臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1587號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1587號

上訴人

即被告

黃思翰

上訴人

即被告

江中立

共同選任辯護人

李晉安律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第305號中華民國101年8月9日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第946號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃思翰於民國(下同)96年間，曾因恐嚇取財案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度少訴字第1號判決判處有期徒刑5月、緩刑2年確定，嗣緩刑經撤銷，於99年9月27日易科罰金執行完畢。其與江中立均明知「1-戊基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-018、Naphthalen-1-yl-(1-pentylindol-3-yl)methanone)、「1-丁基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-073、Naphthalen-1-yl-(1-butylindol-3-yl)methanone)、「3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」(3, 4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)均具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣(持有第三級毒品純質淨重20公克以上則成立犯罪)，竟共同意圖營利，並基於販賣上開第三級毒品之犯意聯絡，共同合資於不詳時間、地點，以新臺幣(下同)20萬元(即每顆200元)之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿吉」之成年男子，購入含有「1-戊基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-018、Naphthalen-1-yl-(1-pentylindol-3-yl )methanone)(純度約3%；驗前總純質淨重約9.50公克)、「1-丁基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-073、Naphthalen-1-yl-( 1-butylindol-3-yl)methanone)(純度約4%；驗前總純質淨重約12.67公克)、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」(3,4- methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA) (微量，純度小於1%)等第三級毒品成分之藥丸1000顆共12包(其中100顆包裝8包、50顆包裝4包，總毛重324.1公克，總淨重316.88公克，驗餘總淨重316.56公克；下稱藥丸12包)，擬伺機以每顆400元之價格販售予不特定人以牟利。嗣於101年2月3日凌晨3時20分左右，黃思翰駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車(登記車主為洪懿帆之父洪峻寧)搭載江中立與不知情之洪懿帆、李建興、曾鴻傑等人，由苗栗縣頭份鎮出發，欲前往臺中地區訪友，於行經苗栗縣造橋鄉○道0號高速公路122.5公里之後龍收費站南向車道，因車輛跨越站區雙白實線之交通違規經警攔查，發現江中立持有藥丸12包而當場查獲，黃思翰、江中立因而販賣未遂。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號判決同此意旨)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)黃思翰、江中立、辯護人於本院審理時，均同意作為證據(見本院101年12月6日審判筆錄第3至7頁)，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據。

(二)又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定(不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定)，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函)。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決參照)。本案卷附之內政部警政署刑事警察局101年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份(見偵字第946號卷二第87頁)、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份(見偵字第946號卷二第67、71頁)，均符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之形式要件，況檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理期日，對於上開鑑定書及尿液檢驗報告，均未表示爭執，本院審酌上開鑑定書及尿液檢驗報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書及尿液檢驗報告與本案之事實具有關聯性，依上開法條及最高法院判決意旨，均具有證據能力。

(三)扣案之藥丸12包、卷附之照片12張(見偵字第946號卷一第36至47頁，照片均係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄)，全屬非供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證係經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，均具有證據能力。

二、訊據被告黃思翰、江中立於本院審理中，固坦承有於上開時地合資以20萬元之代價，向綽號「阿吉」之成年男子，購入含有第三級毒品之藥丸12包，擬加價伺機販售予不特定人，但未及賣出及為警查獲等事實，惟均否認已達販賣既遂之程度，均辯稱：其等購入第三級毒品之目的原本要供自己施用，多餘的部分始起意想要賣給他人云云，然查被告黃思翰、江中立2人對於上揭事實，業於檢察官偵查、原審準備程序及審理中，均已自白不諱(見偵字第946號卷二第123頁背面、原審卷第40頁背面、第55頁)，核與證人即同車之洪懿帆、李建興、曾鴻傑於警詢(見偵字第946號卷一第21至29頁)、證人李建興、曾鴻傑於檢察官偵查(見偵字第946號卷二第113至115頁)、證人即員警張友仁、張明光、黃震東、黃權宜於檢察官偵查(見偵字第946號卷二第90至92頁、第103頁背面至第104頁)證述之情節大致相符，並有員警繪製之查獲現場圖及警局訊問位置圖3張(見偵字第946號卷二第93至95頁)在卷可參，而扣案之藥丸1000顆經送內政部警政署刑事警察局隨機抽取1顆磨混鑑定結果，均檢出第三級毒品「1-戊基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-018、Naphthalen-1-yl-(1-pentylindol-3-yl)methanone)(純度約3%；驗前總純質淨重約9.50公克)、「1-丁基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-073、Naphthalen-1-yl-(1-butylindol-3-yl)methanone)(純度約4%；驗前總純質淨重約12.67公克)、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」(3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA) (微量，純度小於1%)等成分，此有內政部警政署刑事警察局101年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份(見偵字第946號卷二第87頁)在卷可稽，復有上開扣案之藥丸12包可佐，足認被告黃思翰、江中立之上開自白與事實相符，堪以採信。

三、被告黃思翰、江中立於本院審理中雖為上開辯解，然查被告黃思翰於警詢時供稱：「毒品為我黃思翰及乘客江中立所有，準備要販賣。我與江中立準備要販賣。...從中獲利我與江中立平分。...我還沒有販賣，我是第1次準備販賣...我與綽號『阿吉』在言談之中說拿搖頭丸去販賣可以從中獲利滿好賺的，因為我是學生沒有工作，所以我想說嘗試販賣看看」等語(見偵字第946號卷一第17至18頁)，於檢察官偵查時供稱：「(你們買這毒品是要做何用？是要拿來賣的？)是。...(你們買進來，本來是想向誰兜售？)我還是學生，還不確定，要跟誰兜售。因為阿吉跟我說搖頭丸很好賣，200元買進來1顆，可以用400元賣出去。...(是否承認共同持有1000顆搖頭丸，並試圖販賣？)承認」等語(見偵字第946號卷一第59頁背面至第60頁)，於原審羈押訊問時供稱：「(買來幹嘛？)準備要賣。...(買那麼多準備怎麼賣？)還沒有想到怎麼賣就被抓了。...(你為何和江中立一起買？)『阿吉』說這個東西很好賺，我們就1人一半。(總有商量買來怎麼賣？)就分工合作，一起賣。...(你為何會想去賣毒品？)因為『阿吉』說很好賺，才想說去嘗試看看」等語(見101年度聲羈字第35 號卷第5至7頁)，於原審訊問時供稱：「(你們合資用20萬元買入打算用1顆400元的代價賣給不特定人？)對」等語(見原審卷第10頁)。被告江中立於警詢時供稱：「毒品為我江中立及駕駛黃思翰所有，準備要販賣。我與黃思翰準備要販賣。...從中獲利我與黃思翰平分。...我還沒有販賣，我是第1次準備販賣...我與黃思翰在與綽號『阿吉』在言談之中說拿搖頭丸去販賣可以從中獲利滿好賺的，因為我沒有工作，所以我想說嘗試販賣看看」等語(見偵字第946號卷一第87至88頁)，於檢察官偵查時供稱：「(你們買這毒品是要做何用？是要拿來賣的？)原本是這樣想，但還沒有賣之前就被抓到。...(你們買進來，本來是想向誰兜售？)我不是學生，還不確定，是先放著。...(是否承認共同持有1000顆搖頭丸，並試圖販賣？)承認持有，但還沒有賣出去就被抓到了」等語(見偵字第946號卷一第59頁背面至第60頁)，於原審羈押訊問時供稱：「(有和黃思翰一起買毒品準備販賣？)是。...(買那麼多毒品要做什麼用？)那時候他跟我們說那個很好賺，叫我們賣，想說加減賺。(準備怎麼販賣？)還不知道，有在1家汽車旅館，想說那麼很多人吃藥，1顆可以賣400」等語(見101年度聲羈字第36號卷第5頁)，於原審訊問時供稱：「我當時拿到沒有販賣，我承認我有要賣，但是被查獲當時，才剛剛把藥拿回來還沒有賣，我在檢察官那裡也有承認想要拿去賣」等語(見原審卷第14頁)。被告2人均未供稱其等原本購入第三級毒品之目的僅係純供自己施用，且查被告2人經警查獲後所採之尿液經檢驗結果，均呈現Ketamine(愷他命)之陽性反應(檢出濃度分別為黃思翰Ketamine:859ng/ml、NorKetamine:1557ng/ml；江中立Ketamine:1324ng/ml、NorKetamine:6516ng/ml) ，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份在卷可佐(見偵字第946號卷二第67、71頁)，其2人所檢出尿液毒品之成分與扣案之藥丸12包並無相符之處，而「愷他命Ketamine」係經行政院91年1月23日院臺法字第0000000000號公告列為第三級毒品品項19，扣案之「1-戊基-3-(1-萘甲醯)吲」、「1-丁基-3-(1-萘甲醯)吲」則經行政院於100年4月26日以院臺法字第0000000000號公告列為第三級毒品(品項26、27) ，「3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」則經行政院於100年9月8日以院臺法字第0000000000號公告列為第三級毒品(品項32)，二者間並非品項相同之第三級毒品，被告2人所曾經施用之第三級毒品，顯係愷他命而非扣案之藥丸甚明。再佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常而言亦不致一次購入大量之毒品，乃被告2人竟一次購入大量之第三級毒品藥丸，顯悖上述常理，足見扣案之藥丸12包並非被告2人供己施用甚明，其2人辯稱：購入第三級毒品藥丸之目的原本要供自己施用云云，自不足採。

四、又我國就販賣第三級毒品科以重度刑責，販賣第三級毒品係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告黃思翰、江中立於警詢、檢察官偵查及原審訊問時，業已分別明確供稱其等合資20萬元買入1000顆第三級毒品藥丸(亦即購入成本每顆200元)，打算以1顆400元之價格賣給不特定人等語(見偵字第946號卷一第17、87頁、第59頁背面、原審卷第10、14頁)，足證其等確有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上確係基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意。

五、另按最高法院25年非字第123號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法(18年7月25日公布)所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，業經最高法院以101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用(與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經該院刑事庭會議決議不再援用)。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用)，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律(35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例)，其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰(得減輕其刑)反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解(最高法院101年度台上字第5762號刑事判決意旨參照)。依上說明，本案被告黃思翰、江中立2人基於營利之意圖，著手販入供己販賣用之第三級毒品，惟尚未及出賣即為警查獲，應論以販賣第三級毒品未遂罪。起訴書及原審法院未及見此，認被告2人所為係販賣第三級毒品既遂罪，有所誤會。是綜上所述，本案事證明確，被告黃思翰、江中立之販賣第三級毒品未遂犯行，均堪以認定，應依法論科。

六、查「1-戊基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-018、Naphthalen-1-yl-(1-pentylindol-3-yl)methanone)、「1-丁基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-073、Naphthalen-1-yl-(1-butylindol-3-yl)methanone)業經行政院於100年4月26日以院臺法字第0000000000號公告增列為第三級毒品(品項26、27)，「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」(3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)業經行政院於100年9月8日以院臺法字第0000000000號公告增列為第三級毒品(品項32)，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品。核被告黃思翰、江中立所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書誤認被告2人所犯為販賣第三級毒品既遂罪，有所未洽，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，本案檢察官此部分係以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，因其罪名同為「販賣第三級毒品」，僅行為態樣有既、遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條(最高法院87年度台上字第3234號刑事判決意旨參照)。被告等2人持有第三級毒品(純質淨重以達20公克以上)之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃思翰、江中立就上開犯罪之實施，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又查被告黃思翰於96年間，曾因恐嚇取財案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度少訴字第1號判決判處有期徒刑5月、緩刑2年確定，嗣緩刑經撤銷，於99年9月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告2人已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未及賣出交付，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再被告2人就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，業於警詢、檢察官偵訊及原審審理中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均遞予減輕其刑(被告黃思翰部分並先加重後遞減之)。又被告2人均未供出毒品之上手，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定之適用。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年度臺上字第1165 號判例要旨參照)。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年度臺上字第899號判例要旨參照)。查被告黃思翰、江中立行為時之年齡雖僅有20歲，惟其等所販入之第三級毒品藥丸達1000顆，數量甚多，且其等以每顆200元之成本向上游購入毒品，意圖以一倍即每顆400元之價格出售以牟取暴利，販賣之對象亦不特定，若非於高速公路收費站因交通違規為警查獲而未及賣出，其等之所為將對社會大眾造成相當大之危害，況被告2人於檢察官偵查中一度否認犯行，指稱扣案之第三級毒品藥丸12包係同車之洪懿帆所有，意圖誤導檢察官之辦案方向，顯見其等在客觀上並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，縱被告江宗立前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚稱良好，事後亦坦承犯行，且須工作照顧家人，惟如前所述，此僅可於法定刑內從輕科刑之標準，並不得據為酌量減輕之理由，是本件並無刑法第59條酌量減輕事由之適用。

七、原審法院經審理結果，以被告黃思翰、江中立2人犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告2人基於營利意圖，著手販入供己販賣所用之第三級毒品，然尚未及交付出賣即為警查獲之行為，應論以販賣第三級毒品未遂罪，原判決未及注意前開最高法院之最近見解，誤認被告所為係販賣第三級毒品既遂罪，有所未合。②毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，以行為人具有營利之意圖為其構成要件，是論處被告以該條第3項之販賣第三級毒品罪，自應於判決書犯罪事實欄就被告具有營利之意圖明白認定，並於理由欄說明其認定被告具有營利意圖之事實所憑之證據及認定之理由。如理由內就此未為說明，即屬刑事訴訟法第379條第14款所定判決不備理由之當然違背法令(最高法院101年度臺上字第2640號判決參照)。原判決於犯罪事實欄認定被告2人基於營利之犯意販賣第三級毒品，而論以販賣第三級毒品罪名，然其於理由欄對如何認定被告2人具有營利之犯意一節，則未置一詞，即有判決不備理由之違背法令。③本件就被告2人之犯罪情狀，並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，原審逕以被告等行為時年約20歲，皆智識淺薄，所販入之第三級毒品藥丸純度非高，尚未販售藥丸予他人獲取利潤，渠等犯罪情節尚非甚重，認被告等2人犯罪之情狀情輕法重，在客觀上確足以引起一般人之同情，而尚有堪予憫恕之處，而依刑法第59條規定酌減其刑，自有未合。④本件扣案之第三級毒品係含有「1-戊基-3-(1-萘甲醯)吲」、「1-丁基-3-(1-萘甲醯)吲」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」之藥丸，並非「愷他命Ketamine」，已如上述，原審於主文欄宣告「扣案之愷他命拾貳包」沒收，亦有未當。⑤再本件扣案第三級藥丸係顆粒狀，與其外包裝塑膠袋並非無法完全析離，則原審以其包裝袋應與毒品視為一體，併依刑法第38條第1項違禁物之規定宣告沒收，容有未當。故被告黃思翰、江中立2人以其等購買扣案之毒品確有供己施用，原審之量刑過重等情為由而提起上訴，經核均難認有理由，惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告黃思翰、江中立本身施用第三級毒品，明知施用第三級毒品有害於人體，竟購入第三級毒品，意圖販賣予他人施用，此等行徑，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，惟念被告2人尚知坦承犯行，再兼衡被告2人之分工方式、生活狀況(被告黃思翰為學生、被告江中立無業) 、教育程度(被告黃思翰、江中立國中畢業)等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又查被告黃思翰係累犯，且與被告江中立均另因涉嫌殺人未遂案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第2568號提起公訴，現由臺灣苗栗地方法院以101年度訴字第646號案件審理中，此有其等之前科紀錄表在卷可查，故本院認均無宣告緩刑之餘地，附此說明。

八、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪(犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪)所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之(最高法院99年度臺上字第3733號判決意旨可資參照)。末按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法(最高法院92年度臺上字第1288號判決要旨參照)。查扣案之含有「1-戊基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-018、Naphthalen-1-yl-(1- pentylindol-3-yl)methanone)(純度約3%；驗前總純質淨重約9.50公克)、「1-丁基-3-(1-萘甲醯)吲」(JWH-073、Naphthalen-1-yl-(1-butylindol-3-yl)methanone)(純度約4%；驗前總純質淨重約12.67公克)、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」(3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA) (微量，純度小於1%)等第三級毒品成分之藥丸12包(總毛重324.1公克，總淨重316.88公克，驗餘總淨重316.56公克)，純質淨重既已逾20公克(即9.50公克加12.67公克)以上，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不能持有，自屬違禁物，應刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又該等扣案之藥丸外包裝塑膠袋，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，且屬被告2人等所有並供販賣第三級毒品所用之物，而合於毒品危害防制條例第19條第1項之要件，本院自應依該條規定就此部分之外包裝塑膠袋予以宣告沒收。至送驗耗損部分之第三級毒品，因已滅失而不復存在，爰不再為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。