臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第635號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第635號

上訴人

即被告

吳新榮

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第814號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣苗栗地方法院檢察署100年度毒偵字第1315、100年度偵字第

5115號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳新榮曾於民國（下同）81年間因竊盜、非法施用麻醉藥品、賭博及非法販賣麻醉藥品等案件，分別經法院判處有期徒刑8月、7月、6月、7年，經定應執行刑為有期徒刑8年7月確定，入監執行後於85年1月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束期滿日為89年11月26日）；又於假釋期間，因非法施用麻醉藥品、竊盜、毀損等案件，經法院判處有期徒刑10月、1年、3月確定，並與前述經撤銷假釋之殘刑有期徒刑4年10月8日接續執行，於91年1月3日縮短刑期假釋出監（假釋期滿日為92年10月10日）；再於假釋期間，因贓物、竊盜等罪，分別經臺灣苗栗地方法院以93年度易字第37號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，並與前述再經撤銷假釋之殘刑1年9月7日接續執行，於95年9月19日縮短刑期假釋出監，於95年12月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。又其曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於93年5月25日期滿執行完畢，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定，再因於戒治期滿後5年內於97年間再犯3次施用毒品案件，並經法院分別判處有期徒刑5月、6月、7月，定應執行刑有期徒刑1年5月確定，復於98年間再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定（此部分另與其所犯妨害公務罪所處有期徒刑1年、竊盜罪所處有期徒刑6月、2月，定應執行刑有期徒刑1年8月），上開案件於97年10月24日入監，指揮書執畢日為100年11月23日，於100年6月3日假釋出監。仍不知悔改，分別於：

㈠100年7月13日晚間6時39分許、6時47分許，黃文政以其使用之門號0000000000號行動電話撥打吳新榮使用之門號0000000000號行動電話，向吳新榮要求提供甲基安非他命毒品（起訴書及原審均認係安非他命，應予更正）予其施用，經吳新榮應允後，吳新榮於同日晚間6時50分許委由不知情年籍不詳綽號「阿鐘」之成年男子持甲基安非他命1包（約0.1公克）送至苗栗市中苗麥當勞前，將該包禁藥之安非他命毒品無償轉讓予黃文政施用。

㈡100年7月18日下午4時30分許，在苗栗縣苗栗市○○路652巷2之2號租屋處內，轉讓禁藥之甲基安非他命毒品1包（約0.1公克）予謝玉環施用。

㈢100年8月10日晚間7時30分許，在苗栗縣苗栗市○○路652巷2之2號租屋處內，以將甲基安非他命置於錫箔紙上加熱而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警因追查販賣第二級毒品甲基安非他命案件，向臺灣苗栗地方法院聲請通信監察，認吳新榮涉嫌販賣毒品，並於100年8月11日上午8時30分許，前往上址拘提到案，並扣得其所有行動電話2具（各含SIM卡1張），吳新榮於警詢時主動供承其確有施用第二級毒品，並同意員警採尿送驗，就施用第二級毒品部分自首而接受審判，而經警採集尿液檢體送驗後，尿液呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人黃文政、謝玉環於偵查中以證人身分，於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，而證人謝玉環於本院審理時，業經具結到庭證述，而證人黃文政、謝玉環於偵查中之證述復經本院逐一提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人黃文政、謝玉環於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

二、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院100年聲監字第278號通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可參（見100年度偵字第5115號卷第44至56頁），且承辦員警原係以涉犯販賣第二級毒品罪嫌而聲請通訊監察，而該罪係最輕本刑為有期徒刑7年之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。

三、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告表示對於卷附之通訊監察譯文的證據能力均不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有偵查卷附之通訊監察譯文可憑。但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。該文書製作過程雖未遵守法定程式，惟亦經苗栗縣警察局補正譯文製作單位、職稱、姓名，有苗栗縣警察局101年4月19日苗警刑字第1010016117號函及函附補正之通訊監察譯文在卷可參（見本院卷第40至43頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。

四、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本案卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於100年8月18日所出具之實驗編號第0000000號尿液檢驗報告，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。

五、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，卷附之苗栗縣警察局苗栗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院審理中對上開證據之證據能力均不爭執，又本院審酌上開書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

六、有關本案所扣得行動電話非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於100年8月11日持原審法院核發之100年聲搜字第567號搜索票依法定程序而扣得等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可按（見偵卷第36至40頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告吳新榮（下稱被告）就犯罪事實欄一㈠委由不姓名之友人「阿鐘」無償提供禁藥甲基安非他命予證人黃文政之事實及犯罪事實欄一㈢施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，惟矢口否認有犯罪事實欄一㈡轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝玉環之犯行，辯稱：其當時與謝玉環同居，毒品放在家裡，證人謝玉環自己拿去用，其也不知道云云。經查：

㈠轉讓禁部分：

⑴被告就犯罪事實欄一㈠委由不姓名之友人「阿鐘」無償提供禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人黃文政之事實，迭於警詢時、偵查中及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第25頁、第141頁，原審卷第34頁反面、第39頁反面，本院卷第69頁反面、第107頁正反面），核與證人黃文政於警詢時、偵查中證述相符。證人黃文政於警詢時證稱：當時其喝了酒，想要吸食安非他命，其打電話給吳新榮問他那裡沒有安非他命，結果他叫一名其不認識的人送過來給其1小包安非他命施用；其沒有以價錢購買，係向吳新榮請其安非他命1小包施用，約可施用1、2口的量；該不認識的人騎乘不詳車號機車，約定在100年7月13日18時50分在苗栗縣苗栗市中苗麥當勞前見面完成交易；其拿到後回家於100年7月13日19時10分許在家中2樓廁所施用等語（見偵卷第88、89頁），復於偵查中證稱：100年7月13日打電話給被告問有沒有毒品，是以門號0000000000號打給被告；他請別人送的；其不認識；其在南苗的ＯＫ便利商店前喝酒，喝一喝，就問吳新榮有沒有，他說沒多久就到了，之後其打第二通，之後過來了；騎機車的人可能知道；吳新榮沒有收錢等語（見偵卷第151頁反面、第152頁），並有被告持用之門號0000000000號與證人黃文政持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文卷可參（見偵卷第52頁、第91頁）。被告復於審理中另稱其委由「阿鐘」交付毒品予證人黃文政，但不知有送至證人黃文政手上云云（見本院卷第107頁），惟證人黃文政迭就如何與被告電話聯絡，而其不認識之人確騎乘機車至約定地點送交甲基安非他命後，其攜回住處廁所施用等情證述甚詳，顯見被告委由「阿鐘」送交之甲基安非他命確已交付由證人黃文政取得，應無疑義。又證人黃文政雖於偵查中證稱騎機車的人可能知道是係毒品云云，惟此係證人黃文政個人推測揣度，且其另稱其並不認識此人，證人黃文政取得毒品後係返家至廁所施用等情，已如前述，復參諸被告於警詢時稱其不清楚「阿鐘」之真實姓名，約30歲，都是路上巧遇云云（見偵卷第25頁），則此綽號「阿鐘」者僅係一時間代被告至麥當勞速食店交付毒品予證人黃文政，證人黃文政復自行攜回施用，被告與證人黃文政如何約定、證人黃文政取得後如何施用，均非該「阿鐘」所親歷耳聞目睹，復無其他證據可資認定「阿鐘」明知所代為交付物品確係毒品甲基安非他命，是尚難認該「阿鐘」之人就被告轉讓第二級毒品犯行有何犯意聯絡，難認係共同正犯，併此敘明。此外，並有被告持用之門號0000000000號行動電話可資佐證。被告無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃文政一節，至為明確。

⑵又被告雖矢口否認有何轉讓禁藥予證人謝玉環之犯行，辯稱係證人謝玉環自行拿取施用，其並不知情云云。惟查：被告於偵查中供稱：其與謝玉環為男女朋友，不可能有金錢買賣；其有放在桌面，讓大家吸，其跟她是男女朋友，沒有金錢上的，其承認證人黃文政與謝玉環部分，案外人劉志提部分否認等語（見偵卷第141頁），復於原審供稱：其認罪，承認有檢察官起訴之事實；其轉讓安非他命2次都承認；科刑範圍沒有意見，法院怎麼判都接受云云（見原審卷第41頁正反面），證人謝玉環於偵查中證稱：其與吳新榮完全沒有金錢上的交易，其知道他有吸食，其喝酒後會留他，其都在外地工作，今天有人跟其作伴，被告沒有時間陪其，其就會喝酒，喝了酒其就會盧他，其知道他有用安非他命，其時就會盧他一起吸食，但沒有金錢交易；就像被告講的，他就放在桌上，大家用等語（見偵卷第148頁），互核相符，顯見被告確有無償提供甲基安非他命供證人謝玉環施用之事實。被告上訴雖改稱係證人謝玉環自行取用毒品，其並不知情云云，又證人謝玉環雖於本院審理中證稱：其戶籍是在苗栗，離婚之後把小孩遷到桃園大園那邊去居住讀書，其娘家還在這邊，回來這邊沒有地方住，所以在苗栗有租一間套房，回來隨時有地方可以住，苗栗縣苗栗市○○路652巷2之2號係其承租；其與被告交往期間被告剛出獄，經濟方面也沒有辦法去買東西或什麼的；被告剛關回來，還沒有找到工作，不過聽他說在電玩店當經理；100年7月間其自己要上班，所以也不太清楚被告以何為生，其偶爾放假才會帶小孩子回來看外公外婆；其不太需要資助被告生活，只是偶爾他會跟其開口拿一、二千元；其生活不需被告資助；租屋之租金有時候其先墊，有時候他先墊，但最後還是由我來支出；因為其自己有拿錢出來，是其叫被告去買的；不是被告無償提供的；其幾乎都是合資，因為其只有一、兩千元當個零用錢花用而已；其出一千元或幾百元而已，吃一吃，吃完就算了；其喝了酒之後，其就會盧他說其要解酒，之後就會拿錢給他，請他去買東西；其叫被告幫其找安非他命回來吃，然後問他身上有沒有錢，合資多一點回來享用一下；買回來放在桌上，兩個人在吃，之後他出去，然後其沒怎樣，就放在桌上，因為渠等兩人那時在一起不會分你我的；安非他命是合資購買的云云（見本院卷第83至85頁），其所謂合資購買之說，非惟與其先前證述不符，且與被告所辯係被告將甲基安非他命放置在桌上遭證人謝玉環自行取用而不自知等情不符。又證人謝玉環另證稱：詢問有關100年7月18日有吃安非他命那一次是星期一，其應該沒有在苗栗，應該是上班期間云云（見本院卷第85頁反面），惟證人謝玉環於100年7月18日15時56分54秒持用之門號0000000000撥打被告持用之門號0000000000號，其內容係證人謝玉環詢問被告是否在家，被告猶稱其在家，證人謝玉環復稱其欲回去借地方，被告答以要借就借等語，有通訊監察譯文可佐（見偵卷第56頁），其內容雖並未言明毒品一事，難認與本件轉讓禁藥犯行有直接關連，惟上開苗栗縣苗栗市○○路652巷2之2號住處即係證人謝玉環承租，何需向被告開口借用，且就對話觀之，係證人謝玉環詢問被告是否在家、欲借用地方等情，證人謝玉環顯非當時在外地工作而未在苗栗之情事。證人謝玉環繼於本院審理中改證稱：「（問：100年7月18日下午4時30分苗栗市○○路652巷2之2號妳有吸安非他命一包，這次妳有無拿錢給被告吳新榮去買或家裡有安非他命，妳就拿來施用？）家裡有的我就拿來吃了。」、「（問：這次是家裡有安非他命妳就拿來吃，是否如此？）是。」（見本院卷第85頁反面），其說詞亦非前述合資之情事，益徵證人謝玉環於本院任意翻異所改稱合資購買、自行取用毒品云云，當係事後迴護附和被告之辯解，不足採信。

㈡施用第二級毒品部分：

⑴又被告於警詢時、偵查中及本院審理中就犯罪事實欄一㈢施用第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，而其經警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應一節，有苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於100年8月18日所出具之實驗編號第0000000號尿液檢驗報告各1件可參（見毒偵卷第42、43頁），足徵被告自白與事實相符，應堪採信。

⑵查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。被告曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於93年5月25日期滿執行完畢，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定，再因於戒治期滿後5年內於97年間再犯3次施用毒品案件，並經法院分別判處有期徒刑5月、6月、7月，定應執行刑有期徒刑1年5月確定，復於98年間再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。故被告先經強制戒治程序後，於5年內已再犯，經依法追訴處罰，上開被告本件施用甲基安非他命1次之行為，自仍應予追訴處罰。

㈢另查起訴書及原審雖就本案被告轉讓、施用之標的為安非他命云云，被告之陳述亦均以安非他命稱之，惟就安非他命在我國取得不易，施用情形較少，且就被告為警查獲後採尿送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應（分別為6347ng/mL、1155ng/mL）一節，有苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於100年8月18日所出具之實驗編號第0000000號尿液檢驗報告各1件可參（見毒偵卷第42、43頁），而施用甲基安非他命會經由代謝產生較少量之安非他命；施用安非他命不會代謝出甲基安非他命，顯見被告持有、轉、讓施用之標的應係甲基安非他命，附此敘明。綜上，被告分別無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃文政、謝玉環及施用第二級毒品甲基安非他命事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。

二㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。又甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓。且安非他命類迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（參考最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第2號結論意旨）。復按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第2級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分則未修正。是核被告所為2次轉讓甲基安非他命之犯行，因其非轉讓安非他命達淨重10公克以上，是核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是以被告轉讓禁藥甲基安非他命，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題。被告就犯罪事實欄一㈠次利用不知情綽號「阿鐘」之成年男子持送安非他命予證人黃文政，以遂轉讓禁藥犯行，應論以間接正犯。

㈡又被告就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前後2次轉讓禁藥、1次施用第二級毒品犯行，其犯意各別，行為各異，應予分論併罰。

㈣被告前犯竊盜、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑8月、1年，應執行有期徒刑1年6月，於95年12月11日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均應依刑法第47條第1條規定論以累犯，加重其刑。

㈤次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定；至於轉讓第二級毒品部分，既因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論處，雖被告就犯罪事實欄一㈠部分於偵查中及原審、本院審理中自白、另就犯罪事實欄一㈡於偵查及原審時曾經自白，惟基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（參考臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果及最高法院99年度台上字第15號判決意旨）。

㈥又證人即苗栗縣警察局刑事警察大隊偵查佐邱義昌本院審理中證稱：吳新榮本來就是轄內列管毒品人口云云（見本院卷第86頁），然其亦證稱：本案係有A1檢舉有販賣毒品安非他命，員警報請臺灣苗栗地方法院核發通訊監察書監聽，一開始查緝的主嫌並不是吳新榮，吳新榮是該主嫌的下線，後來經由通訊監察的擴線才查悉吳新榮，當時查悉吳新榮是販賣

一、二級毒品；當天同步搜索有十幾個點，在吳新榮部份並沒有扣到毒品；有關被告吳新榮施用的部分，員警調查時詢問其回答內容如警詢筆錄所載，這是被告吳新榮坦承的，因為有通訊監察譯文，是這樣沒有錯等語（見本院卷第86頁），顯見被告係因員警承辦被告販賣毒品案件經由監聽、搜索而查獲。而觀諸被告於警詢內容，多係回答員警有關詢問其販賣毒品事宜，另陳稱：「（問：你有無吸食毒品？是否同意警方採集你的尿液送驗？）我有吸食安非他命習慣。同意。．．．」等情，嗣員警詢問其有關毒品來源事宜（見毒偵卷第20至27頁），被告於警詢時即坦承確有施用毒品，惟員警並未就其施用時、地詢問。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院著有72年台上字第641號判例意旨可參。固以販毒者多有施用毒品之惡習，惟此尚非必然，縱認被告係員警轄內列管毒品人口，惟被告係因檢警偵辦被告販賣毒品案件，經監聽、搜索後，於警詢時員警詢問即供承確有施用毒品之事實，顯見警方在對被告製作警詢筆錄之前，至多僅可認懷疑被告於查獲前有施用毒品之情事，然尚不知悉被告施用毒品之種類及上開施用甲基安非他命之行為甚明，被告既於警詢中主動供出前揭犯行，顯於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其為犯罪之人或其犯罪事實之際，對於未發覺之罪自首，並於事後接受裁判，所為自合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈦原審就被告於前揭犯罪事實欄一㈢施用第二級毒品部分事證明確，而予論科，固非無見。惟就被告係在警方發覺其有於前述施用第二級毒品之犯行前，即已向主動向警方坦承本件犯行，而自首接受裁判之情，疏未詳查，致對被告此部分有利之事項，未能斟酌適用刑法第62條前段之規定予以減輕其刑，不無違誤；被告據此提起上訴，為有理由，故本件應由本院予以撤銷改判。且所定應執行刑因已失所憑藉，應一併撤銷。

㈧爰審酌被告己逾50歲，已有多次施用毒品之前科，仍不知遠離毒品，顯見毒癮甚深，而難以寬宥，惟施用毒品者本即係自戕之病態行為，過度苛責，仍不若側重適當之醫學治療及心理矯治，及其智識程度為國中畢業、品行、生活狀況等一切情狀，就其於前揭犯罪事實欄一㈢施用第二級毒品所犯部分，量處如主文第2項所示之刑。

㈨另有關前揭犯罪事實欄一㈠、㈡部分，原審判決以被告此等轉讓禁藥犯行，罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告已逾50歲，有相當社會經驗，且其自身亦有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為轉讓禁藥安非他命之行為，實不可取；惟考量其轉讓之數量非多、次數僅2次、對象僅2人，而犯後於警詢、偵查、審理中對上開犯行均全部坦承不諱，節省有限之調查資源，及其智識程度為國中畢業、品行、生活狀況等一切情狀，並參考檢察官之求刑，分別量處有期徒刑8月，另就0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），為被告所有供聯絡轉讓禁藥予證人黃文政之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款，於該罪刑項下宣告沒收。復說明扣案之另具行動電話，並無證據證明係供被告犯罪所用之物，亦非違禁物，尚無從宣告沒收等情，其認事、用法並無違誤，量刑更因考量其迭有自白節省有限之調查資源，而低於檢察官各求刑有期徒刑10月之刑度（見原審卷第41頁反面），尚稱妥適。被告上訴翻異否認犯罪事實欄一㈡轉讓禁藥部分犯行，另上訴稱犯罪事實欄一㈠、㈡轉讓禁藥部分犯行量刑過重云云，為無理由，應予駁回。至上開撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，則定其應執行之刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。