臺灣臺中地方法院98年度訴字第4278號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第4278號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第29662號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因施用毒品及偽造文書等案件，先後經臺灣高等法院臺中分院及本院分別判處有期徒刑1年、1年5月及4月確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行有期徒刑2年5月確定，又因毒品及竊盜案件，先後經本院判處有期徒刑1年7月、1年2月及4月確定，嗣經本院裁定應執行有期徒刑2年10月確定，其後再經本院減刑為各執行有期徒刑1年2月15日及1年5月確定，並接續執行，於97年4月11日縮刑期滿假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於97年8月19日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎甲○○猶不知警惕，復基於竊盜之犯意，意圖為自己不法之所有，先於98年12月11日15時30 分許，在臺中縣豐原市○○路1號前騎樓，以自備之萬能鑰匙1支，竊得戊○○所有之車牌號碼JCO-886號重型機車1部，得手後供己代步之用。再於同年月16日凌晨2時15分許，甲○○攜帶可作為兇器使用之水果刀1支，騎乘上開重型機車前往臺中市○區○○○路70號「西歐加油站」加油時，因見加油站內收銀機旁置有硬幣無人看守，認有機可乘，遂基於竊盜之犯意，意圖為自己不法之所有，著手竊取新臺幣（下同）530元之硬幣，得手後旋即為加油站主管乙○○發現並上前制止，甲○○即自口袋中取出其所有之水果刀1 支，朝向乙○○揮舞，以求脫逃，惟尚未達到致使乙○○難以抗拒之程度，嗣經乙○○及其後趕到之加油站員工丙○○在加油站外之路邊合力制伏，並為隨後到場處理之員警逮捕，從甲○○處扣得萬能鑰匙及水果刀各1支。

二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（不包括證人乙○○之警詢陳述部分，但包含其他書面陳述部分），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中，對於證人戊○○於警詢之證述，均同意作為作為證據，對其他傳聞證據部分均表示無意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。又證人乙○○於警詢之陳述，為被告以外之人審判外所為陳述，屬傳聞證據，而被告及指定辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執，主張無證據能力，且經查並無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定之情形，並無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認不具證據能力，惟可供本院作為檢驗證人乙○○其後於本院審理時所為證述內容憑信性之彈劾證據之用，並非作為認定被告有罪之積極證據，併予敘明。

二、復按卷附之照片，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述（最高法院97年度台上字第3854號刑事判決參照）；並不符刑事訴訟法第159條第1項之要件。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

㈠被告於警詢、偵查及本院審理中之自白。

㈡證人即如被害人戊○○於警詢、證人曾源發於本院審理中之證述。

㈢臺中市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場繪製圖、現場及查獲照片15張、監視系統連續擷取相片8張、贓物認領保管單2紙及車籍查詢基本資料詳細畫面1紙等附卷可稽。

㈣綜上所述，被告之自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑的理由：

㈠按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之生命、身體、安全發生危險之器具而言，扣案之水果刀為金屬製，係屬兇器自無疑義，被告於行竊之際，隨身攜帶，故核被告所為，分別係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告所犯2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢查被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣爰審酌被告前有多次竊盜、毒品、偽造文書前科，素行不佳，於前案假釋期滿1年餘即再犯本案，造成被害人財產損失雖非重大，但已危害社會治安甚鉅，惡性非輕，惟念及其於警、偵訊及本院審理時能坦承全部犯行，態度尚稱良好，併參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑並合併定其應執行刑，以資懲儆。

㈤扣案之萬能鑰匙及水果刀各1支，均係被告所有分別供犯本件普通竊盜及加重竊盜罪所用之物乙節，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，將上開萬能鑰匙及水果刀各1支予以宣告沒收。

參、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告甲○○於98年12月16日凌晨2時15分許，攜帶可作為兇器使用之水果刀1支，騎乘重型機車前往臺中市○區○○○路70號「西歐加油站」加油時，因見加油站內收銀機旁置有硬幣無人看守，認有機可乘，遂意圖為自己不法之所有，著手竊取530元之硬幣，得手後旋即為加油站主管乙○○發現並上前制止，惟甲○○為脫免逮捕，即自口袋中取出其所有之水果刀1支，朝向乙○○揮舞，當場施以脅迫，抗拒逮捕，因認被告並涉犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，業分經最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號著有判例可資參照。次按刑法第329條「準強盜犯」之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。然經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，其取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；且雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630號解釋意旨、最高法院96年度台上字第6918號判決意旨參照）。準此，行為人於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其主觀上並無與強盜行為人之主觀不法相當，或其所施用之強暴、脅迫等行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，即不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。

三、公訴人認被告涉有前開加重準強盜罪嫌，無非係以：證人乙○○於警詢之陳述為據。訊據被告堅決否認有何加重準強盜之犯行，辯稱：伊有去偷竊且被發現，就要騎乘機車離開，後來有跌倒，機車倒地，伊就拿出水果刀出來，嚇阻他們不要過來，請他們放我走，他們暫時沒有過來，待車子要發動時，他們又過來，抓住機車，所以伊機車又倒地，後來伊就從機車起來跑走，跑了約十幾步，水果刀一直在伊手上，之後他們追過來逮到並壓住伊，也壓住水果刀，之後其中一人有進屋內報警，當警察來時，警察叫伊把水果刀丟在地上，故沒有達到使被害人害怕無法抗拒之程度等語。

四、經查：

㈠證人乙○○於警詢時雖陳述稱：被告騎乘重機車進入加油站內後，即伸手竊取放置於加油站島內之零錢盤內的金錢，遭伊發現後制止，被告即手持水果刀抗拒逮捕並作出攻擊動作三次左右，並叫伊不要靠近他，他已經將在加油站內所竊取的金錢丟棄在加油站內的地上，之後他就騎乘重機車向站外往三民西路方向逃逸，伊就手持站內防身之球棒追趕被告，被告騎至三民西路上就遭趕至現場巡邏之員警攔下後與伊合力將他壓制於地逮捕等語，惟其於本院審理時已證稱：「（問：當天晚上有無看到被告？）有。（問：你第一眼看到他的時候，他在做什麼？）我看到他的時候，就是他伸手去拿我們加油島的收銀機內抽屜的零錢。（問：當時你人在哪裡？）我人在比較靠近辦公室的地方，距離加油島大約三公尺的距離。（問：被告當時是騎機車到加油島的嗎？）是的。（問：你看到他偷零錢的時候，你如何反應？）我就直接跑到機車前面去制止…（問：接下來被告如何反應？）印象中，我就與被告發生扭打，被告就拿刀子嚇阻我，要我不要靠近他，當時被告人坐在機車上，機車還在加油島的旁邊。（問：被告當時把刀子拿出來之後，你有無其他動作？）因為我嚇到，所以有往後退了一點，然後我就拿了我們隨身的警報器呼救，被告就騎機車要跑了，我就抓住他的機車，不讓他跑，被告機車就倒地，然後我們就繼續扭打，後來我同事丙○○聽到吵架的聲音，就出來看，我們兩個就一起予與被告扭打，從加油島那邊扭打到外面。（問：當時被告已經棄他的機車不顧了嗎？）第一次我拉他的機車，被告機車倒了一次，後來扭打過程中，被告還有想要牽機車逃跑，後來機車還有倒地第二次，當時機車已經在加油站外面了。（問：後來被告到何時才被制伏？）到外面的時候，是被我和我同事制伏的，我們制伏被告的時候，警察也已經到了。（問：你們制伏被告的時候，警察有參與嗎？）沒有…（問：你上前制止被告的時候，你是否有看到被告所竊取的零錢在哪裡？）因為扭打的關係，被告所偷的零錢，都散落在加油島附近。（問：被告是看到你之後，就把零錢丟在地上，還是因為扭打的關係而掉落在地上？）扭打的關係。」等語，核與上揭警詢陳述警察有參與制伏被告之過程已稍有不符，參以被告持刀警告證人乙○○不要靠近後，即欲騎車逃離現場，並未再為追擊，且因扭打關係，被告所竊取之零錢已掉落地上，則被告持刀之行為，其主觀上顯無與強盜行為人之主觀不法相當。

㈡證人乙○○於本院審理時雖另證稱：「（問：在被告第一次把刀子拿出來的時候，你往後退，是因為害怕？）對。（問：在被告把刀子拿出來後，機車要騎走的時候，你敢過去拉機車，並且進一步與被告扭打，當時你是否會擔心自己人身受到危險？）擔心。（問：你擔心危險，還是上前，是因為擔心怕會被公司懲處？）是的。（問：如果公司不會懲處你，你還會冒風險上前制止嗎？）不會…（問：扭打的過程中，你或被告有無受傷？）有。手臂、腳都有拉傷，我同事也有受傷。被告有無受傷，我不知道。」等語，惟查，證人乙○○於警詢時並未提及有受傷之情形，亦無診斷證明書等可為證明，參以證人乙○○亦證稱：「（問：你剛剛說被告看起來很緊張，你如何判斷他當時很緊張？）因為我不是第一次被搶，所以我沒有很緊張。（問：在現場的時候，被告機車第一次倒地的時候，被告的安全帽是不是掉在地上？）我看到地上有安全帽，但不曉得是不是被告的。（問：你看到地上的安全帽，有無拿起來丟被告？）有。機車因此又倒地了。」等語，及以證人乙○○所述其身高為168公分，體重為84公斤，被告所述其身高為168公分、體重為65公斤等情，及其後另一證人即加油站員工丙○○於本院審理時證稱：「（問：98年12月16日上午2時許的時候，有無看到被告？）當時沒有。我是下來的時候才發現的。我本來是在樓上宿舍，準備要睡覺，聽到樓下聲音很大，本來我以為是有人聊天，後來我聽到我同事乙○○的聲音，好像是大喊不要跑之類的，覺得好像事情很緊急，我就下來看，我到現場的時候，被告、乙○○已經在馬路那邊拉扯，我就隨手拿一般路上施工時插在三角錐上的塑膠棒追過去打被告，打一下之後，就把棒子丟在旁邊，然後徒手加入扭打，我就聽到乙○○一直叫被告把刀子放開，我怕被告會跑掉，所以就把被告壓在地上，被告就在地上翻來翻去，後來警察就來了…（問：你聽到加油站有吵雜的聲音，一直到你下樓來，大約多久的時間？）差不多10分鐘。」等語，則以被告之體型與加油站二名員工相較，及前後扭打過程達近10分鐘等情，實難認證人乙○○已因被告之持刀行為而達難以抗拒之程度。

㈢綜上，本院經綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴人所指上開加重準強盜之犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告確有上開犯行，揆諸上開說明意旨，原應為被告無罪之諭知，然公訴人認其此部分之行為，如經成立犯罪，應與其前開經本院認定為有罪之犯行，具有結合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，且因屬犯罪事實之減縮，無庸變更起訴法條，均附此敘明。

肆、應適用之法條：

㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡刑法第第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款。

㈢刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項 。本案經檢察官己○○到庭執行職務。