；抑或依查獲當時之毒品分裝情況，與單純提供自己施用之情形迥異，均得據以推知行為人主觀上是否具有販賣毒品營利之意圖，自不能單以行為人全盤否認之答辯，即置上開與常態相違之事實不論，而否定其有營利之意圖。本件為警查扣之如附表編號至所示愷他命6包，經送請鑑定結果，均檢出含第三級毒品愷他命成分，檢驗前總淨重約200.93公克，總純質淨重約190.88公克等情，有內政部警政署刑事警察局105年2月22日刑鑑字第1050009219號鑑定書1紙在卷足憑(見1853號偵卷第90頁)。而依卷附行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)94年3月3日管檢字第0940001625號函示略以：一般濫用愷他命者，吸入劑量為15至200mg，肌肉注射25至125mg，口服則為75至30 0mg，長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用，致死劑量文獻並無確切之記載，但曾有靜脈注射或肌肉注射Ｋ他命900至1,000mg而致死的案例發生等語；另該局97年11月17日管檢字第0970011268號函則謂：依據2004年7月美國司法部全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。以鼻吸方式攝取0.01至0.06公克，5至15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10至30分鐘。以口服方式攝取0.04至0.075公克，5至20分鐘後有輕微幻覺，攝取0. 2公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘等語；又該局97年12月1日管檢字第0970011811號函另謂：依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約100至200mg，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異等語，此有前揭函文各1紙附卷可稽【見本院卷㈡第193 -195頁】。是以本件被告施彥綸遭查獲之愷他命之數量，其純質淨重高達190.88公克，如以上開醫學文獻所載靜脈或肌肉注射之致死劑量(約1.0公克）計算，可供被告施彥綸一人施用次數超過190次，如以一般濫用愷他命者之口服劑量（0.2公克或0.3公克）計算，被告施彥綸可施用次數更已達954或636次之數量；參以被告施彥綸所持有之第三級毒品已遠逾毒品危害防制條例第11條第5款之純質淨重20公克以上持有第三級毒品刑罰下限數值9倍，明顯已超過一般施用者為滿足自身毒癮所販入之合理數量。

⒊稽以扣案毒品之分裝情形觀之，被告施彥綸遭警查扣如附表編號至所示愷他命6包，其中4包【即附表編號】之送驗數量，毛重各為50公克，有扣案物品照片1張在卷可稽(見1853號偵卷第48頁)。對照上開行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)之函示說明，如以口服方式施用愷他命，每次施用數量約介於0.2至0.3公克之間，顯然被告施彥綸分裝毒品之方式，與僅供其每次施用所需毒品之數量顯然無關，從而前揭毒品分裝情形既與被告施彥綸供己施用所需數量無關，足認其持有前揭分裝完畢之毒品，無非係達為販賣毒品予他人之便利而為，益見被告施彥綸確係基於販賣營利之意圖而購入愷他命之情甚明。

⒋被告施彥綸雖辯稱：伊都是自己施用，沒有意圖販賣云云，惟依前揭行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)函文釋示之內容，一般口服施用愷他命者每次用量約為0.2至0.3公克，且施用愷他命0.2公克以上，即會出現身體脫離感、瀕臨死亡幻覺及驚恐感等現象，持續時間可超過90分鐘。則以常人每日扣除8小時睡眠時間後，其餘16小時清醒期間均以前揭足以產生死亡幻覺之高額劑量施用愷他命，且一旦藥效消褪（即間隔90分鐘後）又不間斷地再次施用，1日至多可施用愷他命約10次（166090＝10.66)，以每次0.3公克之用量計算，每日最多亦僅能施用約3公克，核與被告施彥綸於偵訊時所稱其每日施用10幾克愷他命之用量，約4、5包煙，其都用抽菸方式施用云云(見1853號偵卷第112頁反面)，已屬差異至鉅。換言之，如依被告施彥綸前揭所辯之每日愷他命用量，則其非但會出現極為嚴重之身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等不適現象，亦遠逾各醫學文獻所載一般濫用藥物者之用量，顯然違背常情及人體生理極限，已難謂符於事理，不足採信。至上開各函釋雖另謂，人體每日可耐受之愷他命劑量，受到使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異等語，然本案並無證據顯示被告施彥綸有高度成癮或其他個人因素，以致耐受度遠超過常人之情形，則上開函釋內容自不足為有利於被告施彥綸之認定。

⒌另依本案扣案之愷他命數量，如以一般濫用愷他命者之口服劑量（0.2公克或0.3公克）計算，可供施用次數約954或636次，已如前述；倘被告施彥綸購入上開毒品之目的係供其一己施用，其數量之多應已足供被告施彥綸施用數月之久，此與吸毒者基於方便施用目的而購入之情形顯有不同。再佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常而言亦不致一次購入大量之毒品；尤其施用第三級毒品或單純持有第三級毒品而未達純質淨重20公克者，依現行毒品危害防制條例之規定尚屬不罰，惟若持有第三級毒品已達純質淨重20 公克以上者，則須依同條例第11條第5項之規定，處以3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。則被告施彥綸竟一次購入可供其施用數月之大量愷他命，不僅必須面臨毒品存放過久可能變質轉劣之風險，且其如係貪圖有限之折價利益，卻因而必須額外承擔原本毋須顧慮之刑事處罰後果，兩相權衡，對於被告施彥綸而言反而弊多於利，足徵被告施彥綸辯稱僅為供己施用而購入如附表編號至所示愷他命云云，應非可採。

⒍被告施彥綸另辯稱：扣案毒品並非由伊分裝，而是向綽號「阿文」之人買來時，裡面即已分裝成20幾包，伊被扣到6包云云，惟查「阿文」僅為被告施彥綸販入愷他命之來源，其對於被告施彥綸施用毒品之份量及習性，原本即無須過問，亦難以臆測被告施彥綸之個別需求。則「阿文」將總淨重超過200公克之愷他命賣予被告施彥綸，應無事先為被告施彥綸完成分裝之必要，足徵被告此部分辯詞，自屬無憑，顯非實情。

⒎辯護人雖為被告施彥綸辯稱：依通訊監察書來看，被告施彥綸持有愷他命之期間內，完全沒有販賣愷他命的聯絡細節及情形云云。惟經核閱辯護人所稱被監聽行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察書及相關譯文，顯示檢警依本院核發之通訊監察書，對被告施彥綸所持用門號0000000000號執行通訊監察之期間係自104年11月27日起迄至105年1月22日之期間，其通訊監察譯文固未見被告施彥綸尋覓第三級毒品愷他命買家之情形，有本院104年度聲監字第3191號、104年度聲監續字第3268號通訊監察書暨電話附表各2紙、通訊監察作業報告表6紙在卷可稽(見1853號偵卷第19、21、20、22、23-28頁)，惟依一般常理，販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫記錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品者，此均為審判實務上所常見。本件既有被告施彥綸一次向「阿文」大量購買第三級毒品愷他命並加以分裝等客觀事證，且於被告施彥綸購入毒品前，既已有販賣數量達1公斤之大量第三級毒品愷他命予購毒品者洪淇瑋，而其等交易毒品之模式亦係透過被告賴昱樹事先與購毒者確定買賣毒品之數量、金額等細節，並非逕以通話方式完成交易之聯繫等犯罪情節，業經本院認如前。是縱使被告施彥綸於本案上開犯行後被監聽內容未顯現其與購毒者談論毒品交易事宜之情事，至多僅能證明其於前開被監聽期間未以行動電話通話方式進行毒品販賣而已，尚不能據此反推其即無本案之犯行，其此節所辯，亦非可採。

⒏再依販賣第三級毒品業經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告施彥綸否認陳明其販賣之利潤，實難察得確切金額，稽以社會常情及常理，被告施彥綸與購毒者間難認具有特殊情誼，其既曾有販賣第三級毒品愷他命予與其無任何親屬利害關係之第三人洪淇瑋之經歷，足徵被告施彥綸循販入價格轉販賣予購毒者之情事自亦難想像，凡此足認被告施彥綸主觀上應具有營利意圖而販賣第三級毒品之犯意，至為灼然。

㈣關於犯罪事實欄㈣所示被告施彥綸涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行部分：

⒈此部分犯罪事實，業據被告施彥綸於警詢及本院審理時均坦承不諱【見827號毒偵卷第12-13頁、本院卷㈡第112、172頁反面】，核與證人即當時在場之簡宏吉及謝善至分別於警詢時證述情節均相符合(簡宏吉部分：見827頁毒偵卷第15、16-18頁；謝善至部分：見827頁毒偵卷第19頁)，且有衛生福利部草屯療養院105年3月31日草療鑑字第1050300328號、105年3月23日草療鑑字第1050300329號、105年4月1日草療鑑字第1050300330號鑑驗書各1份、臺中市政府警察局第五分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表共6紙、現場暨扣押物品照片共15張在卷可稽【見827號毒偵卷第60、61、62-63頁、警卷第14-16、18-20、38-43頁、本院卷㈠第141、144頁】；此外，復有如附表編號至所示含有第三級毒品愷他命成分之咖啡膠囊及愷他命扣案可憑，足認被告施彥綸此部分之自白與事實相符，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行應堪認定。

⒉至被告施彥綸雖曾於本院準備程序時辯稱：伊係為配合雲林縣海巡署警員張智欽而購買這些毒品，後來張智欽不理伊，伊就去找市刑大偵一隊報案，但其等並未理會，伊就再找第五分局警員即真實姓名年籍不詳、綽號「阿寶」之人，後來其等又來抓伊云云，惟針對被告施彥綸究否係為配合警員查緝毒品來源因而購買毒品乙節，迭據臺中市政府警察局第五分局覆稱：被告施彥綸於本案經查獲前，未曾製作檢舉筆錄，而於查獲時，被告施彥綸拒絕提供其毒品上手或扣案毒品來源，復於查獲後，從未配合查緝毒品上手及製作秘密證人檢舉筆錄等情，有職務報告1紙在卷可稽【見本院卷㈡第17頁】；又行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局函覆稱：該局係與臺中市政府警察局第五分局共同查獲被告施彥綸涉犯購買第三級毒品愷他命予洪淇瑋一情，始循線再度查獲被告施彥綸所涉犯罪事實欄㈢及㈣所示關於販賣第三級毒品未遂與持有第三級毒品純質淨重20公克以上等犯行，被告施彥綸自始不願向專案人員提供線索等情，有該局105年8月15日雲林機字第1050012703號函暨檢附之職務報告共3紙在卷足憑【見本院卷㈡第43-45頁】，均指陳被告施彥綸所稱為配合警方辦案而持有第三級毒品愷他命之辯詞，並非事實；稽以卷附Line通訊軟體之對話紀錄翻拍照片所示【見臺中地檢署105年度偵字第7129號偵查卷宗(下稱7129號偵卷)第13-16頁】，被告施彥綸雖有與「張智欽」聯繫之對話紀錄，然其等對話內容並無被告施彥綸所辯稱為配合警員行動，復而由其出面代為購買毒品之談話內容；再經本院當庭勘驗扣案如附表編號所示插入門號0000000000號SIM卡之行動電話，經檢視該行動電話所下載Line通訊軟體之對話紀錄，並無被告施彥綸所稱「張智欽」或「AK」等人與其聯繫之對話；復而再行勘驗扣案如附表編號㈡所示插入被告施彥綸另行申請取得門號0000000000號SIM卡之行動電話，亦因被告施彥綸無法提供該行動電話開機密碼而無從核實被告施彥綸此部分辯詞等情，有本院勘驗筆錄各1份、扣案物品照片4張、前揭Line通訊軟體之對話紀錄翻拍照片7張在卷足參【見本院卷㈡第50、52-53、54-56頁】。綜上，依卷附事證並無足資證明被告施彥綸確有配合警員指示而購買第三級毒品之情事存在，自難遽為有利於被告施彥綸之認定，附此敘明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人共同或個別所犯上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」原屬藥事法第20條第1款所定之偽藥，有如前述，其雖經行政院於104年10月29日公布增列為第三級毒品，此有行政院104年10月29日臺法字第1040054557號函1紙附卷可稽【見本院卷㈢第54頁】。惟查，刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。是就犯罪事實欄㈡部分，被告賴昱樹行為後，行政院前揭公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將原屬於偽藥「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」增列為第三級毒品，乃行政上適應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第2條第1項之適用(最高法院97年度台上字4022號判決意旨參照)。是認被告賴昱樹就犯罪事實欄㈡部分所示製造含有「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」成分之毒品咖啡粉與毒品咖啡液行為，應逕以毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品行為論處，自無庸再論以藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，附此敘明。

㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4筆；然查本案被告2人分別所販賣、持有之愷他命並非屬注射液型態，應非屬合法製造無訛(最高法院98年度台上字第2810號、94年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照)；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告2人係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告2人係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告2人所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利販賣，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告2人就犯罪事實㈠所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告施彥綸及賴昱樹就犯罪事實欄㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。復按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。被告2人對於前述犯罪事實欄㈠所示販賣第三級毒品愷他命前而持有第三級毒品愷他命，其等持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第三級毒品等低度行為，皆為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢復按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第4條第1項至第4項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1183號判決意旨參照)。就犯罪事實欄㈢所示部分，被告施彥綸所為意圖營利而販入如附表編號至所示第三級毒品愷他命之行為，既於尚未賣出時即為警查獲，揆諸前揭說明，核被告施彥綸此部分所為，僅能論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告施彥綸對於此部分犯罪事實所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣未遂罪為法條競合，且因販入後持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈣就犯罪事實欄㈡所示部分，被告賴昱樹在前開租屋處將含有上開第三、四級毒品等成分的毒品加入咖啡粉末後，或逕自相互混合，或摻水後進行攪拌，進而調製成如附表編號㈠至所示分別含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與第四級毒品安定(二氮平)等成分之毒品咖啡粉末及毒品咖啡液體，參照前揭說明，自該當於毒品危害防制條例第4條第3、4項規定之製造第三、四級毒品等行為，是核被告賴昱樹就此部分所為，係犯毒品危害防制危例第4條第3、4條規定之製造第三、四級毒品等罪。起訴書雖未引用毒品危害防制危例第4條第4條規定之製造第四級毒品之條文，惟於事實欄已明確記載製造第四級毒品安定(二氮平)成分之毒品咖啡粉末及毒品咖啡液之事實，是此部分事實業經起訴，本院自應加以裁判。

㈤核被告施彥綸就犯罪事實欄㈣部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈥就犯罪事實欄㈡部分，被告賴昱樹係以一製造前揭含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與第四級毒品安定(二氮平)等成分之毒品咖啡粉末及毒品咖啡液體之行為，觸犯毒品危害防制危例第4條第3、4條規定之製造第三、四級毒品等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之製造第三級毒品論處。

㈦被告賴昱樹就犯罪事實欄㈠及㈡所示1次販賣第三級毒品及1次製造第三級毒品等行為、被告施彥綸就犯罪事實欄㈠、㈢及㈣所示1次販賣第三級毒品與1次販賣第三級毒品未遂與1次持有第三級毒品純質淨重20公克以上等行為，其等犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次犯罪時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，各次行為型態難認相同，足認其等主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告賴昱樹所犯1次販賣第三級毒品及1次製造第三級毒品等罪、被告施彥所犯1次販賣第三級毒品、1次販賣第三級毒品未遂及1次持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。

㈧被告施彥綸及賴昱樹就犯罪事實㈠關於販賣第三級毒品犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈨被告賴昱樹前曾於100年間因妨害自由案件，經本院以100年度訴字第473號判決判處有期徒刑3月確定，而於100年12月26日易科罰金執行完畢；又被告施彥綸前曾於103年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以103年度審投刑簡字第4號判決判處有期徒刑2月確定，而於103年11月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽【本院卷㈠第9-14、15-16頁】，其等受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈩被告施彥綸就犯罪事實欄㈢部分，雖已著手販賣毒品行為之實施，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。查針對犯罪事實欄㈢部分，被告施彥綸雖前於警詢及偵訊時均供稱：伊毒品來源係向綽號「文哥」、「彰化文」之人所購買，不知道該員詳細年籍資料，僅知所使用FACEBOOK臉書信箱係yakk5899@icloud.com等語(見1853號偵卷第11頁反面、72頁反面)，惟經本院向臺中市政府警察局刑事警察大隊查詢偵辦結果，經該刑事警察大隊函覆稱目前尚未因此查獲綽號「文哥」之男子等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊105年8月9日中市警三字第1050031278號函1紙在卷可稽【見本院卷㈡第58頁】。是本案被告施彥綸此部分被訴持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行部分，尚無因其所供之毒品來源，進而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑；又被告施彥綸迭於偵查及審理中均未就其所涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品既遂、未遂等罪加以自白，又被告賴昱樹亦於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均否認涉有販賣第三級毒品及製造第三級毒品等犯行，是其等均無毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審判中均白白而減輕其刑之規定適用，附此敘明。爰審酌被告2人均為成年人，且均具有從事勞動以換取所需財物之能力，明知第三級毒品之危害，竟販賣第三級毒品牟利，戕害國人之身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，本不應輕罰，尤以，本案被告施彥綸販賣第三級毒品愷他命予洪淇瑋經查獲後，復而再經警查獲其意圖營利而再度購入第三級毒品，並扣得如附表編號至、編號至所示第三級毒品愷他命，數量非少，一旦販售而流入市面，將對國人身心健康產生嚴重危害，而對社會安全存有莫大的潛在危險，且被告2人販賣予洪淇瑋之第三級毒品愷他命驗前淨重997.75公克，販賣價金為18萬5千元，其等販賣第三級毒品之情節，顯非小盤，非屬吸毒者友儕間互通有無之微量交易所得比擬，難認犯罪情節輕微；又考量被告賴昱樹明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮、愷他命與3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等毒品均係毒品危害防制條例第2條第3項所規定之第三級毒品，安定(二氮平)則為同條例第2條第4項所規定之第四級毒品，不得非法製造，竟仍製造含第三、四級毒品成分之毒品咖啡粉末及毒品咖啡液體；另被告施彥綸亦明知愷他命係第三級毒品，不得非法持有，仍購入後意圖販賣未遂，或為購入後非法持有，所為甚為惡劣，酌以被告施彥綸於犯後僅坦承部分犯行，被告賴昱樹則否認全部犯行，犯後毫無悔意，又本案各該犯行之犯罪手段，均屬和平，且被告2人因本案為警查獲其等共同販賣第三級毒品對象單一，並斟酌被告2人之犯罪動機、犯罪所生損害、犯罪手段，兼衡被告賴昱樹具五專肄業之智識程度，目前無業，被告施彥綸具專科畢業之智識程度，職業為商、家境勉持且罹有重度憂鬱及雙相情感疾患之生活狀況【詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，且有鄭曜忠身心診所診斷證明書2紙在卷可稽，見23356號偵卷第14頁、1853號偵卷第9頁、本院卷㈠第68-69頁】等一切情狀，分別量處如附表「主文(含主刑及沒收)」欄所示之刑，併各別定其應執行刑。沒收：

⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3分別定有明文。而被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38之1條至第38之3條、第40之2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39條、第40之1條條文，另於105年6月22日修正公布第38之3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項分別明文規定。

⒉再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之。

⒊再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。且按修正前刑法第38條第3項(修正後移列為第38條第2項)係規定以屬於犯罪行為人供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限(最高法院92年度台上字第787號判決意旨參照)。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收。

⒋扣案如附表編號㈠至所示毒品咖啡粉、愷他命及毒品咖啡液等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，經檢驗認如附表編號㈠所示毒品咖啡粉含微量第三級毒品愷他命及硝甲西泮與微量第四級毒品安定(二氮平)等成分；如附表編號㈡及㈢所示毒品咖啡粉均含微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與微量第四級毒品安定(二氮平)等成分；如附表編號㈣及㈤所示毒品咖啡粉均含微量第三級毒品愷他命成分；如附表編號㈥所示毒品咖啡粉含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分；如附表編號㈦所示毒品咖啡粉含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分；如附表編號㈧及㈨所示愷他命均含微量第三級毒品愷他命成分；如附表編號㈩所示愷他命含第三級毒品愷他命成分；如附表編號及所示毒品咖啡液均含微量第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分；如附表編號所示毒品咖啡包分別含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮或芬納西泮等成分，此有內政部警政署刑事警察局104年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽(見23356號偵卷第75-80頁)，核屬毒品危害防制條例所稱之第三、四級毒品，而均為違禁物，又上開如附表編號㈠至所示含第三級毒品之毒品咖啡粉末及毒品咖啡液體均係被告賴昱樹犯製造第三級毒品所生或所使用原料，業經本院認定如前，則被告賴昱樹製造第三級毒品，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得如附表編號㈠至所示分別含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮與第四級毒品安定(二氮平)等成分之物即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收。至上開用以盛裝扣案毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭第三、四級毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。

⒌扣案如附表編號及所示各該行動電話，係被告2人分別所有，供其等關於犯罪事實欄㈠販賣第三級毒品犯罪聯繫使用，又扣案如附表編號所示行動電話同時亦為被告賴昱樹與本案購毒者洪淇瑋聯繫使用等情，業經本院認定如前，足認此部分扣案物係被告2人分別所有供本案犯罪事實欄㈠販賣第三級毒品犯行所用之物，因共同正犯相互間利用他人行為以遂行其犯意實現，本於責任共同原則，關於沒收部分，就共犯間供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人前揭所犯販賣第三級毒品罪刑項下，均併予宣告沒收。

⒍扣案如附表編號至所示第三級毒品愷他命6包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，均經檢驗認含第三級毒品愷他命成分，此亦有內政部警政署刑事警察局105年2月22日刑鑑字第1050009219號鑑定書1分在卷足憑(見1853號偵卷第90頁)，又此部分扣案物係被告施彥綸為本案犯罪事實欄㈢所示販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，兼具違禁物及供犯罪所用之物之性質，依前揭說明，應優先適用修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。至前開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。

⒎扣案如附表編號至所示咖啡膠囊及第三級毒品愷他命命等物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，如附表編號至所示第三級毒品愷他命，經檢驗認均含第三級毒品愷他命成分(驗前淨重分別為2.0690公克、0.3609公克、49.1947公克；純質淨重分別為1.8104公克、0.3165公克、42.0123公克)，此有衛生福利部草屯療養院105年3月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可查(見827號毒偵卷第60頁)；又如附表編號所示咖啡膠囊5顆經檢驗認含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量愷他命等成分(驗前淨重1.8835公克、驗餘淨重1.6659公克、純質淨重微量；如附表編號至所示愷他命驗前總淨重51.6246公克，總純質淨重44.1392公克)，有衛生福利部草屯療養院105年3月23日草療鑑字第1050300329號、105年4月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷足憑(見827號毒偵卷第61、62-63頁)，且該等扣案物係被告施彥綸因本案犯罪事實欄㈣所示持有第三級毒品淨質淨重20公克以上犯行而持有乙節，業據被告施彥綸於偵訊及本院審理時供承明確【見7129號偵卷第10頁、本院卷㈡第112、172頁反面】，然被告施彥綸持有第三級毒品純質淨重20公克以上，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，此部分扣案物即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收。至上開用以盛裝扣案毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭第三級毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。

⒏又扣案如附表編號至所示之不明晶體或粉末，經送鑑定，鑑定結果雖認如附表編號、、至部分均檢出非毒品成分：Caffeine成分；如附表編號至部分則均未檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等常見毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局104年12月23日刑鑑字第1040097143號鑑定書1份在卷可稽(見23356號偵卷第75-80頁)，雖該不明晶體或粉末送驗結果，均未檢出任何毒品成分，惟該等物品既係供作被告賴昱樹充作製造第三級毒品咖啡之原料，而屬被告賴昱樹於犯罪事實欄㈡所示製造含第三級毒品成分之毒品咖啡粉末及毒品咖啡液體所用或預備之用，業經本院認定如前，且該等物品均為被告賴昱樹所有乙節，業據被告賴昱樹陳明在卷【見本院卷㈡第112頁反面】，爰均依刑法第38條第2項之規定，併予宣告沒收。

⒐另扣案如附表編號至所示之分裝袋、膠囊、吸食盤、裝置盒、磅秤、果汁機等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，如附表編號、、、及部分，其上殘留粉末均檢出第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，且檢出非毒品成分：Caffeine成分；如附表編號部分，其上殘留粉末則檢出第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，且檢出非毒品成分：Caffeine成分；如附表編號及部分，其上殘留粉末均檢出第三級毒品愷他命成分；如附表編號部分，其上殘留粉末則檢出第三級毒品愷他命成分，且檢出非毒品成分：Caffeine成分；如附表編號部分，其上殘留粉末則檢出第三級毒品硝甲西泮成分；而如附表編號、及部分，則均未檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、芬納西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮或3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等常見毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局106年3月31日刑鑑字第1060005593號鑑定書1份在卷可稽【見本院卷㈢第17-20頁】，雖無證據顯示被告賴昱樹係以何方式購買或取得，客觀上既足供認為係被告賴昱樹所持用，且被告賴昱樹亦曾自承該等物品為其所有【見本院卷㈡第112頁反面】，又該等物品或係作為分裝毒品咖啡粉末使用、或係供作集中置放毒品咖啡粉末或液體之用，足資認定係被告賴昱樹所有供本案製造第三級毒品所用或預備之用，又如附表編號、至部分，因分別殘留有前開第三級毒品，衡情難與毒品析離，應當整體視之為毒品，屬查獲之第三級毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收；如附表編號、及部分則均應依刑法第38條第2項之規定，併予宣告沒收。

⒑被告施彥綸就犯罪事實欄㈠所示販賣第三級毒品犯行，已向購毒者洪淇瑋收受其購毒款18萬5千元等情，業經本院認定如前，是此部分犯罪所得雖未扣案，然係被告施彥綸犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得財物，則不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告施彥綸所犯販賣第三級毒品罪刑項下全部宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告賴昱樹就其共同犯犯罪事實欄㈠所示販賣第三級毒品部分，被告賴昱樹否認從中取得財物，卷內事證又無其他證據證明被告賴昱樹獲利之金額若干，檢察官復未能提出可供本院認定或查證被告賴昱樹獲利多寡之證據方法，即應為被告賴昱樹有利之認定，且依上開說明，亦無從就被告施彥綸向洪淇瑋實際收受財物部分對被告賴昱樹諭知沒收或追徵，，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

⒒至如附表編號㈠所示房屋租賃契約書固可證明被告賴昱樹承租該處供作製毒場所，但因非被告賴昱樹製造第三級毒品所用或所得之物，且非違禁物，亦難認與本案製造第三級毒品之犯行，具有直接關連；此外，復無積極證據證明被告賴昱樹或同案被告施彥綸曾有持用如附表編號㈡所示之行動電話供作販賣第三級毒品聯繫使用，且該行動電話亦非被告賴昱樹製造第三級毒品所用或所得之物，亦非屬違禁物，考量本案並無其他積極證據足以證明上揭扣案物係供被告2人犯本案其餘犯行所用或預備之物，亦非因本案犯罪所生或所得之物，亦不予宣告沒收。

⒓扣案如附表及、附表編號㈠及㈡所示之物均為被告施彥綸所有等情，業據告施彥綸陳明在卷(見1853號偵卷第11頁、827號毒偵卷第12頁反面-13頁)，惟據被告施彥綸於警詢時陳稱：電話係供其聯絡使用，汽車係供作交通工具使用，現金則係伊經營洗車場、美容養生館的營業所得等語(見827號毒偵卷第13頁)，陳明均與本案並無關連，且尚乏證據得以證明與被告施彥綸本案前揭各該犯行有關，爰不併予宣告沒收。

⒔扣案如附表編號㈢至㈥所示之物，均為第三人簡宏吉所有之物等情，業經另案被告簡宏吉於警詢時陳述明確(見827號毒偵卷第15頁反面、17頁)，且據另案被告簡宏吉於警詢時陳稱：查扣的愷他命係伊自己要吸食的，分裝袋是因為要帶出門分裝用的，行動電話則係伊工作及平常與朋友、家人聯繫使用等語(見827號毒偵卷第17頁)，陳明均與本案無關，則其既係供第三人簡宏吉個人施用毒品使用或作為其日常聯繫使用，且非屬被告2人所有，亦不予宣告沒收，均予敘明。

⒕又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第11條第5項、第19條第1項(修正後)，刑法第11條、第2條第2項(修正後)、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第2項(修正後)、第38條之1第1項、第3項(修正後)、第40條之2第1項(修正後)，判決如主文。

本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。