臺灣高等法院 臺中分院100年度上更(一)字第17號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 100年度上更(一)字第17號

上訴人

即被告

徐啟淵

選任辯護人

何志揚 律師

上訴人

即被告

劉俊山

選任辯護人

吳皓偉 律師

上訴人

即被告

尤朝正

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人等因犯強盜案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第831號中華民國99年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第4092、5017號），提起上訴，判決後經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、劉俊山前曾於：1、於民國80年11月11日，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以80年度易字第4238號分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月，嗣並確定在案；2、繼於82年3月30日，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，由本院以82年度上訴字第269號分別判處有期徒刑4月、2年，應執行有期徒刑2年2月確定（上揭1、2所示之宣告刑，後由臺灣臺中地方法院以97年度聲減更字第12號分別裁定予以減刑，並定應執行刑為有期徒刑1年3月確定）；3、又於82年8月12日，因違反肅清煙毒條例案件，由臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第1555號判處有期徒刑3年確定；4、再於83年3月22日，因竊盜及違反藥事法案件，經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第834號分別判處有期徒刑1年4月、1年2月，應執行有期徒刑2年4月確定；5、復於85年9月29日，因違反麻醉藥品管理條例案件，由臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1295號判處有期徒刑8月確定；6、又於87年5月20日，因偽造署押案件，由臺灣臺中地方法院豐原簡易庭以86年度豐簡字第416號判處有期徒刑3月確定；7、另於87年間，因非法施用、販賣麻醉藥品管理條例之二罪，由臺灣臺中地方法院以86年度訴字第2290號分別判處罪刑，其中非法施用麻醉藥品所處有期徒刑5月之部分，已於87年5月20日確定，至非法販賣麻醉藥品之部分，經上訴後，由本院以87年度上訴字第1105號判處有期徒刑5年2月，再上訴後，於87年12月30日經最高法院以87年度臺上字第4460號駁回上訴確定（嗣由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第6854號，就上開3至6及7所示之非法施用麻醉藥品罪之宣告刑，均予以減刑，並就前開3、4之罪已減得之刑定應執行刑為有期徒刑2年5月，及就6、7之非法施用麻醉藥品罪已減刑之刑，與7所示不應減刑之非法販賣麻醉藥品罪所處之宣告刑，裁定應執行有期徒刑5年4月確定），上揭刑期經入監接續執行後，已於97年5月22日縮刑期滿執行完畢。

二、徐啟淵、劉俊山與廖棋全（所為加重強盜犯行，已由原審法院判處有期徒刑8年確定在案）因缺款，竟共同基於攜帶兇器強盜之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，推由廖棋全先行尋找下手對象，劉俊山負責提供所有之電擊棒1支（未扣案）以供強盜之用，因廖棋全於98年12月7日21時33分許，在臺中市○○區○○路3段95號「菲力貓電子遊戲場」內，見獨自離開遊戲場之林奕劭（已成年）落單可以下手，乃駕駛車牌號碼5520-HW號自用小客車，尾隨林奕劭騎乘之車牌號碼ANG-445號重型機車至臺中市○○路與文心路口後，持其所有門號0000000000號行動電話（已扣案），撥打徐啟淵所有持用之門號0000000000號行動電話，向徐啟淵通知可對林奕劭下手實施強盜行為及林奕劭之行進路線、所在位置（廖棋全於徐啟淵、劉俊山著手實施強盜行為前，即先行離去而不在場）；徐啟淵、劉俊山接獲廖棋全之電話通知後，乃邀在旁之尤朝正（綽號「阿連」）加入實行強盜行為，經尤朝正應允，徐啟淵、劉俊山、尤朝正乃共同達成結夥三人以上、攜帶兇器強盜之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，並與廖棋全共同基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡（廖棋全對於徐啟淵、劉俊山臨時邀找尤朝正到現場犯案之部分，事先並不知情而無結夥三人以上加重條件之犯意聯絡），劉俊山乃攜帶所有可發射電流，客觀上足以傷害人之身體、安全而可供為兇器使用之電擊棒1支（未扣案），並駕駛車牌號碼不詳之馬自達廠牌自小客車1部（其上懸掛偽造之6839-NE號車牌〈未扣案〉，劉俊山所涉行使偽造車牌罪嫌，未據起訴）搭載徐啟淵、尤朝正，於同日22時27分許，一同前至臺中市○○區○○路與民航路口附近（即林奕劭任職之遠揚營造公司宿舍大門前），見林奕劭1人騎乘機車，徐啟淵即手持上開電擊棒1支與尤朝正先行下車，由徐啟淵持前開電擊棒1支喝令林奕劭交付林奕劭揹在身上之背包1個，尤朝正則下手強取林奕劭之背包，因林奕劭出手與尤朝正拉扯上開背包且按鳴機車喇叭，徐啟淵乃持上開電擊棒接觸林奕劭之左上臂及背部，並按壓電擊棒發出電擊聲及閃光（惟因林奕劭身著厚重外衣，故未感覺到電流），劉俊山見狀亦下車以腳踹踢林奕劭且強拉上開背包，使前因車禍已受有腿傷之林奕劭因倒地而無法抗拒，乃由劉俊山強行取走上開背包1只【內有其甫以3張提款卡提領之現金新臺幣（下同）30萬元（起訴書誤載為20餘萬元）、硬幣合計約100元及隨身碟1個等物】，共同以上開結夥三人、攜帶兇器之強暴、脅迫方式，至使林奕劭不能抗拒，而強盜林奕劭之上開財物得逞。旋劉俊山隨即駕駛前開自用小客車搭載徐啟淵、尤朝正逃逸，廖棋全則自行至臺中縣神岡鄉之地址不詳之劉俊山友人（不知情）住處會合，由劉俊山分配徐啟淵、尤朝正各分得強盜所得款項3萬9000元、廖棋全分取2萬5000元，餘款則由劉俊山取得，並均花用殆盡。嗣因林奕劭於案發後向警方報案，始為警循線查獲。

三、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向

察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人即同案被告徐啟淵、尤朝正及證人廖棋全於偵查中經具結之陳述（見99年度偵字第4092號卷第88-80、115-117、92-94頁），本院審酌證人徐啟淵、尤朝正、廖棋全於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且檢察官、被告及其等之辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人徐啟淵、尤朝正、廖棋全於檢察官偵訊時經具結所為之陳述，有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人徐啟淵、尤朝正、廖棋全於檢察官偵訊時經結證所為之證詞，自均得為證據而有證據能力。

（二）又扣案之0000000000號、0000000000號行動電話各1支（含其內之門號卡2枚），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物品，係依法定程序合法所扣得（見中分六警偵字第0990005427號卷第34、38頁之搜索扣押筆錄），復查其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，依法均具有證據能力。

（三）被告劉俊山以證人廖棋全於警詢之證述，係出於誘導而不可信，乃爭執證人廖棋全警詢之證據能力；惟本院以下並未引用證人廖棋全警詢之證述作為被告劉俊山犯罪事實之事證，故不於此論述有關證人廖棋全警詢筆錄之證據能力。復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正及其等之辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本審卷第60頁反面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正及其等之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

（四）另按共同被告就被告本人而言，雖屬被告以外之人（即證人）之身分，審判中如欲以之作為證據方法，應依人證之調查程序，具結後，踐行交互詰問，以確實、充分保障被告之訴訟防禦權，為司法院釋字第582號解釋所釋明，但詰問、對質權並非不可捨棄，倘被告對於其他共同被告之供述，未聲請傳喚作證，且法院亦不以之作為證言（僅作為自白使用），憑為認定被告犯罪之依據者，即無違法可指（最高法院100年度臺非字第2號刑事判決意旨參照）。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正於警詢、偵查、原審均自白犯罪（被告徐啟淵部分見98年度他字第6359號卷第244-249頁、99年度偵字第4092號卷第88-89頁、原審卷第64-66頁、第96頁反面；被告劉俊山部分見99年度偵字第4092號卷第103-107、110、112-114頁、原審卷第96頁反面；被告尤朝正部分見99年度偵字第4092號卷第119-123、115 -117 頁、原審卷第96頁反面）。雖被告徐啟淵於本審準備程序供稱：因警方要其配合及其在原審想要交保，才會供述有電擊棒云云（見本審卷第60頁正、反面），然被告徐啟淵於偵訊時業已證人身份具結證述其警詢所言均為實在（見99年度偵字第4092號卷第88頁），且未見被告徐啟淵於原審自白犯行時，同時提出交保聲請之情事（見原審卷第64-66頁、第96頁反面），且是否寄冀以自白獲取交保，乃被告徐啟淵個人內心之想法，並非出於訊問者有何不法行為所致，尚難認被告徐啟淵上揭歷次之自白有何因詢問或訊問者之不法行為使其非出於自由意識而陳述之情形，被告徐啟淵上揭所陳，尚無可信。至被告劉俊山、尤朝正於本院未提出於警詢、偵查、原審有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張（見本審卷第60頁反面、第61頁），是以被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正於警詢、偵查、原審所為之自白，自均得為證據。

二、訊據被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正固均坦認因廖棋全告知被害人林奕劭之行進路線及所在，乃於上揭如犯罪事實欄二所示之時、地，共同強取被害人林奕劭所有之背包1只（含其內財物）等情，然均矢口否認有何攜帶兇器而強盜之犯行，被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正均辯稱：案發當時沒有人拿電擊棒，其等所為並非強盜行為，且被害人林奕劭背包內之現款不到30萬元云云；被告劉俊山則另辯稱：伊沒有踹被害人林奕劭之行為云云。惟查：

（一）上揭犯罪事實，已據證人即被害人林奕劭於甫案發後之98年12月8日警詢時證稱：「我是在昨（7）22時27分許，於臺中市西屯區○○○○○路口公司宿舍大門前等待鐵捲門開啟時，突有四名不詳男子駕駛一部黑色自小客...接著三名歹徒下車，右前座一名頭戴鴨舌帽手持電擊棒、左後座一名口戴白色口罩、另一名特徵不詳快步衝下車，由頭戴鴨舌帽手持電擊棒之嫌犯喝令我將背包交出，隨即3人便動手拿走我的黑色背包...我昨天從公司下班以後騎乘重機ANG-445約於18時30分從公司（位於潭子鄉）出發，約於19時至台中縣太平市○○路○段95號菲力貓電子遊戲場玩百家樂遊戲機台，一直玩到21時33分左右才離開該遊戲場；返家途中約於21時40分先至牛步耕羊肉爐購買羊肉炒飯及羊大骨湯、後約於22時10分至中清路108之2號郵局提款機用三張提款卡（郵局帳號...〈帳號詳卷〉、第一銀行帳號...〈帳號詳卷〉、遠東銀行帳號...〈帳號詳卷〉）分別提領各新台幣100000元、共新台幣300000元，提完款後便騎車回宿舍。（問：你被搶有何物品？價值多少？共損失多少？）一個黑色背包，內有新台幣300000元、一些硬幣〈約新台幣100元〉及一個隨身碟。」等語綦詳（見98年度他字第6359號卷第8-10頁），證人林奕劭就其係遭車上下車之3人（其中1人並手持電擊棒）強取背包1只，及遭強盜背包1只內之財物證述明確。雖證人林奕劭於上開警詢時指證車上共有4人，惟證人林奕劭於99年2月10日警詢時已確認案發現場應係3人實施強盜行為，並證稱：「我認識廖棋全，因他是同我在『菲力貓電子遊戲場內』的客人，但行搶當時他不在現場。另2人我不認識。但我可以指認行搶時係徐啟淵持電擊棒威嚇我的，劉俊山是從駕駛座方向下車上前協助行搶的...（經當面指認）。（問：你是否記得遭強盜財物時上前行搶之犯嫌有幾人？）我記得有3個人上前行搶的。（問：你除指認徐啟淵及劉俊山涉嫌外尚能否指認其他犯嫌？）另1個犯嫌我不太記得長像〈註：應為『長相』之誤，下同〉。（問：你不記得長像之犯嫌在行搶時係做何動作？）係該人動手拉我背包行搶的。（問：今警方依據犯嫌劉俊山所供稱之尤朝正...，其是否即為強盜你背包之人？〈經提示照片指認〉）是否他本人向我行搶的我不敢確定，但劉俊山指稱他有涉案，所以我想應該是他行搶的沒錯」等語（見中分六警偵字第0990005427號卷第30-32頁）。

（二）證人林奕劭於本審審理時仍然堅稱：係被告徐啟淵持電擊棒1支，被告尤朝正出手強取其背包，因其出手與被告尤朝正拉扯身上之背包且按鳴機車喇叭，被告徐啟淵乃持上開電擊棒碰觸其左上臂及背部，並按壓電擊棒2次，電擊棒有發出電擊的聲音及閃光，惟因時值冬天，其穿著厚重之外衣，故未感覺到電流，其後被告劉俊山見狀亦下車強拉其所有之背包，其因倒地且先前車禍受有腿傷，因無法抗拒，乃遭強取背包1只，背包內確有現金30萬元，因上開款項係其先前在菲力貓電子遊戲場消費完畢之回程途中剛提領之款項，且提領完畢隨即返回宿舍，未前往他處消費，故確定背包內有30萬元之現款等語（見本審卷第118頁至第122頁反面）。證人林奕劭於本審審理時仍然確定證稱：被告徐啟淵強盜時有持電擊棒1支，且遭強盜之背包內有剛領取之30萬元現款等情；雖證人林奕劭於本審審理時另證述：其不記得被告強盜時有無說什麼話、被告沒有用腳踢他，及其所有遭強盜之背包內除30萬元現款外，無其他零錢等物（見本審卷120、121頁、第119頁反面），然有關被告徐啟淵持電擊棒1支實施強盜行為時，有先喝令其交出背包之脅迫行為，且被害人林奕劭遭強盜之背包1只內，除有其甫提領之現金30萬元外，另有硬幣零錢合計約100元及隨身碟1個等物，已據證人林奕劭於案發翌日之98年12月8日警詢時證述明確（見98年度他字第6359號卷第8-10頁），衡以證人林奕劭於本審100年3月14日審理作證時，距離案發時間之98年12月7日，已長逾1年3月之久，有關上揭細節部分，未能清晰記憶，核屬常情，此由證人林奕劭於本審審理作證行交互詰問之初，先將被告劉俊山、尤朝正2人強盜分工之角色互為誤植，後經審判長訊問釐清後，證人林奕劭始更正證稱「我可能記錯劉俊山、尤朝正兩人下車的順序」等語可明（見本審卷第122頁），足認有關被告徐啟淵強盜時有無喝令被害人林奕劭交出背包，及被害人林奕劭遭強盜背包內之財物情形，均應以證人林奕劭於較接近於案發時之警詢證述為可採（證人林奕劭雖就上開案發過程之細節，於警詢及本審審理時先、後證述有別，然此應僅屬該部分證人林奕劭之證述何者為可採之證據力判斷問題，且本院已就此部分何以應以證人林奕劭於警詢之證述為可採之理由，敘明如上，尚難單以證人林奕劭於警詢及本審審理時就上揭枝節過程，有部分不符，即率認證人林奕劭之證述全盤未可採信），且被告劉俊山對於起訴事實記載其有以腳踹被害人林奕劭一節，已先於原審準備程序為認罪之表示（見原審卷第96頁反面），並於原審審理時明確供承：「（問：起訴書記載你下車後用腳踹被害人，你共踹被害人幾下？）一下」等語（見原審卷第129頁反面），核與證人尤朝正於偵訊時具結證稱被告劉俊山確有踹被害人之情事等語（見99年度偵字第4092號卷第116、117頁）相符，證人林奕劭於本審審理時所稱被告劉俊山未對其有腳踹之行為，容屬記憶未清之陳述，仍應以被告劉俊山上開自白及證人尤朝正於偵訊時之結證為可信。

（三）證人林奕劭對於被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正3人在現場實施強盜行為時，被告徐啟淵確有持電擊棒1支一節，於警詢及本審審理時始終證述如一。又被告徐啟淵於警詢時亦自承其負責拿電擊棒威嚇被害人一語（見98年度他字第6359號卷第247頁），被告劉俊山於偵訊時亦坦承：「（問：該電擊棒是你準備？）是我的...（問：案發當天誰下車、誰持電擊棒、誰搶被害人背包？）我開車，徐啟淵持電擊棒，尤朝正也下車，尤朝正下車與被害人有拉扯，我再下車將背包拉下」等語（見99年度偵字第4092號卷第113頁），被告尤朝正於偵訊時並以證人身分證稱：「徐啟淵拿一支電擊棒下去...後來劉俊山下車踹被害人一腳」等語（見99年度偵字第4092號卷第116頁），核與證人林奕劭上揭證述相符，被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正於原審均為認罪之表示，且未曾爭執被告徐啟淵未持電擊棒一

行完畢日期；自不得將減刑之效力回復至假釋之日發生，而以97年6月4日為被告尤朝正前揭刑期之執行完畢日（最高法院84年度臺非字第44號刑事判決意旨參照）。是被告尤朝正本件於98年12月7日所犯之加重強盜罪，既非在上揭減刑後之刑期由檢察官於99年11月9日指揮執行完畢之日以後所犯，尚難論以累犯，附為敘明。

（二）原審以被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正3人均犯有結夥三人以上、攜帶兇器之加重強盜罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被害人林奕劭遭強盜之背包1只內，有現金30萬元、硬幣合計約100元及隨身碟1個等物，起訴書誤載上開背包內僅有現金20餘萬元，有所未洽，且前開背包內之現款，除被告徐啟淵、尤朝正各分得3萬9000元及廖棋全分取2萬5000元外，其餘均由主導分贓之被告劉俊山分得等情，已於上開理由欄二、（四）論述明確；原審判決未詳為參酌證人林奕劭於警詢之證詞，及被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正就強盜所得之現款金額所陳內容，有矛盾未符而未可採信之處，遽予採認被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正之片面供詞，認定其等強盜被害人林奕劭背包內之現款僅有20餘萬元及被告劉俊山僅分得其中之8萬元，有所未當。２、又依前揭理由欄二、（六）所揭櫫之最高法院77年度臺上字第2135號刑事判例意旨（即「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」），廖棋全與被告尤朝正因被告徐啟淵、劉俊山之間接聯絡，已互有攜帶兇器強盜之犯意聯絡而均為共同正犯無訛，僅廖棋全就其事先未能預料而脫逸其犯意聯絡範圍之被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正其後臨時謀議之「結夥三人以上」之加重強盜條件部分，尚難認廖棋全主觀上已有認知而有犯意聯絡存在；原審判決於理由欄貳、二中，論載「廖棋全與被告徐啟淵、劉俊山間就前開攜帶兇器強盜犯行；被告徐啟淵、劉俊山與被告尤朝正間就前開攜帶兇器、結夥三人強盜犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」（見原審判決第6頁），而似認廖棋全與被告徐啟淵、劉俊山3人間，及被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正3人間，各別成立共同正犯，有所未合。３、再原審判決於理由欄貳、二中說明未扣案之電擊棒1支，係被告劉俊山所有供共犯本案所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收（見原審判決第7頁），並於被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正之主文項下均予諭知沒收，惟於「據上論斷」欄卻漏引刑法第38條第1項第2款之規定（見原審判決第9頁），有所未洽。４、另扣案之0000000000號、0000000000號行動電話各1支（含其內裝放之上開門號卡各1枚），各屬廖棋全、被告徐啟淵所有、供本案犯行聯絡之用等情，業經證人廖棋全於偵訊時證述明確，及據被告徐啟淵於原審審理、本院準備程序自承無訛（參見99年度偵字第4092號卷第92頁、原審卷第127頁正、反面、本審卷第61頁反面）；原審判決就上開已符合刑法第38條第1項第2款規定之扣案行動電話2支（含其內裝放之0000000000號、0000000000號門號卡各1枚），未說明有何不予沒收之適當理由，就上開各屬被告徐啟淵及共犯廖棋全所有供本案犯罪所用、且無以不沒收為當之情形之前開行動電話2支（含門號卡各1枚），未依刑法第38條第1項第2款之規定併為宣告沒收，容有未當。被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正以前詞否認犯罪，及被告徐啟淵以其在警、偵訊尚未能掌握證據前，即坦承並清楚交代案情，希能減輕其刑，並依刑法第59條酌減其刑云云，被告劉俊山復以其已坦白認罪，請求依刑法第172條減輕其刑云云，被告尤朝正另以其非預謀犯案，原審判決量刑過重云云分別提起上訴。惟依上揭理由欄二之事證及論述，被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正所為上揭辯解而據以為上訴意旨之部分，均為無理由；又徐啟淵係為警循線拘提到案，非其所稱在檢警尚未掌握證據前即坦承犯行（此據被告徐啟淵之警詢筆錄載明，見99年度偵字第4092號卷第49頁），且按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度臺上字第1781號判例意旨參見），且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，而行為人曾否自白犯行，亦係屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」科刑輕重標準應斟酌之範圍，均非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據等情，被告徐啟淵於本院否認部分犯行，且依其前開犯罪情狀，亦無在客觀上足以引起同情而情堪憫恕之情形，被告徐啟淵以其已自白犯行請求從輕量刑及依刑法第59條之規定酌減其刑而上訴之部分，亦無理由；再刑法第172條係針對刑法第168條至第171條所定之偽證及誣告罪減免其刑之規定，與被告劉俊山本案所犯之刑法第330條第1項之加重強盜罪無涉，被告劉俊山據以依刑法第172條之規定請求減輕其刑，容係對法律之誤解，被告劉俊山此部分之上訴為無理由；另按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照），被告尤朝正於本審審理時坦認有在場共同實施加重強盜犯行之情事（見本審卷第128頁），且被告尤朝正於見被告徐啟淵持電擊棒1支對被害人林奕劭實施強盜行為時，亦參與強取被害人林奕劭所之有背包，被告尤朝正顯有利用被告劉俊山提供所有電擊棒1支予被告徐啟淵於犯案時使用，作為自己實施強盜行為之意，被告尤朝正未具體指摘原審判決有何依法量刑過重之情事而為上訴之部分，亦為無理由。而被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正前揭上訴意旨固均為無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原審判決關於被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正之部分予以撤銷改判。爰審酌被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正之素行、犯罪之動機、目的均係為圖一己之私利、犯罪時均未受刺激、被告徐啟淵係國中畢業、被告劉俊山為國中肄業、被告尤朝正具有高中畢業學歷之智識程度、被告徐啟淵、劉俊山家庭經濟狀況勉持、被告尤朝正則屬貧寒之生活狀況（上開智識程度及家庭經濟狀況，各參見99年度偵字第4092 號卷第48、103、119頁之被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正警詢筆錄受詢問人欄所載）、共同結夥三人以上、攜帶客觀上足供為兇器使用之電擊棒1支，使被害人林奕劭不能抗拒而強取財物之手段、強盜所得之財物、對被害人林奕劭所生之損害及被告徐啟淵、劉俊山、尤朝正3人之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑，以示懲儆。

（三）沒收部分：扣案之行動電話2支（含0000000000號、0000000000號門號卡各1枚），分屬共犯廖棋全及被告徐啟淵所有、供本案犯罪聯絡之用等情，業經證人廖棋全於偵訊時證述明確，及據被告徐啟淵於原審審理、本院準備程序自承無訛（參見99年度偵字第4092號卷第92頁、原審卷第127頁正、反面、本審卷第61頁反面），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。又供本案犯罪所用之電擊棒1支，係被告劉俊山所有之物，已據被告劉俊山於偵訊時陳明（見99年度偵字第4092號卷第113頁），雖未據扣案，然無證據足認已滅失，且具有相當之危險性，故認仍以宣告沒收為宜，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。