臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第524號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第524號

上訴人

即被告

劉昌澤

選任辯護人

楊振芳 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第16號中華民國102年 1月31日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第1836號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉昌澤前曾有公共危險（酒駕）前科，又於民國97年6月9日，因公共危險（酒駕）案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中交簡字第1113號判決判處有期徒刑3月確定，並於97年7月2日經易科罰金繳納罰金執行完畢。 又因施用第一級毒品案件， 經臺灣彰化地方法院以101年度毒聲字第89號裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於101年8月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於101年9月11日以101年度毒偵字第591號為不起訴之處分確定。詎仍不知警惕行止，於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後 5年內，明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月4日12時許，在彰化縣社頭鄉社頭火車站旁廁所內，將不詳名字、年籍及住居所蕭姓已成年友人所提供轉讓之已摻妥第一級毒品海洛因之香菸 1支加以點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣因劉昌澤先前於101年 9月3日、7日、8日曾向蔡坤達【所涉販賣第一級毒品海洛因予劉昌澤之案件，業經臺灣彰化地方法院於102年4月11日以101年度訴字第1400號判決各判處有期徒刑15年2月（計3罪），另蔡坤達於101年 8月21日轉讓第一級毒品海洛因予劉昌澤部分，則判處有期徒刑1年2月】購買第一級毒品海洛因之電話通話內容遭警方監聽（監察對象係蔡坤達非劉昌澤，蔡坤達該案遭監察日期係自101年9月3日至同年10月2日止）查知，經警於101年11月5日持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所發傳票傳喚到案，經採其尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因陽性反應。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關於證據能力部分：本件上訴人即被告（下稱被告）對於證據能力部分明確表示沒有意見，同意有證據能力（見本院102年4月18日準備程序筆錄）；且被告之選任辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：

一、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定： 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件卷內所引用之供述證據【指書面陳述（彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告）】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【指書面陳述（彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告）】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

二、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中、原審及本院審理時自白部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中、原審及本院審理時自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於偵查中、原審及本院審理時自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳：有關於認定犯罪事實部分：

一、上揭施用第一級毒品海洛因 1次之犯行，業據被告劉昌澤分別於原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於101年11月5日上午9時5分，為警所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡、可待因陽性反應，有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各 1紙附卷可稽。再參酌以海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於8小時之內， 即有百分之80之量於尿中排出，24小時之後，續有約剩餘量之百分之90再排出，72小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液， 配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出【 參見憲兵司令部80年5月7日（80）鑑驗字第1746號函】。 從而被告於本院審理時自白其曾於101年11月4日中午12時許，有為施用第一級毒品海洛因之犯行，核與事實相符，應堪採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」 3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者， 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。經查，本件被告前曾因施用第一級毒品案件， 經臺灣彰化地方法院以101年度毒聲字第89號裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於101年8月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於101年 9月11日以101年度毒偵字第591號為不起訴之處分確定。 故被告於觀察勒戒執行完畢釋放後， 5年內再為施用第一級毒品海洛因之犯行，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。

三、被告上訴主張稱：本件伊施用海洛因乙次，非係伊怙惡不悛，惡性重大，而係伊因先前食用檳榔，罹患口腔纖維化之疾病，於上開期間，口腔又遭黴菌感染，疼痛異常，友人蕭先生見狀，告以施用海洛因可治疼痛，並提供 1支摻有海洛因之香煙予被告，被告為減輕疼痛，一時思慮不足，而方有施用第一級毒品之非行，伊事後已知己非，在警詢、偵查及原審法院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，且僅施用 1次海洛因，現亦迄已再無施用海洛因之行為。再按施用毒品之人，本質上具有犯人與病人之雙重身分，而目前之刑事政策，係採目的刑主義而非應報刑主義，刑罰之目的，在使犯人改過遷善重新做人，而非在懲罰犯人過去所犯之錯誤。故若施用毒品者，已然戒除施用毒品之行為，實無再處以重刑，俾免浪費珍貴之司法資源。伊雖有施用毒品經裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放之前科，惟經本案之教訓，迄已知所警惕而無再犯之虞，揆諸上述，對伊施用毒品之行為，處罰自應從輕，方符合現代之刑事政策。伊已婚，長子就讀國中1年級，次子就讀小學5年級，一家生計端賴伊與妻子共同在市場設攤之微薄收入勉力維持，此有村長證明書可憑，若伊因本案入監服刑，家計必告中斷，子女必有失養、失學之虞。奈原審判決，遽以伊前有施用毒品，經觀察勒戒執行完畢，仍未知警惕，意志不堅，再犯施用第一級毒品之罪，足見伊未徹底戒除施用毒品惡習，而依施用第一級毒品罪，判處有期徒刑八月，伊因之必需入獄服刑，揆諸上述，實為過重而失入，爰請求垂體上情而從輕量刑，給予伊易科罰金之機會云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告因為口腔病變下個月還要到醫院去做切片，以檢查是否有口腔癌。被告的小孩年紀甚小，被告本人在菜市場做生意，現已經戒掉毒癮，被告於先前已自行到檢驗所檢驗，並無再吸食毒品之情況，如果被告已經戒斷毒癮，再關他也無實質意義。又被告於警偵訊、原審及第二審均坦承犯行，犯後態度良好，且被告在警局、偵查時有供出他的毒品來源是蔡坤達， 雖然他的供出與毒品危害防制條例第17條第1項之規定並不相當，但有利於檢警對蔡坤達販毒行為之追訴，是基於該法條立法的精神，實應予以減刑。再按施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，其法定最低刑為 6月以上有期徒刑，然同為施用第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有不事工作，生活萎靡，自我放棄者；或有因病痛所苦，為減輕病痛一時思慮不足，而偶以施用毒品來減輕疼痛者，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 6月以上之有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足懲儆，並達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告係因口腔疾患，疼痛異常，為減輕病痛，受損友之慫恿，一時思慮欠週，而方有施用第一級毒品之行為，其事後已知己非，迄已戒絕施用第一級毒品之行為，其犯罪之情節尚屬輕微，對社會之危害甚小，從本案被告之犯罪情節觀之， 倘仍遽處法定本刑之最低刑度即6月以上有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與惡性重大之施用毒品者有所區隔，是被告犯罪之情節相較於法定之重刑，在客觀上實足以引起一般人之同情，犯罪情節實堪憫恕，實亦應依刑法第59條之規定，對被告本案施用第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑。希望法院審酌被告之口腔病變及家中情況，酌減其刑。原審並未考量到本案被告的特別情形，請求就此部分予以審酌等語。

四、被告上訴理由及其選任辯護人所為辯護，本院不採之理由如下：本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項 規定適用之情形：

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參見）。又按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。 又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為， 於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決意旨參照）。依上述修法後施用毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認定依據。至關有無供出毒品來源， 因而「破獲（98年5月20日修正公布前）」、 「查獲（98年5月20日修正公布後）」之認定，當亦應針對每一件個別獨立施用行為之毒品來源，是否業已經因被告之供出而「破獲」、「查獲」各該次之毒品來源為認定，若所供出之毒品來源係與起訴書所指之施用內容完全不相干（如起訴施用毒品，而被告所供出之來源僅為其所販賣、轉讓毒品之來源，而非該次所為施用毒品之來源；或起訴被告某特定日期及時間之施用毒品行為，然被告所供出者係另一非遭起訴範圍所特定之日期及時間之施用行為之毒品來源；或起訴施用第一級毒品海洛因，而被告所供出者為其施用第二級毒品甲基安非他命之來源等），當無修正前毒品危害防制條例第17條及修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 本件被告於102年3月15日上訴理由狀中雖有提及「--，友人蕭先生見狀，告以施用海洛因可治疼痛，並提供 1支摻有海洛因之香煙予被告，被告為減輕疼痛，一時思慮不足，而方有施用第一級毒品之非行，--」等語，然被告於本院審理時均未供出該「蕭先生」之真實名字、年籍及住居所，故本院在客觀上實已無從調查或促使偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，從而就被告所指上手「蕭先生」部分，本院實均查無任何有關因本案被告之「供出」、「指認」毒品來源之人，而查獲犯罪事實欄內所載被告該次供施用之第一級毒品海洛因之來源上手即為「蕭先生」。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源， 係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（ 最高法院100年度台上字第1066號判決意旨參見）。 又按犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲者，依同條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。 其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供施用毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。本件被告及其選任辯護人於本院審理時雖另提及被告之毒品來源為「蔡坤達」。然查：①本次被告施用第一級毒品海洛因之時間係在101年11月4日中午12時許，核與另案蔡坤達所涉轉讓、販賣第一級毒品海洛因予被告劉昌澤之時間（轉讓時間為101年8月21日； 販賣時間分別為101年9月3日、7日、8日）並不相同，尚無足以證明被告本案所施用之第一級毒品海洛因之來源上手即為蔡坤達；②再者，有關另案蔡坤達所涉販賣第一級毒品予被告劉昌澤之犯行，實則早經調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查及偵查（ 即於101年9月3日已對蔡坤達依法實施通訊監察），比對被告在警詢時所製作之調查筆錄係由承辦員警提供通訊監察譯文供被告說明雙方通話譯文內容亦知可，在被告供出此部分毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員早已有確切之證據，足以合理懷疑被告此部分供施用毒品來源之人，從而嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，依上開實務見解， 自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑。

㈢綜上足認，本案被告就犯罪事實欄所載該次施用第一級毒品海洛因部分， 當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。本件被告並無適用刑法第59條規定予以酌量減輕之必要：按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度（如坦承犯行）及家庭狀況（如貧困）等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院99年度台上字第1289號、94年度台上字第9號判決意旨參見）。 卷查本案被告依其在警局調查筆錄所詢答之內容可知，被告自觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品之傾向釋放出所後，本次所為施用第一級毒品海洛因之犯行，並非屬一時思慮欠週偶一為之行為，至被告及其選任辯護人所為其餘之主張及辯護，揆諸上揭說明，實難謂有何在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重之情形存在，是本院認本件被告並無適用刑法第59條規定予以酌量減輕之餘地。

五、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是被告施用第一級毒品海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪， 查被告為供施用第一級毒品海洛因，而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告前曾於97年6月9日，因公共危險（酒駕）案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中交簡字第1113號判決判處有期徒刑 3月確定，並於97年7月2日經易科罰金繳納罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 原審依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢，仍不知警惕，意志不堅，復予施用，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且坦承犯行，犯後態度良好，並斟酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑捌月。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。綜上被告及其選任辯護人以前開諸理由提本件上訴，認原審量刑過重，有違罪刑相當性及比例原則，並遽執前詞空為爭執，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉冀謀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。