臺灣臺中地方法院105年度重訴字第467號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　105年度重訴字第467號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳怡安

選任辯護人

鄭晃奇律師

被告

許子敬

指定辯護人

本院公設辯護人 梁乃莉

被告

曹全德

選任辯護人

李國源律師（法律扶助基金會指派）

被告

郭明察

選任辯護人

朱逸群律師（法律扶助基金會指派）

被告

曾冠紘

選任辯護人

陳思成律師

　　　　　　韓國銓律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6969號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳怡安明知制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之違禁物，未經主管機關許可不得持有、寄藏，竟未經許可，基於寄藏制式手槍、具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國104年7月間某日晚間7、8時許，在其臺中市○○區○○○路○段000巷0號1樓住處，受真實姓名、年籍不詳，綽號「鐵仔」之男子所託，寄藏如附表一編號3所示具殺傷力之制式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）；編號2所示具殺傷力之仿半自動手槍改造槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）；編號1所示具殺傷力之仿造步槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）各1支，及如附表一編號4至6所示之制式子彈40顆、非制式子彈2顆，陳怡安表示同意並收受上開槍、彈後，將之藏放在其上開住處，而未經許可寄藏上開槍枝及子彈。

二、許子敬之乾弟紀景銘因積欠曹俊清賭債，紀景銘於105年3月8日晚間受楊定叡之邀，前往曹俊清位在臺中市○區○○路○段00號福隆檳榔攤商討如何清償前揭賭債，因紀景銘無力清償，遂向曹俊清表示要請許子敬前來處理，獲曹俊清同意後乃撥打電話予許子敬，要求許子敬前來福隆檳榔攤。許子敬得悉後，遂與曹全德於同日晚間10時許，一同前往陳怡安住處商討如何因應，陳怡安為求自保與防身，乃向許子敬與曹全德提議攜帶前揭槍彈前往，經許子敬與曹全德同意後，即由陳怡安攜帶上開槍彈，與許子敬及曹全德一同前往臺中市○區○○街00號樂成宮，跟分別經許子敬和曹全德通知到場之郭明察及曾冠紘會合。許子敬、曹全德、郭明察及曾冠紘等四人，皆明知陳怡安所攜帶可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟與陳怡安基於共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，於同日晚間11時許，由郭明察持改造步槍（內裝有子彈）；陳怡安、許子敬及曹全德則輪流持用制式手槍與改造手槍（均裝有子彈），與曾冠紘一起前往福隆檳榔攤3樓，見曹俊清、楊定叡、朱峻宏、張嘉哲、林育德、蔡慶龍、張綺芳、劉于瑄等人在場，為控制場面，乃先喝令在場之曹俊清、楊定叡、朱峻宏、張嘉哲、林育德、蔡慶龍、張綺芳、劉于瑄等人不准動後，即與曹俊清因賭債事宜發生爭執，陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德及曾冠紘因而心生不滿，另共同基於以非法方法剝奪他人行動自由與恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由陳怡安徒手毆打曹俊清之臉部，許子敬則持上開其中1支手槍，以槍柄毆打楊定叡之頭部（傷害部分均未據告訴），再分別由陳怡安及曾冠紘著手強拉曾俊清與楊定叡，欲將兩人帶離福隆檳榔攤，林育德乃出手阻止，郭明察遂持改造步槍以槍口指向林育德胸口，陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德與曾冠紘等五人，即以此持用前揭槍彈將有加害生命、身體之事，恐嚇在場之曹俊清、楊定叡、朱峻宏、張嘉哲、林育德、蔡慶龍、張綺芳、劉于瑄等人，致曹俊清、楊定叡、朱峻宏、張嘉哲、林育德、蔡慶龍、張綺芳、劉于瑄均因此心生畏懼。因有民眾在福隆檳榔攤外目睹陳怡安等人進入該處之狀況，心覺有異而報警，經警方判斷情況緊急，乃部署警力實施攻堅，陳怡安等人之犯行因而不遂。在警方人員攻堅過程中，陳怡安等人雖將前揭槍彈棄置在福隆檳榔攤後方之防火巷，然仍為警查獲，並扣得如附表一所示之槍彈；如附表二編號8至16所示之行動電話等物，而查悉上情。

三、案經曹俊清訴由臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德與曾冠紘及其等辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷三第60頁反面至第61頁、第69至70頁），而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。

二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德與曾冠紘及其等辯護人亦未爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，業據被告陳怡安、許子敬、曹全德、郭明察、曾冠紘於本院審理時均坦承不諱（見本院卷三第58頁、第68頁正反面），核與證人曹俊清、紀景銘、楊定叡、朱峻宏、張嘉哲、林育德、蔡慶龍、張綺芳、劉于瑄、陳慈容、林正鴻、謝依純等人分別於警詢與偵查中所證述之情節相符（見臺中地檢署105年度偵字第6969號卷一【下稱偵卷一】第74至78頁、105年度偵字第6969號卷二【下爭偵卷二】第480正反面、第480頁反面至481頁、偵卷一第89至92頁、偵卷二第479至480頁、偵卷一第95至99頁、偵卷二第475至476頁、偵卷一第108至111頁、偵卷二第476頁正反面、偵卷一第102至105頁、偵卷二第476頁反面至477頁、偵卷一第81至84頁、偵卷二第478頁反面至479頁、偵卷一第114至118頁、偵卷二第477至478頁、偵卷一第129至132頁、偵卷二第478正反面、偵卷一第292至293頁、第123至126頁、第135至137頁），並有被告許子敬指認被告陳怡安、曹全德、郭明察、曾冠紘之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表、被告郭明察指認被告陳怡安、曹全德之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表、被告陳怡安指認被告許子敬、曹全德、郭明察、曾冠紘之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表、被告曾冠紘指認被告許子敬之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表、被告曹全德指認被告陳怡安、許子敬、郭明察、曾冠紘之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表、證人曹俊清、蔡慶龍、楊定叡、朱峻宏、林育德、張嘉哲、張綺芳、劉于瑄、林正鴻、謝依純指認被告陳怡安、曹全德、郭明察、曾冠紘之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表、證人張綺芳提供之錄影擷取照片、手繪二樓第二個房間現場圖與相關人身分證字號與手機號碼、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、手繪三樓房間現場圖與相關人身分證字號與手機號碼、槍械丟棄現場照片4張、被告曾冠紘行動電話拍攝照片及臉書翻拍照片、現場照片15張、臺中市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單、證人陳慈容與蔡慶龍之LINE通話內容翻拍照片、本院105年3月15日中院麟刑為105急搜6字第1050029137號函、槍枝照片6張、路口監視器影像翻拍照片12張、內政部警政署刑事警察局105年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺中市政府警察局第三分局扣押物品清單、本院105年度院槍保字第70號、院彈保字第50號扣押物品清單、臺中市政府警察局第三分局105年6月13日中市警三分偵字第1050022301號函、被害人曾俊清、楊定叡之和解書、內政部警政署刑事警察局105年8月2日刑鑑字第1050067260號函、中央警察大學105年12月26日校鑑科字第0000000000號函檢送之鑑定書等附卷可稽（見偵卷一第22至23頁、第34至35頁、第48至49頁、第61至62頁、第72至73頁、第79至80頁、第85至86頁、第93至94頁、第100至101頁、第106至107頁、第112至113頁、第119至120頁、第121至122頁、第127至128頁、第133至134頁、第138至139頁、第171至179頁、第181至186頁、第195至204頁反面、第206頁、第208至224頁、第294至298頁、偵卷二第407頁、第430至432頁、第433至438頁、第453至457頁反面、本院卷一第126頁、第137頁、第192頁、第222頁、第227至245頁、第288至289頁、本院卷二第11頁正反面、第103至113頁），足認被告陳怡安、許子敬、曹全德、郭明察、曾冠紘前揭任意性自白，有相當證據可佐，且與事實相符，堪予採信。是本件事證已臻明確，被告陳怡安、許子敬、曹全德、郭明察、曾冠紘犯行均洵堪認定，自應依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院74年度台上字第3400號判例、95年度台上字第3978號、93年度台上字第2253號、93年度台上字第187號裁判、最高法院88年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。是核被告陳怡安所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪、同條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告陳怡安前開持有制式手槍、改造手槍及步槍、子彈為行為之繼續而各屬繼續犯之一罪。公訴意旨固指被告陳怡安係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第8條第3項、第12條第3項之罪嫌，然本案依卷存證據資料，並無任何積極證據證明被告陳怡安夥同被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘，攜帶前揭扣案槍彈前往福隆檳榔攤前，即已有意圖供自己或他人犯罪之用等謀議，是檢察官此部分公訴意旨所指被告陳怡安所涉犯之罪名，容有誤會，惟兩者社會基本事實為同一，被告陳怡安此部分之起訴法條應予變更。被告陳怡安寄藏槍、彈之行為，當然包含持有之性質，故其持有槍、彈行為應為其寄藏槍、彈等行為所吸收，不另論罪；又被告陳怡安以一寄藏之行為，同時寄藏如附表一編號3所示之制式手槍1支、編號2所示具殺傷力之改造手槍1支、編號1所示具殺傷力之改造步槍1支及編號4至6所示具殺傷力之制式子彈40顆、非制式子彈2顆，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏手槍罪、同條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪，係屬一行為觸犯上開3罪之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應依情節較重之非法寄藏手槍罪處斷。

三、至被告許子敬、郭明察、曹全德與曾冠紘對扣案槍枝究屬制式或改造手槍，是否知悉，則應依相關證據以為認定。按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照）。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。查上開槍彈均具殺傷力，且如附表一編號3所示之手槍，係阿根廷BERSA廠THUNDER9-ULTRA COMPACT PRO型、口徑9mm之制式半自動手槍，如附表一編號2所示之手槍，則為仿德國WALTHER廠P99型口徑9MM半自動手槍，如附表一編號1所示之槍枝，係仿美國BUSHMASTER廠口徑5.56MM步槍，固如前述。然依被告陳怡安於警詢及偵查中之供述，其攜帶扣案槍彈前往福隆檳榔攤至為警查獲為止，並未向被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘提及如附表一編號3所示之手槍係屬制式槍枝，被告許子敬、郭明察、曹全德及曾冠紘於警詢和偵查中，亦均未供稱被告陳怡安有向渠等表示如附表一編號3所示之手槍屬制式。既然扣案之槍彈原為被告陳怡安所寄藏，僅於105年3月8日攜帶至福隆檳榔攤，被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘雖曾持有或親見上開槍枝，然時間甚為短暫，若單然從槍枝外觀，顯然渠等無法辨識扣案如附表一編號3所示之手槍究屬制式或改造手槍，自難僅憑查獲後，客觀上經鑑驗之結果，遽謂渠等主觀上確有預見如附表一編號3所示之手槍，係屬制式手槍之故意或不確定故意。此外，本件並無其他積極證據足認被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘於案發前或案發過程，即已知悉被告陳怡安所攜帶扣案槍彈之其中1枝手槍係制式手槍，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，以及「罪證有疑，利歸被告」之法則，應認本件被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘就持有如附表一編號3所示手槍部分，僅足構成其所知之持有改造手槍罪責，而不成立持有制式手槍罪。公訴意旨認此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有制式槍枝罪嫌，容有誤會，惟兩者社會基本事實為同一，被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘此部分之起訴法條應予變更。是核被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘前開持有改造手槍及步槍、子彈為行為之繼續而各屬繼續犯之一罪。查現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，而意思聯絡並不限於事前有所謀議，及僅行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘等人於案發時互相利用持有扣案槍彈之行為，顯見渠等就此部分犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（被告陳怡安雖係受寄而藏放扣案槍彈，而論以寄藏手槍罪，惟寄藏與持有之罪名雖不同，但寄藏之受人委託保管，其保管本身亦屬持有，自無礙於被告陳怡安與被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘間，就渠等於105年3月8日晚間11時許在福隆檳榔攤至為警查獲為止，就非法持有改造槍枝與子彈犯行，成立共同正犯）。被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘等人以一持有行為觸犯上揭二罪，均為想像競合犯，被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造槍枝罪分別處斷。

四、按刑法第302條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，非低度之恐嚇危害安全罪，為高度之剝奪行動自由罪所吸收（最高法院74年台上字第3404號判例意旨參照）。查本案被告陳怡安先徒手毆打被害人曹俊清之臉部，被告許子敬則持上開其中1支手槍，以槍柄毆打被害人楊定叡之頭部後，再分別由被告陳怡安及曾冠紘著手強拉被害人曾俊清與楊定叡，欲將兩人帶離福隆檳榔攤，證人林育德出手阻止時，被告郭明察持改造步槍以槍口指向證人林育德胸口，被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德與曾冠紘等五人，即以此強暴與加害生命、身體之事，恐嚇在場之被害人曹俊清、楊定叡、朱峻宏、張嘉哲、林育德、蔡慶龍、張綺芳、劉于瑄等人，不准阻止渠等將被害人曹俊清與楊定叡帶離福隆檳榔攤，已致被害人曹俊清、楊定叡、朱峻宏、張嘉哲、林育德、蔡慶龍、張綺芳、劉于瑄均因此心生畏懼，然就被害人曹俊清、楊定叡部分，衡諸上開最高法院判例意旨，前揭毆打與恐嚇行為，應包含於被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘妨害行動自由之同一意念中，此部分犯行，應視為渠等剝奪行動自由之部分行為，不另論罪。公訴意旨認被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德與曾冠紘等五人，就被害人曹全德、楊定叡部分，另涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，應予分論併罰，容有未洽。被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘就恐嚇其餘在場之朱峻宏、張嘉哲、林育德、蔡慶龍、張綺芳、劉于瑄等人，應認係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德與曾冠紘等五人，已著手強拉被害人曹俊清、楊定叡，欲將之帶離，幸因證人林育德出面阻擋與警方人員接獲報案後迅速趕至，始未生限制行動自由之結果。核被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德與曾冠紘等五人此部分所為，則係犯刑法第302條第3項、第1項之剝奪行動自由未遂罪。另被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘等人均以一行為剝奪被害人曹俊清、楊定叡行動自由未遂，及恐嚇其餘在場之朱峻宏、張嘉哲、林育德、蔡慶龍、張綺芳、劉于瑄等人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從重論以妨害自由未遂一罪。公訴意旨認妨害自由未遂罪與恐嚇危害安全罪，應分論併罰，尚有誤會。又被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德與曾冠紘等五人，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可持有手槍及子彈罪，須行為人未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍、子彈置於自己實力支配之下，始成立犯罪；至是否為自己持有，或持有時間之長短，則所不問。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第1484號、第5556號、第6695號判決、98年度台上字第1957號判決意旨參照）。本案被告陳怡安於104年7月間某日，即已寄藏扣案槍彈，嗣於無故寄藏行為繼續中之105年3月8日夜晚，始應被告許子敬及曹全德之邀前往福隆檳榔攤時，攜帶扣案槍彈以求自保與防身，其後與被害人曹俊清等人一言不合產生衝突後，被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘等五人方持扣案槍彈犯下本件妨害自由未遂罪，俱如前述，故被告陳怡安所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪；被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，與其等嗣後所犯妨害自由未遂罪之間，皆犯意各別，且行為互殊，均應予分論併罰。

六、被告陳怡安於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月確定入監執行，後於99年9月7假釋出監，並於100年6月27日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢。被告許子敬於104年間因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑6月確定，後於104年8月27日易科罰金執行完畢。被告郭明察於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3年8月確定入監執行，嗣於103年1月22日縮短刑期假釋出監，後於103年5月23日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢。此均有被告陳怡安、許子敬、郭明察之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷一第16至27頁、第31至34頁）。被告陳怡安、許子敬、郭明察分別於受有期徒刑之執行完畢後5年之內，皆故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德及曾冠紘雖已著手實施妨害被害人曹全德、楊定叡行為自由之行為，惟並未得逞，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並就被告陳怡安、許子敬、郭明察上開累犯加重事由，各依刑法第71條第1項先加後減之。

七、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號判決參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項對於非法持有手槍之行為，科予最輕5年以上之有期徒刑；同條例第8條第4項對於非法持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝行為，科予3年以上10年以下之有期徒刑，無非係基於所持有之該等物品具有殺傷力，對於社會安全具有潛在危險之考量而設重刑，然雖同屬具有殺傷力之槍枝，惟仍有不具備危害社會安全之潛在可能性，加上槍枝設計、結構不同，其所具備之危險性程度仍屬有異，若再兼衡以個別行為人持有具殺傷力槍枝之用途，則個案犯罪情狀即有顯著差異。從而，有為從事不法犯罪或鞏固自己勢力而擁槍自重者，或有為防宿敵、仇家尋釁而擁槍防身者，亦有非用於不法用途或針對他人，而單純持有者，是以因不同原因、動機而持有槍枝之社會危害性並非相同，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定均科予最輕有期徒刑5年；同條例第8條第4項規定皆科予3年以上10年以下有期徒刑之法定刑度，如此法律效果不可謂不重，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告陳怡安自寄藏扣案槍枝至為警查獲為止，並無任何證據證明其曾持以為任何犯罪行為，其與被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘係因欲解決紀景銘與曾俊清間之賭債糾紛，為求自保與防身，方攜帶扣案槍枝前往福隆檳榔攤，業如前述，顯見被告陳怡安確無將該槍枝供自己或他人犯罪之意圖，又衡以被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘持有扣案槍枝時間甚為短暫，核與社會上常見擁槍自重之不法分子對於社會安全危害甚深之情節相去甚遠，堪認被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘本案所涉犯行之情節尚屬輕微，渠等業已於本院審理時坦承犯行，並與被害人曹俊清、楊定叡達成和解，有各該和解書附卷可稽，本院審酌上述諸端，認倘對被告陳怡安所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，處以法定本刑之最低刑度有期徒刑5年；被告許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，處以最低法定刑度有期徒刑3年，均猶嫌過重而情輕法重，被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘犯罪情狀，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並就被告陳怡安、許子敬、郭明察前述累犯加重事由，各依法先加後減之。

八、爰審酌被告陳怡安前有違反毒品危害防制條例、贓物、妨害兵役等案件，經法院判處罪刑執行紀錄；被告許子敬前有違反組織犯罪防制條例、強盜等案件，經法院判處罪刑執行紀錄；被告曹全德前有違反組織犯罪防制條例案件，經法院判處罪刑執行紀錄；被告郭明察前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、傷害等案件，經法院判處罪刑執行紀錄，素行不佳，被告曾冠紘前無因犯罪經法院判處罪刑紀錄，素行尚可，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷一第16至36頁），而槍枝、彈藥之非法寄藏及持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，已為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導周知歷數十年，被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘應無不知之理，詎猶未經許可寄藏、持有槍枝、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念。且渠等僅因紀景銘與被害人曹俊清間有賭債糾紛，不思以合法途徑解決，即持槍並糾眾前往上開房屋，後因與被害人曹俊清發生爭執，又欲妨害被害人曹俊清、楊定叡之行動自由，對於社會治安構成嚴重威脅，惡性非輕，行為可訾。兼衡被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘犯後至本院審理時，已知坦承全部犯行，並與被害人曹俊清、楊定叡達成和解，有和解書在卷可稽，態度尚可，及被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨被告陳怡安為國中畢業，未婚無子，需扶養母親，前從事木工，收入每月約新臺幣（下同）4、5萬元；被告許子敬為高職肄業，已婚育有一名年約5歲子女，需扶養父母親，前從事廚師工作，收入每月約3、4萬元；被告曹全德係高職肄業，未婚無子，無需扶養父母親，前從事焊接工廠工作，月收入約3萬元至5萬元；被告郭明察為國中畢業，未婚無子，需扶養父母親，目前在釣蝦場工作，月收入約3萬5千元；被告曾冠紘為高職肄業，未婚無子，需扶養母親及祖母，前從事服務業，月收入約3萬元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金與罰金刑部分，分別諭知易科罰金與易服勞役之折算標準。

九、刑法於104年12月17日修正、增訂第五章之一有關沒收之規定，於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法第10條之3規定，104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。亦即被告行為後，刑法沒收規定之法律雖有變更，惟依修正刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。扣案之如附表一所示之物，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列未經許可，不得持有、製造之違禁物，不問屬於被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘與否，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表二編號1至7所示，業經試射之制式子彈13顆、非制式子彈2顆，已因射擊而耗損，均不具子彈完整結構，非屬違禁物，自無庸宣告沒收。另如附表二編號8至16所示之物，被告陳怡安、許子敬、郭明察、曹全德、曾冠紘固供認為其等所有，惟無證據證明係供本案犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或所得之物，故均不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第302條第3項、第1項、第55條、第47條第1項、第59條、第25條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第50條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官林岳賢到庭執行職務