臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第97號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第97號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度上訴字第99號

上訴人

即被告

蔡建男

選任辯護人

許智捷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104 年度訴字第159 、178 號中華民國104 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第1627、1888號；追加起訴案號：104 年度偵字第2218、2635號、併辦案號：104 年度偵字第2218號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡建男明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，供其聯絡販賣甲基安非他命之用，而經賴智聖、陳明進分別撥打上述行動電話與蔡建男聯繫購買甲基安非他命之事宜後，由蔡建男將甲基安非他命交付與賴智聖、陳明進，並俱由蔡建男收取價款，其各次販賣行為之交易對象、時間、地點及所得金額等分別詳如附表一編號1、2所示。

二、蔡建男明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，供其聯絡販賣海洛因之用，而經蔡奇男撥打上述行動電話與蔡建男聯繫購買海洛因之事宜後，由蔡建男將海洛因交付與蔡奇男，並俱由蔡建男收取價款，其各次販賣行為之交易對象、時間、地點及所得金額等分別詳如附表二編號1、2所示。

三、經警依法實施通訊監察，於民國104 年4 月8 日16時26分許，在臺中市○區○○路0 號（中國醫藥大學附設醫院）拘獲蔡建男，扣得蔡建男所有：①販賣剩餘之海洛因1 包（檢驗前淨重0.5688公克，驗餘淨重0.5644公克），②供附表一編號1 、2 所示之販賣甲基安非他命、附表二編號1 、2 所示之販賣海洛因聯絡用之亞太廠牌行動電話1 支（雙卡機，含0000000000門號SIM 卡1 枚），③供附表一編號1 、2 所示之販賣甲基安非他命、附表二編號1 、2 所示之販賣海洛因所用之塑膠鏟管1 支。另於104 年4 月9 日9 時20分許，持原審核發之搜索票，至蔡建男位於南投縣南投市○○○路○街000 號租屋處搜索，扣得蔡建男所有：①供附表一編號1、2 所示之販賣甲基安非他命、附表二編號1 、2 所示之販賣海洛因所用之電子磅秤1 臺、分裝袋（含煙盒）7 個、塑膠杓子1 支，而查悉上情。

四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動簽分偵查起訴、追加起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序方面

一、被告蔡建男於105 年2 月16日本院準備程序中，就原審判決附表二編號3 至6 、原審判決附表三（即原審判決犯罪事實三）、原審判決附表四（即原審判決犯罪事實四）部分，當庭具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 份在卷可稽（見本院卷第63頁），上開被告撤回上訴之部分即不在本院審理之範圍，先予敘明。

二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。又所謂相牽連之案件係指同法第7 條所列之：一人犯數罪；數人共犯一罪或數罪；數人同時在同一處所各別犯罪；犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。而追加起訴之目的乃為訴訟經濟，至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據，最高法院90年度台上字第5899號判決要旨可資參照。查被告蔡建男因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴（104 年度偵字第1627號、1888號），並以104 年度訴字第159 號案件繫屬原審（下稱本訴），嗣經檢察官於原審審理本訴程序中，認被告另犯未經起訴之罪（如附表一編號1 所示），且與已經起訴之部分具有刑事訴訟法第7 條第1 款所定之一人犯數罪之相牽連案件關係，而於原審辯論終結前，該就部分追加起訴（104 年度偵字第2218、2635號），經核於法無違，合先敘明。

二、證據能力之說明

㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。本案證人賴智聖、陳明進、蔡奇男於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，均已先後具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事；且查中之陳述即屬完足調查之證據；另被告及辯護人於審判中並未聲請詰問上開3名證人，則被告既捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使之可言，應認證人賴智聖、陳明進、蔡奇男於檢察官偵查時所為證述均有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本件除上開證據以外，本判決以下所引用證人賴智聖、陳明進、蔡奇男於警詢所為之證述，固屬傳聞證據。惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，就證據能力均表示無意見（見本院卷第59頁反面），且迄於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌此部分證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依上開規定，此部分證據資料自得做為證據。

㈢所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度台上字第5135號判決意旨參照）。是以，附表一編號1 、2 、附表二編號1 、2 所示之通訊監察譯文部分：該等期間所實施之通訊監察，係因被告蔡建男涉嫌販賣毒品，經依原審核發之104 年聲監字第000041號、第000053號通訊監察書，於核准通訊監察期間內所為，且該等通訊監察書均有載明案由、監察電話、對象、時間，有該等通訊監察書及電話附表1 份可稽（見原審104 年度訴字第159 號卷【下稱原審卷一】第97頁至第98頁、第100 頁至第101 頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，又警方依據該監察錄音內容所製作之譯文，被告及其辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，是上開譯文應有證據能力。

㈣又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、關於附表一編號1 、2 被告蔡建男販賣甲基安非他命予賴智聖（彭文彥）、陳明進部分：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人賴智聖、陳明進於警詢、偵訊時證述之情形相符（見南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第0000000000號卷【下稱警卷一】第89頁、第122 頁至第123 頁、臺灣南投地方法院檢察署104 年度他字第266 號卷【下稱他卷】第85頁、第170 頁），並有南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣案物照片（見警卷一第30頁至第31頁、第34頁至第35頁、第38頁）、證人陳明進指認被告之南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果（見警卷一第98頁至第99頁）、原審104 年聲監字第000041號通訊監察書及電話附表（見原審卷一第97頁至第98頁）、被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份（見原審卷一第79頁）、南投縣政府警察局南投分局扣押物品目錄表2 份（見警卷一第32頁、第36頁）在卷可稽，此外，復有扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋7 個、塑膠杓子、塑膠鏟管、亞太廠牌行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）各1 支可資佐證，足見被告之自白與事實相符而可採信。

㈡附表一編號1 之犯罪事實，追加起訴書雖記載被告係以新臺幣（下同）「1,000 元」之價格販賣甲基安非他命予賴智聖，惟被告於警詢（見警卷一第21頁）、原審準備程序（見原審卷一第126 頁、原審104 年度訴字第178 號卷【下稱原審卷二】第33頁反面）；證人賴智聖於警詢（見警卷一第123頁）、偵訊（見他卷第170 頁）均明確陳稱該次交易之金額為「1,500 元」，是起訴書就此部分顯係誤載，業經檢察官於原審提出104 年度蒞字第2232號補充理由書更正被告此部分交易之金額為「1,500 元」（見原審卷二第37頁），起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，雖其金額不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，因其犯罪構成要件之具體事實同一，而具有同一性，且於被告防禦權之行使無礙，復經檢察官以補充理由書更正，本院就此部分自應依更正後之事實審理。

㈢附表一編號2 之犯罪事實，起訴書雖記載被告係於「南投市○○○路○街000 號租屋處」販賣甲基安非他命予陳明進，惟被告蔡建男於警詢、原審準備程序（見警卷一第9 頁、原審卷一第125 頁）時均明確陳稱該次交易之地點為「南投市○○○路○街000 號租屋處」，是起訴書就此部分顯係誤載，業經檢察官於原審提出104 年度蒞字第1673號補充理由書更正被告蔡建男此部分交易之地點為「南投市○○○路○街000 號租屋處」（見原審卷一第134 頁），起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，雖其交易地點不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，本院就此部分自應依更正後之事實審理。

二、關於附表二編號1 、2 被告蔡建男販賣海洛因予蔡奇男部分：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人蔡奇男於警詢、偵訊時證述之情形相符（見警卷一第63頁至第66頁、他卷第231 頁至第232 頁），並有南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣案物照片（見警卷一第30頁至第31頁、第34頁至第35頁、第38頁）、證人蔡奇男指認被告之南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果（見警卷一第74頁至第75頁）、扣案之海洛因照片、原審104 年聲監字第000041號、第000053號通訊監察書及電話附表、被告持用0000000000號行動電話監聽譯文各1 份（見臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第1627號卷【下稱偵卷一】第63頁、原審卷一第85頁至第86頁、第97頁至第98頁）、南投縣政府警察局南投分局扣押物品目錄表2 份（見警卷一第32頁、第36頁）在卷可稽，此外復有扣案之白色粉末1 包、電子磅秤1 臺、分裝袋7 個、塑膠杓子、塑膠鏟管各1 支、亞太廠牌行動電話（含0000000000號、0000000000號門號SIM 卡1 枚）2 支可證，而該包白色粉末（檢驗前淨重0.5688公克，驗餘淨重0.5644公克）經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院104 年4 月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可憑（見偵卷一第62頁）。足見被告之自白與事實相符而可採信。

㈡附表二編號1 、2 之犯罪事實，起訴書雖記載被告係販賣「甲基安非他命」予蔡奇男，惟被告於警詢、偵訊、原審準備程序（見警卷一第10頁至第19頁、偵卷一第25頁、原審卷一第125 頁）、證人蔡奇男於警詢、偵訊時均明確陳稱該次交易之毒品種類為「海洛因」（見警卷一第63頁至第66頁、他卷第231 頁至第232 頁），是起訴書就此部分顯係誤載，業經檢察官於原審提出104 年度偵字第1627號、第1888號補充理由書更正被告此部分所販賣之毒品種類為「海洛因」（見原審卷一第72頁）及104 年6 月10日當庭更正被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（見原審卷一第124 頁），起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，雖其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，本院就此部分自應依更正後之事實審理。

三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與證人賴智聖、陳明進、蔡奇男均非至親，且如附表一編號1 至2 、附表二編號1 、2 所示之各次交易，均屬有償行為，且被告並有親自前往約定地點，交付毒品予證人賴智聖、陳明進、蔡奇男及收取對價之情，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，並至約定地點舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使證人賴智聖、陳明進、蔡奇男取得毒品之理。佐以被告於原審準備程序時供稱：我500 元大概賺200 元至300 元等語（見原審卷一第125 頁反面），顯見本案販賣海洛因、甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其等始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。

四、綜上所述，被告之自白均與事實相符，其販賣第一、二級毒品之犯行事證明確，堪以認定。

參、論罪科刑之理由

一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣及轉讓。核被告蔡建男就附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其各次為販賣而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應為其各次販賣甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，皆不另論罪。又檢察官以104 年度偵字第2218號移送併案部分，與本案檢察官起訴之犯罪事實（即附表一編號2 、附表二編號1 、2 ）相同，為事實上同一案件，本院自應併予審理。

二、被告如附表一編號1 、2 所示2 次販賣第二級毒品；附表二編號1 、2 所示2 次販賣第一級毒品，依吾人生活經驗及社會通念，其等犯罪之實行並非以反覆、繼續為常態，且各次販賣毒品之時間均截然可分，地點亦不盡相同，主觀上無從認係出於1 次之決意，是被告所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕

㈠累犯部分被告前於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第915 號判決分別判處①有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月、②有期徒刑1 年、③有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月、④有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月、⑤有期徒刑8 月確定（下稱第①至⑤罪）；又於同年間，因妨害兵役治罪條例案件，經同院以97年度投刑簡字第135 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第⑥罪）；繼於同年間，因施用第二級毒品案件，經同院以96年度易字第831號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第⑦罪）；另於同年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以97年度訴字第87號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月確定（下稱第⑧⑨罪）；上開第①至⑨罪，嗣經同院以97年度聲字第516 號裁定定應執行有期徒刑4 年4 月確定，其入監執行後，於101 年12月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參。被告於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案如附表一編號1 、2 、附表二編號1 、2 所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，其餘部分皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就附表一編號1 、2 、附表二編號1 、2 所示之犯行，於偵查及審判中均自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予減輕其刑）。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102 年度台上字第4028號判決意旨參照）。經查：

⒈被告於104 年4 月9 日警詢時供稱：「（問：你的毒品來源為何？）我的海洛因毒品是向彰化縣○○地區0 ○○號叫『豪小』的男子購買的。（問：你如何向『豪小』的男子購買毒品？於何時地購買？）我都是打他的0000000000電話聯絡，約在他快官家裡，或是他來我家見面交易，我都是向他買海洛因毒品，1 次都買半錢（1.75公克）1 萬6 千元。」等語（見警卷一第26頁），南投縣政府警察局南投分局據此報請臺灣南投地方法院檢察署指揮偵辦，並向原審聲請通訊監察，依原審核發之104 年聲監續字第0000000 號、第0000322 號通訊監察書對辛宇豪所持用之行動電話實施通訊監察，嗣於104 年8 月12日在彰化縣彰化市○○路○段000 巷00號將辛宇豪查緝到案後移送，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第3313、4070號提起公訴，檢警確實係依被告之供述，進而查獲其毒品上手等情，有南投縣政府警察局南投分局104 年5 月31日偵查結果報告書、104 年7 月23日職務報告、104 年8 月27日、104 年9 月26日偵查結果報告書、104 年10月7 日投投警偵字第0000000000號刑事案件報告書、南投縣政府警察局南投分局105 年3 月1 日偵查結果報告書、臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第3313、4070號起訴書、臺灣南投地方法院檢察署105 年3 月10日投檢蘭孝104 偵2218字第4449號函各1 份在卷可稽（見原審卷一第74頁、第169 頁、第198 頁、第216 頁、第251 頁至第252 頁、本院卷第89至93頁、第99頁），堪認偵查（或調查）犯罪之公務員確係因被告所供而查獲其所指毒品來源即辛宇豪。

⒉本件被告經查獲販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因之犯罪時間，分別如附表一編號1 、2 及附表二編號1 、2 所載，而依上開臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第3313、4070號另案被告辛宇豪違反毒品危害防制條例案件起訴書之記載：⑴辛宇豪販賣或轉讓毒品海洛因給被告之犯罪時間為：①104 年3 月11日、②104 年3 月14日、③104 年3 月23日、④104 年3 月4 日9 時28分、⑤104 年3 月30日；⑵辛宇豪轉讓毒品甲基安非他命給被告之犯罪時間為：①104 年3 月26日；②104 年3 月29日（見本院卷第93頁）。則被告所犯附表二編號1 、2 所示販賣海洛因之時間，既均係在辛宇豪販賣或轉讓第一級毒品海洛因給被告時點之後，且被告供出其毒品來源，與檢警人員對辛宇豪發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先後且相當之因果關係，是就被告如附表二編號1 、2 所示之販賣第一級毒品自均有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。至於臺灣南投地方法院檢察署105 年3 月10日投檢蘭孝104 偵2218字第4449號函雖稱：「…販賣第一級毒品海洛因部分，有因蔡建男供述於104 年3 月4 日販賣毒品海洛因予蔡奇男，因而查獲上手辛宇豪「本署104 年度偵字第3313、4070號提起公訴）; 惟104 年3 月7 日因無蔡建男與辛宇豪問買賣毒品之相關證據，故無從認定其上手為何人。」等語（見本院卷第99頁），然被告於本院審理時供稱：「3月4日、3月7日（即附表二編號1、2）的貨是同一批的」等語（見本院卷第108頁反面），再參酌上揭最高法院判決意旨，本院認應從被告有利之認定，是就其附表二編號1、2之2次犯行應均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認以依該條項對被告如附表二編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行予以減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要。據上，被告所為之上開販賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑（同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2），並與上開累犯加重事由依法先加後遞減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予遞減輕其刑）。

⒊至於被告如附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品犯行，其販賣之時間分別為104 年3 月4 日、104 年3 月7 日，對照上開辛宇豪遭起訴轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告蔡建男之時間，足見被告所犯如附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品犯罪時間，在時序上較早於辛宇豪供應毒品之時間，參照上開最高法院判決意旨，即令辛宇豪確因被告之供述而被查獲，惟辛宇豪被查獲之案情與被告如附表一編號1、2 所示之販賣第二級毒品罪之毒品來源無關，自不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，是以，被告請求就此部分依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，應無理由，併予敘明。

㈣刑法第59條部分 按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查被告蔡建男所犯如附表一編號1 、2 所示各次販賣甲基安非他命；附表二編號1 、2 所示各次販賣海洛因之數量、次數雖非甚鉅，販賣時間非長，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，所得亦非甚多，惟被告各次販賣甲基安非他命、海洛因時已為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，而被告所犯上開各次販賣第一、二級毒品之犯行，其行為造成毒品之散佈、流竄，嚴重影響國民之健康，衡諸社會一般人客觀標準實難認其等之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告所犯如附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品罪，經依累犯規定加重後，再各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定最輕本刑均為有期徒刑3 年7 月；所犯如附表二編號1 、2 所示之販賣第一級毒品罪，經各依毒品危害防制條例第17條第2 項、第17條第1 項規定遞減輕其刑後，其法定最輕本刑均為有期徒刑5 年，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條之規定減輕其刑，除對其等個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂其等有情輕法重情形，自均無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。是被告之辯護人請求就此部分依刑法第59條之規定予以減刑，尚非可採。

四、上訴駁回之理由原審審理後，認被告就附表一編號1 、2 所示之犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項等規定，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣甲基安非他命，其行為已助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其等犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、對象、犯罪所得，被告於偵查及審理中均坦認犯行不諱，深具悔意等一切情狀，對被告分別量處如附表一編號1 、2 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，暨敘明沒收之理由（詳後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞，請求就附表一編號1 、2 之犯行依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，係就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判之部分

㈠原審認被告就附表二編號1 、2 所示之犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟另案被告辛宇豪違反毒品危害防制條例案件，於104 年2 月1 日經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第3313、4070號提起公訴，其中辛宇豪販賣或轉讓毒品海洛因給被告之犯罪時間為：①104 年3 月11日、②104 年3 月14日、③104 年3 月23日、④104 年3 月4 日9 時28分許、⑤104 年3 月30日，而被告所犯附表二編號1 、2 所示販賣海洛因之時間，係在辛宇豪販賣或轉讓第一級毒品海洛因給被告時點之後，且被告供出其毒品來源，與檢警人員對辛宇豪發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先後且相當之因果關係。原審就被告如附表二編號1 、2 所示之販賣第一級毒品犯行部分，未及審酌上情，致未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕其刑，而另依刑法第59條之規定予以酌量減輕，即有未當，被告上訴意旨請求就附表二編號1 、2 部分依毒品危害防制條之規定減輕其刑，其此部分之上訴為有理由，應由本院將原審此部分判決予以撤銷改判；而此部分既經撤銷，原審就被告所定之應執行刑即失所附麗，應併予撤銷。

㈡爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣海洛因，其行為已助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其等犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、對象、犯罪所得，被告於偵查及審理中均坦認犯行不諱，深具悔意等一切情狀，對被告分別量處如附表二編號1、2 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就被告撤銷改判部分與前開上訴駁回部分，定其應執行刑。

六、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。

⒈犯罪所得財物部分：被告就附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物計2,500 元；附表二編號1 、2 販賣第一級毒品海洛因所得財物計2,500 元，雖均未扣案，惟已分別經被告收取，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品、附表二編號1 、2 所示販賣第一級毒品各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。

⒉犯罪所用之物部分：

⑴扣案之亞太廠牌行動電話1 支（雙卡機，含0000000000門號SIM 卡1 枚），係被告所有供其犯如附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品罪、附表二編號1 、2 所示販賣第一級毒品罪所用之聯絡工具等情，業據被告於原審準備程序時均坦認在卷（見原審卷一第124 頁至第125 頁），且有該門號之通訊監察譯文可稽，另被告於原審準備程序時供承亞太廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號1 枚）是伊父親的，給伊使用，不用再還他了等語（見原審卷一第125 頁反面），則上揭門號SIM 卡及行動電話既均為被告所有，應各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品罪及附表二編號1 、2 所示販賣第一級毒品罪項下諭知沒收。

⑵扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋7 個、塑膠杓子、塑膠鏟管各1 支，係被告所有供其販賣毒品所用之物，業據被告於原審準備程序、審理時供承在卷（見原審卷一第125 頁反面、第273 頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告如附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品及附表二編號1 、2 所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收。

⒊查獲之毒品部分：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查扣案之白色粉末1 包（驗前淨重0.5688公克，驗餘淨重0.5644公克），經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院104 年4 月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份附卷可佐（見偵卷一第62頁），且與其施用毒品犯行無關，有原審104 年度審訴字第83號刑事判決1 份附卷可參（見原審卷一第237 頁），堪認係被告本案販賣第一級毒品所剩餘而持有，業經原審將扣案之海洛因1 包依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告最後1 次之販賣第一級毒品（即原審判決附表二編號6 ）罪名項下宣告沒收銷燬之（上開毒品之外包裝袋1 個，因無從與海洛因毒品析離，應視同海洛因毒品併予宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，業已不復存在，則不再為沒收之諭知），附此敘明。

⒌又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9 款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告蔡建男所犯上開犯行，犯意各別，應分論併罰，經原審分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9 款之規定一併諭知其應執行之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。