臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第360號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第360號

上訴人

即被告

鍾尚緯

選任辯護人

王銘助 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第716號中華民國102年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第5438號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鍾尚緯素行不佳，前曾因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱原審）以97年度苗交簡字第478號判決判處有期徒刑3月確定，於97年10月20日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟與徐啟陸（業經原審判刑確定在案）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由徐啟陸先以其所有門號0000000000號行動電話做為販毒工具，與購毒者聯絡交易毒品事宜後，再以該門號聯絡鍾尚緯所有門號0000000000號之行動電話，指示鍾尚緯持第一級毒品海洛因交付予購毒者，嗣徐啟陸再以無償請鍾尚緯施用第一級毒品海洛因做為報酬之方式，於附表編號1所示之時間、地點，共同販賣如附表編號1所示數量、金額之海洛因予鄭振勳1次（詳如附表編號1所示）。嗣又另行起意，於附表編號2所示之時間、地點，共同著手販賣第一級毒品海洛因，而於鍾尚緯持徐啟陸所交付之第一級毒品海洛因2小包（驗餘淨重分別為0.108公克、0.0819公克）正欲騎機車前往交付之際，遭警盤查而查獲，並扣得上開海洛因2小包及其所有門號0000000000號之HT C廠牌白色行動電話手機1支（含SIM卡）等物，致其2人此次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行未能得逞（詳如附表編號2所示）。嗣警方並因鍾尚緯之供述，進而查獲徐啟陸上開共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，且於同日（即101年9月12日）晚間9時30分許，經徐啟陸之同意後，搜索徐啟陸位於苗栗縣頭份鎮○○路00號1樓11號房租屋處，並扣得徐啟陸所有、供本案犯罪使用之門號0000000000號SAMSUNG廠牌白色行動電話1支（含SIM卡），及非供本案犯罪使用之海洛因共2小包（驗餘淨重分別為1.61公克、4. 47公克）、夾鏈袋共4包、已使用之注射針筒3支、未使用之注射針筒1支、未開封葡萄糖共6包、夾鏈袋內之葡萄糖共3包、注射用水共2個等物。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案證人徐啟陸及鄭振勳等2人於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告鍾尚緯於本院準備程序時爭執該項陳述之證據能力，且又查無傳聞法則例外之適用，是證人徐啟陸及鄭振勳等2人於警詢時之陳述，並無證據能力，合先說明。

㈡又證人於偵查及審理時之陳述不一，係屬事實審法院採證及證據證明力之問題，並非證據能力之問題，被告鍾尚緯陳稱該部分陳述並無證據能力，尚有誤會。

㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告及其選任辯護人對於下列證人（除證人徐啟陸、鄭振勳等2人於警詢時之陳述以外之陳述）於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第71頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。

㈣另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）鍾尚緯對於其於附表編號1所示之時間、地點，受共同被告徐啟陸之委託交付1小包海洛因予證人鄭振勳，並收取鄭振勳交付之價金500元後，交予徐啟陸，及其於附表編號2所示之時間、地點，確有受共同被告徐啟陸之委託欲交付2小包海洛因予證人鄭振勳，惟其於出門後正欲騎機車前往交付之際，即遭警盤查而查獲等事實均供認不諱，惟矢口否認有共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：徐啟陸第1次（即附表編號1所示之時間）打電話給伊時，僅係找伊到他家，並未說什麼，因鄭振勳係伊鄰居，所以徐啟陸才委託伊交付海洛因予鄭振勳，鄭振勳交付500元給伊時亦未說是什麼錢，伊並未想到該500元是購買毒品海洛因之價錢。至第2次（即附表編號2所示之時間）徐啟陸僅跟伊說把海洛因拿過去給鄭振勳，看鄭振勳要多少，剩下的要請伊，伊雖未拒絕，但當時伊並未施用毒品，且當時徐啟陸亦未說1包海洛因要收多少錢，因鄭振勳係伊鄰居，徐啟陸才委託伊交付毒品給鄭振勳，伊並未多想，伊係無心的，伊僅係幫徐啟陸拿毒品過去而已，並未賺取利益，亦不知他們是買賣關係，故伊並不成立共同販賣第一級毒品罪云云。惟查：

㈠被告鍾尚緯確實知悉共同被告徐啟陸販賣海洛因予證人鄭振勳之事實，並同意依徐啟陸之指示將海洛因交付予證人鄭振勳，而涉有附表編號1所示之犯行等情，業據證人鄭振勳於原審審理時到庭結證稱：「101年8月14日當日我在家門口等，鍾尚緯就來我家把1小包海洛因交給我，當時海洛因是用透明的夾鍊袋裝著，我一看就知道是海洛因，當時我主動拿500元給鍾尚緯，鍾尚緯並沒有覺得很奇怪，也沒有問我要拿給誰，就直接收下來。」等語（見原審卷第97頁至第98頁）；及證人即共同被告徐啟陸於原審審理時具結後證稱：「我今年（101年）的8月14日晚上6點28分左右，有接到鄭振勳打給我的電話，接過後我有打電話給鍾尚緯，鍾尚緯有過來到我的租屋處，他過來之後我有拿1小包海洛因給他，是要他拿去交給鄭振勳，該包海洛因是用透明的夾鏈袋裝著，他應該知道那1小包夾鏈袋裡面裝的是什麼東西，當場我也另外給他1小包海洛因，是要請他的，但他沒有當場施用，後來當天（8月14日）晚上，他有到我租屋處找我，至於有無拿500元給我，我已忘記了。」、「（問：在8月14日以及9月12日這2次，你請鍾尚緯拿1小包海洛因給鄭振勳的時候，你有無交代鍾尚緯說，要向鄭振勳收錢？）我跟他就是說不用跟他拿錢，如果他有拿錢的話，就順便拿回來。我常常跟鄭振勳聯絡，因為我工作吃的也很吃緊，所以他有時候跟我拿毒品的時候會幫忙出錢。」、「（問：鍾尚緯知道你拿給那1小包夾鏈袋裡面裝的是什麼嗎？）知道，應該知道吧。」、「（問：《提示徐啟陸101年11月6日之訊問筆錄第3頁亦即前開偵卷第90頁》之前檢察官問你的時候，有問你今年8月14日鍾尚緯交海洛因給鄭振勳後，有拿500元給你？你回答說好像有，你那時候有這麼回答檢察官嗎？）有。」、「（問：《提示同頁之訊問筆錄》那時候檢察官接著有問你，你有給鍾尚緯車馬費？你回答說沒有，但有時會請鍾尚緯一點海洛因。你那時候有這麼回答檢察官嗎？）有。我那時候的回答是事實。」、「（問：《提示同頁之訊問筆錄》檢察官接著有問你，101年8月14日、9月12日請鍾尚緯交海洛因給鄭振勳，鍾尚緯知道那是海洛因？你回答說知道，因為那2次都用夾鏈袋裝。你那時候有那麼回答檢察官嗎？）有。我那時候的回答是事實。」、「（問：8月14日鍾尚緯把鄭振勳要拿給你的500元交給你的時候，那鍾尚緯有沒有問你說，為什麼鄭振勳要拿500元透過他轉交給你？）好像有，因為時間也那麼久了，我也不太清楚。」各等語（見原審卷第106頁至第111頁）。且被告鍾尚緯於原審審理時亦自白稱：「我知道徐啟陸交給我的那包東西是海洛因，我心理有懷疑他們可能在作毒品品交易。」等語（見原審卷第25頁反面），及於本院審理時又自白稱：「我知道徐啟陸叫我交給鄭振勳的東西是海洛因。」等語（見本院卷第89頁反面），顯見共同被告徐啟陸對此次犯行（101年8月14日），雖未向被告鍾尚緯明示其係販賣海洛因予證人鄭振勳，但被告鍾尚緯既知悉共同被告徐啟陸指示其交付予證人鄭振勳之東西為毒品海洛因，且證人鄭振勳收受該海洛因後亦有給付對價500元，參以被告鍾尚緯亦自承當時其有懷疑徐啟陸及鄭振勳2人在作毒品品交易等情以觀，益見被告鍾尚緯係知情而參與，且所參與交付毒品海洛因及收取價金500元之行為又係販賣第一級毒品罪構成要件之行為，是被告鍾尚緯自應與共同被告徐啟陸成立共同販賣第一級毒品之罪責無疑。

㈡又證人即共同被告徐啟陸於原審審理時證稱：「101年年9月12日晚上，我有接到鄭振勳打給我的電話，我接到後有打電話給鍾尚緯，是要叫他（鍾尚緯）到我的租屋處，他後來有來，他來之後，我有交給他2小包海洛因，也是用透明的夾鏈袋裝著，除了用透明的夾鏈袋裝著以外，並沒有用別的東西包著，我當時是跟他說，海洛因1小包是要請他，因為他有時候也有會在用，另外1小包是請他要回家的時候，順便拿去給鄭振勳，我這樣講，他應該知道我要給他的那1小包是海洛因，他拿了之後，有離開我的租屋處。」、「鍾尚緯到了我租屋處後，我就拿2小包海洛因給他，叫他1小包給阿勳（即鄭振勳），1小包給鍾尚緯自己用，當時講的很大聲，鍾尚緯應該有聽到我跟他說的內容。我在偵查中有說1小包是給鍾尚緯走路費。」、「（問：在8月14日以及9月12日這2次，你請鍾尚緯拿1小包海洛因給鄭振勳的時候，你有無交代鍾尚緯說，要向鄭振勳收錢？）我跟他就是說不用跟他拿錢，如果他有拿錢的話，就順便拿回來。我常常跟鄭振勳聯絡，因為我工作吃的也很吃緊，所以他有時候跟我拿毒品的時候會幫忙出錢。」、「被查獲那1次（9月12日），我有交給鍾尚緯2小包海洛因，我是請他將其中1小包前去交給鄭振勳，另1小包是要送給他當酬勞，這個他都知道。我與他並無仇恨過節或金錢糾紛，我們就像親兄弟一樣。」各等語（見原審卷第15頁、第18頁、第107至第108頁、第110頁至第113頁）。準此，證人徐啟陸與被告鍾尚緯既情同親兄弟，並無任何仇恨過節或金錢糾紛，則衡情證人徐啟陸當無故意設詞而誣陷被告鍾尚緯之理，是其上開證詞，應堪採信。況被告鍾尚緯於101年9月12日為警查獲當日，於警詢時亦自白稱：「因為昨天（即101年9月12日）晚上快9點，但不到9點時，小六（即徐啟陸）以0000000000的行動電話撥打我的行動0000000000，在電話中叫我去他租屋處，然後我就騎機車過去了，到了租屋處後小六就把2小包海洛因交給我，叫我將海洛因交給我的1位鄰居綽號阿勳（即鄭振勳）的男子，叫我到阿勳的家並將海洛因直接交給阿勳。」、「（問：小六叫你將2小包海洛因交給阿勳，小六是否是將海洛因販賣給阿勳？）是…」、「（問：你總共幫小六運送海洛因幾次）2次」各等語（見偵卷第12頁反面至第13頁）。參以被告鍾尚緯前既以相同模式參與共同被告徐啟陸販賣毒品之犯行，且其於警詢時對此部分又自白不諱，益徵被告鍾尚緯於此次犯行亦知悉共同被告徐啟陸係欲販賣海洛因予證人鄭振勳，且同意受共同被告徐啟陸之委託而交付海洛因，雖於收受該海洛因後欲騎機車前往證人鄭振勳住處交付時即為警查獲，以致未遂其目的，但並無礙於未遂犯之成立。是被告鍾尚緯就此次販賣毒品海洛因行為，仍與共同被告徐啟陸成立共同正犯，亦無疑義。至被告鍾尚緯於原審雖陳稱共同被告徐啟陸所交付之上開2小包海洛因皆要交付證人鄭振勳云云，然與共同被告徐啟陸上開所陳：「1小包係給鄭振勳，另1小包給鍾尚緯當報酬。」等語不符，顯見其此部分所陳，應係卸責之詞，並不足取。況並不影響本案被告鍾尚緯確係知情，而同意受託交付海洛因予鄭振勳之認定。又嗣被告鍾尚緯於原審雖又改稱：「當天我沒有同意要幫徐啟陸送海洛因，因為當天在租屋處沒聽清楚被告徐啟陸說什麼，我是想嗣後回家打電話給被告徐啟陸問清楚。」等語，惟經核與上開事實不符，亦不足憑採。

㈢我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人，益見販毒者主觀上應具有營利之意圖甚明。況證人即共同被告徐啟陸於原審審理時證稱：「（問：你這1次《即附表編號1所示》你給鍾尚緯什麼酬勞？用什麼方式獎勵他？）我請他用海洛因」、「（問：被查獲那1次《即附表編號2所示》，你有交給鍾尚緯2小包海洛因，對不對？）對。」、「（問：就請他將其中1小包前去交給鄭振勳，對不對？）對。」、「（問：1小包交給他，要送給他當酬勞？）對。」、「（問：油錢呢？騎摩托車、開車出去，要送貨也要錢，對不對？要費工費時啊，是不是要給他當酬勞，對不對？）對。」、「（問：這個鍾尚緯都知道，是不是？）是。」等語（見原審卷第113頁），顯見被告鍾尚緯於附表所示之2次參與共同販賣海洛因予證人鄭振勳之行為，均有共同被告徐啟陸贈送之海洛因可免費施用作為報酬，是其主觀上具有營利之意圖，殆無疑義。

㈣至被告鍾尚緯於案發時縱未經檢驗出其尿液有嗎啡陽性反應，但其第1次取得之報酬海洛因1小包，並不一定會立即施用，亦不當然要自己施用，況其於偵查時已自承其於101年9月11 日中午有在頭份鎮永安街住處以針筒注射之方式施用海洛因（見第5438號偵查卷第46頁）；另其第2次持有之海洛因2小包，尚不及交付予證人鄭振勳及供其自己施用時，即遭警查扣（業如前述），自無施用之可能，是本案並無法以其於案發時未經檢驗出其尿液有嗎啡陽性反應，即資為有利於被告鍾尚緯之認定，亦併此敘明。

㈤此外並有扣案之SAMSUNG廠牌、白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、HTC廠牌、白色行動電話1支（含門號0000000000號號SIM卡1張）及上開海洛因2小包等足稽。而該海洛因2小包經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均檢出海洛因（驗餘淨重分別為0.108公克、0.0819公克），亦有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本1份在卷可稽（見第5438號偵查卷第87頁）。

㈥綜上所述，足證被告鍾尚緯上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

三、論罪科刑方面：

㈠核被告鍾尚緯所為，關於附表編號1所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。關於附表編號2所示部分，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。至其因販賣而持有第一級毒品海洛因部分已分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之幫助犯。又按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，即應論以共同正犯而非幫助犯（最高法院84年度台上字第5647號判決參照）。再按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。查本案被告鍾尚緯依共同被告徐啟陸之指示，將海洛因交付予購毒者鄭振勳，且附表編號1部分並收取買賣價金之行為，顯已參與販賣第一級毒品構成要件之行為，依上揭說明，其與共同被告徐啟陸就附表編號1、2所示販賣海洛因之犯行間，均具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

㈢又被告鍾尚緯素行不佳，前曾因公共危險案件，經原審以97年度苗交簡字第478號判決判處有期徒刑3月確定，於97年10月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另如附表編號2所示部分，共同被告徐啟陸與證人鄭振勳聯絡購買毒品海洛因事宜後，共同被告徐啟陸將海洛因2小包交予被告鍾尚緯，委託被告鍾尚緯前往交付予證人鄭振勳，被告鍾尚緯收受後正欲騎機車前往證人鄭振勳住處交付時為警查獲，顯已著手於販賣毒品海洛因行為之實行，縱被告鍾尚緯因遭警查獲而未生販賣毒品之結果，惟仍成立未遂犯，並依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈣次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但所謂「自白」，在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內；又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院101年台上字第473號判決參照）。本案被告鍾尚緯雖否認犯行，但其於偵查、原審、及本院審理時均坦承附表編號1所示之客觀事實，即坦承有至共同被告徐啟陸租屋處收受被告徐啟陸交付之海洛因，再持該海洛因前往交付予證人鄭振勳，並收取鄭振勳交付之現金500元等情，顯已就犯罪事實之主要部分為自白；另就附表編號2所示之犯行部分，其於偵查、原審及本院審理時亦坦承有至共同被告徐啟陸租屋處收受被告徐啟陸交付之海洛因2小包，收受後正欲騎機車前往交付等不利於己之事實，揆諸上開說明，應認上開廣義之自白即屬毒品危害防制條例第17條第2項規定所涵蓋之範圍內，是應據此規定予以減輕其刑。

㈤再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。又其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他共犯或正犯之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後且相當的因果關係，即得依前開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號、101年度臺上字第5113號判決參照）。查本案被告鍾尚緯於101年9月12日晚間為警查獲後於警詢時即自白稱：「（問：101年9月12日21時4分許你手上握有而遭警方查獲之第一級毒品海洛因是何人所有？）那2小包海洛因是徐啟陸交給我，叫我交給一個綽號叫『阿勳』之男子，所以海洛因2小包不是我的，都是徐啟陸的。」、「（問：你總共幫小六運送海洛因幾次？）2次。」、「（問：你第1次幫小六運送毒品是於何時、地？運送何種毒品？運送給何人？）第1次是今年8月初的某一天晚上7、8點的時候，也是小六用0000-000000的號碼打電話給我，我就過去租屋處。小六拿1小包海洛因給我。小六也是叫我送給阿勳。」各等語（見第5438號偵查卷第10頁反面、第13頁）；且共同被告徐啟陸於警詢時亦陳稱：「（問：警方因於勤務中觀察得知你仍有施用毒品之傾向，警方遂於今日（12日）20時30分許執行肅竊毒勤務時，至該租屋處查看，得知你在租屋處內，警方遂於租屋處外之角落觀察，於21時左右見到1名女子（鍾玉美）從你租屋處走出至大樓外約1分鐘後，又見該名女子進入租屋處，警方認為行為可疑所以繼續觀察，又於同日21時4分許，見到1名男子（鍾尚緯）騎機車進入大樓停車場後快步走進租屋處，進入約1分鐘後，又見該男子走出租屋處發動機車時，警方合理懷疑該男子正在從事犯罪行為遂趨前盤查，並於其右手上查獲2包海洛因，因現行犯鍾尚緯之供述該海洛因的來源是你，警方始於同日21時10分敲租屋處之鐵門並表明警察身分，約莫21時15分是否為你開門讓警方進入？）是。」、「（問：你稱鍾尚緯只幫你運送海洛因1次而已，為何鍾尚緯在筆錄中稱：其幫你運送海洛因給阿勳總共有2次，第1次是今年8月初的某一天晚上7、8點的時候，是你用0000-000000的號碼打其0000-0000 00電話聯絡其就過去租屋處，你給1小包海洛因叫其拿給阿勳，且有將海落因1小包在阿勳住處附近的路邊親自交給阿勳。你作何解釋？）確實有這回事。」各等語（見第5438號偵查卷第5頁反面、第8頁）；參以苗栗縣警察局頭份分局101年11月3日偵查報告書亦載明：「⑴警方因於101年9月12日在苗栗縣頭份鎮○○路00號1樓11號出租公寓後方出入口查獲毒品案嫌疑人鍾尚緯持有海洛因毒品2包，因現行犯之供（誤載為共）述進而於當（12）日在苗栗縣頭份鎮○○路00號1樓11 號房查獲毒品案嫌疑人徐啟陸及鍾尚緯涉嫌販賣毒品海洛因之情事。⑵鍾尚緯向警方坦承於上述時間、地點持有之海洛因毒品2小包係受嫌疑人徐啟路之託，要其將這2小包海洛因毒品送往鄭振勳住處附近的路邊，並將海洛因毒品交付給鄭振勳，並另向警方坦承除此次運輸毒品外，亦曾於101年8月初某天晚上幫助嫌疑人徐啟陸運送過1次海洛因毒品1小包給予鄭振勳。」等情，此有上開偵查報告書1份附卷可稽（見第5438號偵查卷第95頁），及本案並非因警方對嫌疑人徐啟陸、鍾尚緯或證人鄭振勳之行動電話實施通訊監察而查獲，而係於查獲被告鍾尚緯後，依被告鍾尚緯之供述，始進而查獲共同被告徐啟陸等情以觀，益見警方查獲共同被告徐啟陸上開共同販賣第一級毒品犯行，係因被告鍾尚緯之供出毒品來源，因而查獲，兩者具有先後且相當的因果關係，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定該當，應依該條項之規定予以減輕其刑。

㈥另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查本案被告鍾尚緯與共同被告徐啟陸，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告鍾尚緯所犯販賣第一級毒品之次數僅有2次（其中1次為未遂犯），且數量些微，第1次僅得款500元，第2次尚未得款，販賣對象又僅證人鄭振勳1人而已，且被告鍾尚緯僅受共同被告徐啟陸之委託而交付毒品及收取價金而已，並非本案之犯罪主謀，更無施用強暴、脅迫之不法手段，以其犯罪情節觀之，誠非屬重大惡極之徒，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害顯然較小，而販賣第一級毒品罪係屬最輕本刑為無期徒刑以上之罪，縱如附表編號1部分依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定予以遞減後（無期徒刑依同條例第17條第2項之規定減為有期徒刑15年以上，再依同條例第17條第1項之規定減為有期徒刑5年以上）；如附表編號2部分依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定予以遞減後（無期徒刑依刑法第25條第2項之規定減為有期徒刑15年以上，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減為有期徒刑7年6月以上，再依同條例第17條第1項之規定減為有期徒刑2年6月以上），均仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是本院認其犯罪情狀在客觀上顯有可憫恕之處，認如處上開法定最低度刑期，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定予以酌減其刑，以勵自新。又被告鍾尚緯有上開加重及減輕之原因，應依法先加後遞減之。

㈦沒收部分：

①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度台上字第2419號、96年台上字第2331號、第5551號、95年度台上字第6051號判決參照）。另毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決參照），合先說明。

②扣案部分：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號判決參照）。本案扣案之上開海洛因2小包（驗餘淨重各為0.108公克、0.0819公克），經送檢驗結果，確均檢出海洛因成份，業如前述，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且因外袋包裝與其內之海洛因粉末難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告鍾尚緯所犯最後1次共同販賣第一級毒品罪（即如附表編號2所示）之主文項下，諭知沒收銷燬之；又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。至共同被告徐啟陸雖稱上開海洛因有1小包係欲販賣予證人鄭振勳，另1小包係欲給被告鍾尚緯作為報酬等語，然該2小包海洛因雖用途不同，仍皆為該次共同販賣海洛因犯行所用，且均係查獲之第一級毒品，依上開說明，應於該罪項下宣告沒收銷燬之，亦附此敘明。又國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，故申請名義人經向各行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。查：扣案之SAMSUNG廠牌、白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係屬共同被告徐啟陸所有，業據徐啟陸於原審陳明在卷（見原審卷第122頁）；另扣案之HTC廠牌、白色行動電話1支（含門號0000000000號號SIM卡1張），係被告鍾尚緯所有，亦據其於原審供承在卷（見原審卷第125頁反面至第126頁），且該2支行動電話均係供其2人犯本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第一級毒品罪項下分別諭知沒收。

③未扣案部分：如附表編號1部分所示被告鍾尚緯及共同被告徐啟陸等2人共同販賣第一級毒品海洛因所得之價金500元，雖未扣案，但該500元既為其2人因本案犯罪所得之財物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於如附表編號1部分所示販賣第一級毒品罪項下諭知與共同被告徐啟陸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

㈧不予沒收部分：至另扣案之海洛因共2小包（驗餘淨重分別為1.61公克、4.47公克）、夾鏈袋共4包、已使用之注射針筒3支、未使用之注射針筒1支、未開封葡萄糖共6包、夾鏈袋內之葡萄糖共3包、注射用水共2個等物，雖均係共同被告徐啟陸所有之物，然上開之物均係供共同被告徐啟陸施用海洛因所用，與本案犯行無涉，業據共同被告徐啟陸陳明在卷（見原審卷第123頁），自均不得於本案併予宣告沒收，亦併此說明。

㈨原審調查後，認被告鍾尚緯部分犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告鍾尚緯曾供出毒品來源，警方因而查獲共犯徐啟陸，業如前述，原判決疏未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。被告鍾尚緯上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告鍾尚緯部分予以撤銷改判。爰審酌被告鍾尚緯正值青壯之年，應思憑己力謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，與共同被告徐啟陸共同意圖營利而販賣第一級毒品供他人施用，助長他人施用毒品惡習，並造成他人生命健康受損之成癮性及危險性，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，惟其販賣之對象僅1人，數量些微，且其僅受共同被告徐啟陸之委託而交付毒品，並非本案之犯罪主謀，暨其犯罪之動機、目的、智識程度（大學畢業）、職業為工（有其警詢筆錄足按）及其犯後態度等一切情狀，分別量處被告鍾尚緯如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。至扣案之上開2小包海洛因係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於如附表編號2所示之販賣第一級毒品罪項下分別諭知沒收。又扣案之SAMSUNG廠牌、白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及HTC廠牌、白色行動電話1支（含門號0000000000號號SIM卡1張），分別係共同被告徐啟陸及被告鍾尚緯等2人所有，且均為供本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另未扣案共同販賣第一級毒品海洛因所得之價金500元，係犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於如附表編號1部分所示販賣第一級毒品罪項下諭知其與共同被告徐啟陸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條1項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。