臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第436號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第436號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

蔡鴻展

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第399號中華民國104年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2722號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡鴻展前因犯預備強盜等罪，經臺中地方法院判處有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑6月確定，於民國101年4月30日易科罰金執行完畢。仍未知悔改，其係內政部役政署102年10月4日分發至臺中市太平區公所服役之替代役役男，為騙取服役單位核准其休假申請，竟於102年10月至12月間，基於行使變造公文書及行使偽造私文書之犯意，在其臺中市○○區○○路000巷00號住處內，以將其先前所取得之臺中地方法院檢察署「刑事傳票」、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件「處分書」、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處之「診斷證明書」及「醫療費用明細收據」之正本掃描儲存至電腦後，利用電腦軟體修改上開「刑事傳票」應到日期欄之記載日期，上開「處分書」主旨欄之講習時數及注意事項欄之講習時間，上開「診斷證明書」就診科別欄、診斷日期欄、症狀欄、診斷欄治療經過及處置意見欄、科主任或主治醫師欄、發文日期欄之記載，上開「醫療費用明細收據」之領藥號欄、科別欄、醫師欄、看診日期欄、繳款日期欄、列印日期欄之記載後，再以電腦列印出影本之方式，先後變造臺中地方法院檢察署「刑事傳票」影本、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件「處分書」影本各1張，及偽造國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處「診斷證明書」影本10張、「醫療費用明細收據」影本7張，並接續於102年10月11日、11月1日、11月11-15日、11月18日、12月3日、12月18日、12月19-20日、12月23日、12月25-30日持「診斷證明書」及「醫療費用明細收據」影本；於102年11月4日、12月10日，持「刑事傳票」及毒品案件「處分書」影本，交付其服役單位不知情惟有實質審查權限之承辦公務員作為請『病假』及『公假』之憑證而行使之，足生損害於國軍臺中總醫院文書之信用性及臺中市太平區公所對替代役役男服勤及生活管理之正確性。嗣臺中市太平區公所於通報蔡鴻展另擅離職役情事（其此部分無故擅離職役罪業經原審判刑確定），並核對其差勤紀錄時發現其所提出之上開文書影本有疑，乃向國軍臺中總醫院查詢蔡鴻展就診紀錄，並函請檢察官偵辦，而循線查悉上情。

二、案經臺中市太平區公所函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。

㈡、本件檢察官、被告於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，迭據被告蔡鴻展於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有臺中市○○區○○000○0○00○○區○○○0000000000號函暨所附請假紀錄表1紙、臺灣臺中地方法院檢察署刑事傳票影本、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件處分書影本各1張、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書影本10張、醫療費用明細收據影本7張、臺中市太平區公所102及103年度替代役蔡鴻展簽到退簿、替代役役男懇談紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表各1份、國軍臺中總醫院103年4月11日醫中企管字第0000000000號函暨所附診斷證明書2紙、蔡鴻展102年9月1日至103年3月31日之病歷紀錄1份、臺中市政府警察局103年4月15日中市警刑字第0000000000號函暨所附臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件處分書影本1份、臺中市政府警察局103年4月28日中市警刑字第0000000000號函暨所附臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件處分書1份及國軍臺中總醫院103年7月22日醫中企管字第0000000000號函暨所附診斷書開立紀錄列印單、收據重印紀錄列印單各1份附卷可佐（分見103偵9525卷第21-22、25-65、71-81、85、131、139-162、167-174頁；103偵2722卷第15-17頁），足認被告此部分之自白與事實相符而可採信。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按刑法上所謂公文書，係指公務員職務上所製作之文書而言，刑法第10條第3項定有明文；復按刑法第210條所謂之「私文書」，乃指私人制作，以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，且屬法律上有關事項之文書而言；又刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造（最高法院92年度臺上字第6838號判決意旨參照）；末按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院73年臺上字第3885號判例意旨參照）。查臺中地方法院檢察署「刑事傳票」及臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件「處分書」，均係公務員基於其職務上所製作之文書，俱屬刑法上之公文書；至國軍臺中總醫院雖為公立醫院，在其組織及性質上固可認係屬於國家或地方自治團體所屬機關，惟在此等機構服務之人員所從事之工作，實際上與私立醫院並無多大差別，亦即此等機構所從事之事務，能否認係依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，非無疑義。因此服務於公立醫院之人員，除合於修正後刑法第10條第2項第1款後段所規定之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者外，應不具修正後刑法所稱之公務員身分（最高法院97年度臺上字第2951號、98年度臺上字第6231號判決意旨參照），其依職權所制作之文書自非刑法第10條第3項所定義之公文書，而診斷證明書及醫療費用明細收據係用以表示該醫院醫師對於病患診斷結果之判斷意見及收取費用之憑證，性質上應屬私文書。本件被告以將臺中地方法院檢察署「刑事傳票」、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件「處分書」、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處之「診斷證明書」及「醫療費用明細收據」正本掃描儲存至電腦後，再利用電腦軟體修改上揭「刑事傳票」應到日期欄之記載日期、上開「處分書」主旨欄之講習時數及注意事項欄之講習時間後，繼以電腦列印製作上開文書影本各1張，係無製作權人將公務員職務上所製作之公文書部分內容加以竄改，而並未改變該公文書之本質，自屬『變造』公文書之行為；至被告以同上之方式修改國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處之「診斷證明書」就診科別欄、診斷日期欄、症狀欄、診斷欄治療經過及處置意見欄、科主任或主治醫師欄、發文日期欄之記載及「醫療費用明細收據」之領藥號欄、科別欄、醫師欄、看診日期欄、繳款日期欄、列印日期欄之記載，並以電腦列印製作不實之「診斷證明書」影本10張及「醫療費用明細」影本7張，已大幅度變更原有文書之記載內容，而具有創設性，衡諸前揭說明，應屬『偽造』私文書之行為。被告復先後持上開經變造之公文書及偽造之私文書影本向臺中市太平區公所不知情之承辦公務員作為申請休假之憑證，核其所為，係犯刑法第216條、211條之行使變造公文書罪，及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；其變造公文書及偽造私文書之低度行為，各為其後行使變造公文書及行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論以變造公文書及偽造私文書罪。公訴意旨認被告前揭行使臺中地方法院檢察署「刑事傳票」影本及臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件「處分書」影本部分係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，容有誤會，惟起訴法條仍屬同一，僅行為態樣有異，自無庸變更起訴法條。

㈡、又所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。本件被告於10 2年10月至12月間，多次行使變造之公文書及偽造之私文書，均係為遂行其請假之目的，基於同一犯意接續而為之多次行為，所侵害之法益同一，依一般社會觀念，顯係基於單一犯意接續為之，應包括評價為一行為而論以接續犯，從一重之行使變造公文書罪處斷。起訴意旨雖僅敘及被告於102年10月至12月間，接續行使偽造之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處「診斷證明書」影本2張、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件「處分書」影本、臺中地方法院檢察署「刑事傳票」影本各1張，而未論及其另行使偽造之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處「診斷證明書」影本8張及「醫療費用明細」影本7張部分，惟被告係基於同一犯意，於前述期間內接續多次行使經其變造之公文書及行使偽造之私文書，徵諸上開說明，係屬接續犯之實質上一罪而為起訴效力所及，法院自應併予審究。

㈢、另按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照）。查替代役役男請假規則第2條規定：「替代役役男有下列各款情事之一，經提出有關證件者，得核給公假：參加政府召集之集會或舉辦之各種考試。參加政府依法主辦之各項投票。應國內外機關團體邀請，參加與其職務有關之各項會議或活動。基於法定義務出席作證、答辯。奉派或奉准參加與其職務有關之訓練或活動」；同規則第3條規定：「替代役役男因疾病必須治療或休養，經檢具醫療機構診斷證明書者，酌予核給病假，1次不得超過30日。服勤單位於必要時，得將其送至指定之醫院複診，再核予指定處所內適當之休養方式及天數」（見103偵9525卷第115頁）。綜觀上開規定意旨，該管承辦公務員對於替代役役男有無得申請公假及病假之事實顯有查核之義務，是替代役役男縱為不實之休假申請，並經承辦公務員核準後登錄於職掌之差勤管理記錄，仍無刑法第214條規定之適用。是本件被告分別持前開經變造之臺中地方法院檢察署「刑事傳票」影本、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件「處分書」影本各1張及偽造之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處「診斷證明書」影本10張、「醫療費用明細」收據影本7張向臺中市太平區公所之承辦公務員據以申請休假並獲核准之行為，既與刑法第214條之構成要件不合，自難以該罪相繩，併此敘明。

㈣、又被告前於100年6月27日因犯預備強盜等罪，經臺中地方法院以100年度中簡字第1894號判決分別判處有期徒刑5月、3月，合併定應執行有期徒刑6月確定，並於101年4月30日易科罰金執行完畢乙情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤、再「量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由」（最高法院94年度臺上字第9號判決意旨參照）。被告雖以其偽造及變造並持以行使前揭不實之公、私文書換取休假，係為在外工作賺錢，以解決家中經濟困境，而被告自幼父母離異，祖父母擔負扶養被告之重任，且被告育有一幼子，身為家中唯一經濟支柱及來源，於服役期間倍感壓力與自責，迫於無奈始觸犯刑典，然於偵查過程始終坦承犯行不匿不飾，並有悔意，爰請求給予易科罰金之機會等語（見原審卷第59-1至59-3頁），然被告明知於服役期間須依規定申請休假，竟為騙取服役單位核准其休假，不惜竄改臺中地方法院檢察署「刑事傳票」及臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件「處分書」之內容而變造該等公文書，且偽造國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處「診斷證明書」多達10張、「醫療費用明細收據」多達7張，並於102年10月至12月短短2個月期間內先後持以向服役單位行使而獲取休假機會，足生損害於上開國家機關之公信力、國軍臺中總醫院文書信用性及臺中市太平區公所替代役役男服勤及生活管理之正確性，且有違職役所賦予之社會責任及國民義務，違反職役平等原則，難認客觀上有何情堪憫恕而足以引起一般同情，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，是被告上開請求部分，自無可採為對被告犯罪量刑上有利之認定。

四、撤銷改判理由：

㈠、原審以被告犯行事證明確而論罪科刑，並以被告前曾因犯預備強盜等罪經判處應執行有期徒刑6月確定，於101年4月30日執行完畢，惟因其於上開案件判決確定前之99年9月間所犯之強制罪案件，其後於104年1月間始經判決有期徒刑4月確定尚未執行，則該未執行之強制罪案件，與已執行完畢之預備強盜案件部分因符合定應執行刑要件，檢察官嗣後得向法院聲請合併定其應執行之刑，則被告上揭預備強盜案件已執行部分即不能認已執行完畢，不能論以累犯等情，固非無見。惟按「刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。」最高法院104年度第6次刑事庭會議決議可參。承此，本件被告前所犯預備強盜罪案件既經執行完畢，縱嗣後可再與前所犯他案定執行刑，惟就其執行後5年內另再犯案部分即應論以累犯，原審疏未審酌及此認不構成累犯，即有未洽。檢察官雖以本件被告多次犯行應論以數罪併罰等語提起上訴，惟查，本件檢察官就被告犯行起訴時亦係以接續犯之一罪起訴，而審諸被告本件多次行使變造公文書及偽造私文書之時間係於102年10月至12月間，各次犯行時間密接，犯行地點均同，且皆係為遂行其請假之同一目的所為，所侵害法益同一，依一般觀念顯係基於單一犯意接續為之，應包括評價為一行為而論以接續犯，業如上述，是檢察官上訴認被告犯行應分論併罰乙情亦非可採，固未指摘及此，然原審就累犯部分既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決銷改判。

㈡、爰審酌被告前有預備強盜、竊盜、強制罪等前案紀錄，素行非佳（參其前案紀錄表），服役期間為取信服役單位核准其休假申請，竟變造臺中地檢署刑事傳票、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件處分書影本等公文書，及偽造國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書影本10張、醫療費用明細收據影本7張等私文書，持以向臺中市太平區公所行使，足生損害於臺中地方法院檢察署、臺中市政府警察局等國家公權力機關之威信、國軍臺中總醫院之文書信用性及臺中市太平區公所對替代役役男服勤及生活管理之正確性，所為誠屬不該，應予非難，惟念其坦承犯行、已見悔意之犯後態度，犯罪手段尚屬和平，及其為國中畢業之智識程度（見103偵9525卷第179頁被告個人戶籍資料教育程度註記欄）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，以示懲儆。

㈢、前述經被告變造之臺中地方法院檢察署刑事傳票影本、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件處分書影本各1張及偽造之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書影本10張、醫療費用明細收據影本7張，雖均係供被告犯本案犯罪所用之物，然被告既均已提出於臺中市太平區公所承辦人員而行使之，已非被告所有之物，又均非義務沒收之物，爰不予宣告沒收。公訴意旨認前揭國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書影本2張、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件處分書影本、臺灣臺中地方法院檢察署傳票影本各1張，應依法宣告沒收，容有誤會。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第11條前段、第216條、第211條、第210條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。